Introdução
O presente estudo tem origem nas muitas questões que recebemos durante a ministração das aulas sobre o casamento putativo, dentro do programa de Direito de Família.
Apesar da pouca incidência prática, o assunto desperta interesse, especialmente, na seara dos concursos públicos.
Periga voltar à tona, posto que estamos presenciando o êxodo das populações que viveram situações de guerra, recentemente. Homens e mulheres fogem de seus países para se livrarem da fome, miséria, violência, perseguição política. Seus documentos e sua história são apagados, queimados, o que pode gerar futuramente a situação de putatividade.
No âmbito interno, é comum o casamento do retirante, já casado e com família em sua terra natal, na cidade onde se estabelece, caso em que provavelmente redundará na sua nulidade e possível declaração de putatividade.
Assim, procuramos trazer um texto enxuto, a fim de beneficiar o aluno no estudo do tema, respondendo, através da nossa pesquisa, as questões cujas respostas só se encontram nos livros específicos, hoje em dia, quase inexistentes.
O casamento putativo está inserido dentro das nulidades do casamento.
Um casamento declarado nulo não deve produzir efeitos. Contudo, esta afirmação não pode ser levada um termos absolutos, sob pena de trazer conseqüências graves às pessoas que contraíram o matrimônio de boa fé e, sobretudo, sua prole.
Em última análise, seria o mesmo que falar que, descoberto vício no casamento passível de nulidade, os filhos já nascidos daquela união não poderiam mais ser reputados como tal, porque o casamento nulo não poderia produzir efeitos. Da mesma forma, extinguiriam, imediatamente, todas as obrigações e deveres recíprocos entre cônjuges. E o casamento, que até então era casamento, passaria a ser uma união de fato, um concubinato.
Almejando corrigir estas distorções é que surgiu o casamento putativo. É um regime de exceção dentro da teoria das nulidades e não da inexistência, para os que assumem a posição tripartite. Assim, não se aplicam as regras do casamento putativo nos casos de casamento inexistente, apesar da existência de doutrina contrária.
Conceito e origens históricas
"Casamento putativo (de putare, que significa imaginar, pensar) é o casamento reputado ser o que não é. A lei, por meio de uma ficção e tendo em vista a boa-fé dos contraentes ou de um deles, vai atribuir ao casamento anulável, ou mesmo nulo, os efeitos do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou." [1]
O instituto permaneceu consagrado no novo Código Civil brasileiro no artigo 1.561, praticamente fiel à antiga redação. Houve o acréscimo de um parágrafo, o segundo, fazendo com que o antigo parágrafo único se tornasse parágrafo primeiro. Contudo, este parágrafo segundo, em nosso sentir, é despiciendo porque se o casamento putativo tem como escopo a proteção do(s) cônjuge(s) de boa fé e eventual prole, resta claro que se ambos estiverem de má-fé, os efeitos somente serão estendidos à eventual prole. Portanto, nada de novo, levando-se em conta, também, que esta era a letra do parágrafo único, art. 14, da Lei do Divórcio.
Então, uma vez declarado o casamento putativo, o vínculo matrimonial cessa porque eivado de vício, mas os efeitos dele resultantes permanecem.
Oportuna é a lição de Yussef Said Cahali: "a lei não finge que o casamento nulo tem a sua validade conservada, mas faz decorrer efeito civil do estado de fato conseqüente do casamento nulo". [2]
Para alguns, o casamento putativo existe desde o remoto direito romano e exigia a conjugação de três requisitos: boa fé, escusabilidade do erro e celebração do casamento. Mas parece-nos que a origem casamento putativo é mesmo canônica. Assim preconiza a maioria dos monografistas, que noticiam sua consagração entre o século XI ao XV.
Como o casamento passou a sacramento, a Igreja não podia deixar desprotegida a pessoa que o convolasse de boa-fé. Diante desta situação surge a teoria do casamento putativo para solucionar o infortúnio dos casados debaixo de impedimento, que naquela época eram mais numerosos.
Aqueles três requisitos esposados pelo direito romano não mais merecem guarida. A presença da boa-fé é de rigor. Já a escusabilidade do erro é bastante discutível.
Da boa-fé: Para a maioria da doutrina, boa-fé significa o desconhecimento de impedimentos à união conjugal e ela deve existir no momento da celebração. Não há relevância o descobrimento da existência de impedimento após a celebração.
Apesar da inexistência de texto expresso, é regra basilar a presunção da boa-fé, devendo prová-la quem a alegar.
É de suma importância relembrarmos que o cônjuge de má-fé tem o dever de indenizar o de boa-fé, em virtude do ato ilícito praticado, cujo fundamento se encontra no art. 186 do CC/02. Esta indenização envolve não apenas o dano patrimonial (gastos com o enlace, eventual renúncia a um emprego por conta do casamento) como o moral.
Sobre o abordado Cahali faz uma observação relevante: "(...) não se revela incompatível com os efeitos civis salvos pela putatividade, a concessão de ressarcimento de dano sob a forma de pensão alimentar; pois, se os danos forem causados, sujeitos à reparação, devidos à anulação do casamento e à má-fé de um dos cônjuges, aqueles terão sua causa no comportamento ilícito do culpado, já não, portanto, como obrigação alimentar devida em função do matrimônio que não mais existe; neste caso, a reparação dos danos poderá consistir na pensão alimentícia, que não se funda no já desaparecido dever de assistência mútua, mas tem como pressuposto a ilicitude do ato." [3]
Queremos salientar que ambos podem estar de boa-fé. Assim, "a declaração da putatividade não é pretensão do cônjuge de boa-fé contra o outro, nem ação daquele contra este; primeiro porque os dois podem ter estado de boa-fé, e, conseqüência disso, ser putativo o casamento em relação a ambos; também porque a pretensão é ligada à própria instituição do casamento, e, tratando-se de putatividade para efeitos civis, o sujeito passivo da pretensão à declaração é o Estado". [4]
Dentro da boa-fé, questão que se coloca é saber se tanto o erro de fato como o erro de direito são passíveis de conduzir à putatividade. Antes, porém, conceituaremos o erro de fato e o erro de direito.
Erro de fato, segundo Maria Helena Diniz, "consiste na ignorância de evento que impede a validade do ato nupcial. (...) O erro de direito advém de ignorância da lei que obsta a validade do enlace matrimonial." [5]
Os exemplos são todos repetidos na doutrina, até porque não há que se inovar em matéria de nulidade. Imagine-se o casamento de duas pessoas que desconhecem o fato de serem irmãs ou pai e filha. Este parentesco descoberto após o casamento é exemplo de erro de fato.
No erro de direito, a pessoa tem ciência do parentesco, mas não do impedimento legal. No atual sistema (CC/02), finalmente tivemos consagrada a afinidade em linha reta para as uniões estáveis. Apesar de bastante discutido durante a vigência do CC/16, o fato é que o texto da lei era omisso a este respeito. Hoje, o casamento entre uma sogra e um genro, cujo parentesco seja oriundo de uma união estável, é exemplo de erro de direito, ainda que alguns acusem possível erro grosseiro, inescusabilidade. Eles alegarão que desconheciam a lei que veio a impedir tal união.
O direito canônico exigia que o erro fosse esculpável, quer dizer, desculpável, ou seja, um erro em que a pessoa pudesse incidir, sem caracterizar-se como grosseiro.
Os remotos doutrinadores brasileiros travaram verdadeiras batalhas sobre o tema. Beviláqua era partidário do reconhecimento apenas do erro de fato. Para ele, o erro de direito era indesculpável. Entretanto, a maioria parece render-se à possibilidade dos dois erros a ensejar a putatividade, porque coerente com a origem do instituto que é a proteção do maior número de pessoas nesta terrível situação.
Aqui, cabe ressaltar que "embora o erro de direito seja inescusável, em geral, por força do art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil, pode ser invocado para justificar a boa-fé, sem que com isso se pretenda o descumprimento da lei, pois o casamento será, de qualquer forma, declarado nulo." [6]
O direito argentino proíbe o reconhecimento da boa-fé lastreada no erro de direito (art. 224) e no erro de fato, se inescusável.
Da sentença que declara a putatividade
O reconhecimento da putatividade pressupõe, obrigatoriamente, a decretação da nulidade ou anulação através da ação declaratória de nulidade ou a anulatória, que obedecem o rito ordinário. Cabe, ainda, a cautelar de separação de corpos.
Com relação à natureza jurídica da decisão temos que: "A parcela da sentença que reconhece a putatividade é de índole declaratória, ainda que se trate de ação cuja natureza seja desconstitutiva." [7]
Caio Mário da Silva Pereira, posiciona-se com relação à declaração judicial:
"... uma vez reconhecida a boa-fé, o casamento é putativo, ex vi legis. Não cabe ao juiz conceder ou recusar o favor; compete-lhe, tão-somente, apurar a boa-fé, em face das circunstâncias do caso, e, sendo a prova positiva, proclamar a putatividade.
Ainda no campo das indagações, assenta-se (...) que se o casamento putativo é um favor ou benefício pode o cônjuge recusá-lo, (...), preferindo a nulidade do matrimônio com todas as suas conseqüências. Por esta razão, sustenta-se de iure condito que o juiz não pode declarar putativo o matrimônio sem o pedido do interessado. Quer dizer: o juiz não pode declará-lo ex officio; mas, uma vez provada a boa-fé, não lhe é lícito recusar o pronunciamento da putatividade." [8]
Já para José Lamartine e Washington de Barros Monteiro a putatividade pode e deve ser declarada de ofício.
Yussef Cahali entende que o juiz não deve se manifestar ex officio. [9]
O que é certo é que os embargos declaratórios podem ser usados para sanar eventual omissão na sentença, se requerida a declaração da putatividade, bem como a ação declaratória, se não foi requerido por ocasião da ação anulatória. Desta forma, a ausência de provocação por parte dos interessados não induz à preclusão.
Dos efeitos da putatividade
O reconhecimento da putatividade de um casamento traz ao(s) cônjuge(s) de boa-fé e à eventual prole todos os efeitos de um casamento válido. Tais efeitos operam ex nunc, quer dizer, todos os negócios jurídicos aperfeiçoados até a data da sentença anulatória são válidos e perfeitos. Dali para frente não há mais que se falar em novas relações jurídicas.
a)Quanto aos filhos:
Talvez a maior relevância do instituto referia-se à legitimidade ou ilegitimidade da prole oriunda de casamento putativo. Contudo, esta discussão foi ceifada pela Constituição Federal de 1988, que igualou a prole em todos os sentidos.
Atualmente, filho é filho, não importando a origem biológica ou civil, que é aquela resultante da adoção, ou mesmo, o concebido na constância do casamento ou fora dele.
A doutrina anterior preconizava que a guarda dos filhos deveria ser concedida como se não houvesse anulação e, no caso de boa-fé unilateral, ao cônjuge inocente.
Parece-nos que este entendimento não deve mais prevalecer em face do novo Código Civil. O art. 1.584, fazendo alusão à separação ou ao divórcio, traz orientação no sentido do deferimento da guarda ao genitor que tiver melhores condições de bem educar a prole.
Neste sentido, relembramos que esta "melhor condição" não é sinônimo de condição financeira, mas sim de um conjunto favorável onde se reúnam condições morais, pessoais, educacionais, de saúde, financeiras, sociais etc.
O filho oriundo de casamento putativo mantém os seus direitos sucessórios em face do(s) genitor(es) de má-fé.
b)Quanto aos cônjuges: os efeitos dependerão da constatação da boa-fé de um ou de ambos.
Se ambos estiverem de boa-fé as convenções antenupciais, que ainda tenham efeitos a produzir, serão válidas, até a data da anulação, mas muitos outros efeitos se produzem.
Por exemplo, o direito sucessório persiste se declaração da putatividade ocorreu depois da morte de um dos cônjuges; até aquele momento eram casados e, potenciais herdeiros um do outro. Permanece inalterado o direito sucessório dos genitores de boa-fé ante a herança dos filhos.
As doações propter nuptias não devem ser devolvidas. Num primeiro momento esta afirmação deve causar estranheza porque se o casamento foi declarado nulo não há que se falar em produção de efeitos. Porém, o sentido do reconhecimento da putatividade, como reiteradamente se coloca, é no sentido de tutelar filhos e cônjuge(s) de boa-fé.
Se ambos estiverem de boa-fé, a partilha se dará normalmente, obedecendo a proporção entre os dois.
Havendo má-fé por parte de um dos cônjuges, este perderá todas as vantagens havidas do cônjuge inocente e terá de cumprir o avençado no pacto antenupcial (art. 1.564). Note-se que esta última observação é, praticamente, letra morta, visto que não é da tradição do povo brasileiro o estabelecimento de pactos antenupciais.
O cônjuge de má-fé não terá direito à meação do patrimônio que o cônjuge inocente trouxe para o casamento. O mesmo não acontece com o inocente, que terá assegurado o seu direito à meação dos bens do culpado.
No que tange à sucessão aberta antes da declaração, "o supérstite inocente conserva os bens herdados que lhe competiram por sucessão do falecido cônjuge de má-fé; porém, o cônjuge culpado, não podendo auferir proveito algum do casamento anulado, privado da qualidade de espôso, e via de conseqüência, dos direitos que dela resultam, perde retroativamente todo direito sobre a sucessão do outro; se ele eventualmente tiver recolhido a herança, deverá restituí-la aos herdeiros imediatos." [10]
Ainda dentro do Direito das Sucessões, a discussão se coloca acerca do eventual direito do genitor de má-fé à herança de sua prole, ao nosso ver, porém, infundada.
Os efeitos decorrentes da filiação não podem ser cerceados.
Outro aspecto importante diz respeito à invocação da ausência de outorga uxória/marital. "Se houve boa-fé apenas da parte de um dos cônjuges (...) somente este poderá invocar em Juízo a falta de outorga sua à prática do ato". [11]
Neste caso, as doações propter nuptias caducam. Quer dizer que, em relação ao cônjuge culpado as doações caducam.
Quanto aos alimentos futuros, duas posições se colocam. A primeira entende que deles não se deve falar uma vez que não existe a relação conjugal. [12] Outra entende, sustentada pelos princípios protetivos do instituto, que os alimentos são devidos ao cônjuge inocente, se este deles precisar.
No que concerne ao nome do outro cônjuge, as posições se dividem. Parte entende não ser possível a permanência do nome do outro cônjuge, ainda que de boa-fé, porque rompido o vínculo matrimonial, não mais se justificaria a permanência do nome, que é característica da relação matrimonial. Outros seguem orientação diversa porque é do próprio instituto a produção dos mesmos efeitos do casamento válido, e o nome é um deles. Então ao cônjuge inocente seria dado o direito de permanecer na utilização do nome de família do outro, se o mesmo tivesse interesse.
Uma das questões mais intrigantes diz respeito à emancipação. Isto se deve ao fato de que no estudo da Parte Geral do Direito Civil, é dada ênfase à irrevogabilidade da emancipação. Costuma-se, inclusive, falar: Uma vez emancipado, para sempre emancipado.
Ocorre que este ponto deve ser melhor analisado. Para tanto, utilizo-me da lição de Yussef Said Cahali, na obra O casamento putativo, em que explica e espanca qualquer dúvida que porventura possa existir.
"(...) se o casamento é anulado em condições tais que não permitam a produção de efeitos civis em benefício do cônjuge menor, este não se tem como emancipado: o cônjuge de má-fé não poderá invocar a emancipação como efeito do vínculo putativo; êle deverá ser, ao contrário do cônjuge de boa-fé, considerado menor em relação a todos os atos praticados até a data da sentença, salvo quando o seu estado de maior beneficiar o outro, que tem sempre o direito de prevalecer-se dos efeitos do casamento." [13]
Então, entendamos bem: ao(s) cônjuge(s) de boa-fé persiste a emancipação de modo irreversível; ao(s) de má-fé, não.
Bibliografia
Bossert, Gustavo A.; Zannoni, Eduardo A. Manual de derecho de família, 5ª ed., Buenos Aires: Astrea, 2001.
Borda, Guillermo A., Manual de Derecho de Família, 12ªed. Buenos Aires: LexisNexis, 2002.
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Gomes, Orlando, Direito de Família, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito de Família, 8ªed, São Paulo: Saraiva, 2002.
Oliveira, José Lamartine Corrêa de; Muniz, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 2ª ed. Juruá: Curitiba. 1998.
Oliveira, Wilson de. Direito de Família, 2ª ed. Forense: Rio de Janeiro, 1995.
Pereira. Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, v. V, 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil, v. VI, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003.
Wald, Arnoldo. O novo direito de família. 13ª ed., Saraiva: São Paulo, 2000.
Notas
01. Silvio Rodrigues, Direito Civil, v. 6, p. 111.
02. Yussef Said Cahali, O casamento putativo, p. 5-6.
03. O casamento putativo, p. 145.
04. Yussef Said Cahali, O casamento putativo, p. 112.
05. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, p. 241-2.
06. Carlos Roberto Gonçalves, Direito de Família, p. 26.
07. Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: Direito de Família, p. 143.
08. Instituições de Direito Civil, v. 5, p. 96.
09. O casamento putativo, p. 115.
10. Yussef Said Cahali, O casamento putativo, p. 137.
11. Vide José Lamartine e Ferreira Muniz, p. 306.
12. Vide José Lamartine e Ferreira Muniz, p. 302.
13. P. 128.
