Com a recente Lei n. º 10.826, de 22 de dezembro de 2003, que passou a vigorar no dia seguinte, restou revogada a conhecida "Lei de Porte de Arma" (9.437/97), passando a disciplinar a matéria o novel "Estatuto do Desarmamento".
Em relação à legislação anterior, em matéria penal e processual penal, algumas alterações foram efetivadas, sendo o objeto deste singelo estudo prende-se apenas a uma delas, qual seja, a vedação de liberdade provisória em algumas hipóteses.
No que se refere aos crime definidos no Estatuto do desarmamento, em relação à lei antiga, são duas as alterações: o aumento da pena, de modo que não mais há infração de menor potencial ofensivo para os tipos previstos na lei, ao contrário do que ocorria com o revogado art. 10 da Lei 9.437/97; e a inafiançabilidade de alguns dos crimes previstos.
Assim, serão insuscetíveis de liberdade provisória os crimes de: porte, salvo na hipótese de a arma estar registrada em nome do autor da infração (art. 14); disparo de arma de fogo (art. 15); posse ou porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16), comércio ilegal de arma de fogo (art. 17), e tráfico internacional de arma de fogo (art. 18) [1].
Entretanto, nada obstante a presunção de constitucionalidade que emana das leis, essa inafiançabilidade padece de vício de inconstitucionalidade, ao menos em uma perspectiva.
A Constituição Federal, ao admitir que a regra, num Estado Social e Democrático de Direito, é a liberdade; e a restrição à liberdade é a exceção, previu que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança" (art. 5º, LXVI).
Dessa forma, consagrou a Lei Maior o direito à fiança, que somente pode ser mitigado nas hipóteses em que ela mesma admitir (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV), ou quando o legislador ordinário o faça, desde que respeite os seus mandamentos.
Assim, embora haja possibilidade de mitigação do direito à fiança pela lei, a restrição não pode ser efetivada senão em harmonia com os demais preceitos constitucionais que informam o processo, dando legitimidade à atuação estatal.
Usando do permissivo constitucional, o Congresso Nacional aprovou e o Presidente sancionou o "Estatuto do Desarmamento", que veda, como dito, a possibilidade de liberdade provisória para os crimes apontados. Em princípio, não há violação alguma à constituição, pois, na esteira do estatuído no art. 5º, LVI, o legislador não admite a liberdade nas hipóteses taxativamente elencadas.
Contudo, data venia, ao menos em um sentido, parece que o legislativo extrapolou em suas atribuições, pois estatuiu regra que se distancia do princípio constitucional da presunção de inocência, violando-o.
Como cediço, em decorrência desse princípio, a prisão processual não pode significar antecipação de pena, pois somente o provimento jurisdicional definitivo "é fonte legítima para restringir a liberdade pessoal a título de pena" (TOURINHO FILHO, Fernando. Prática de Processo Penal, p. 365). Assim, somente poderá advir providência cautelar quando restar demonstrada a sua necessidade, i.e., quando for o meio apto a garantir o processo como meio eficaz de pacificação social, sob pena de violação do princípio.
No mesmo sentido, GERALDO PRADO observa que isso ocorre porque, face o princípio constitucional, "não é possível antecipar a providência de direito material que somente uma sentença de mérito, no final do processo pode prover", sendo que, somente é admitida a prisão do imputado, durante a persecução, "por conta da comprovação de duas situações fundamentais processuais: toda vez que a liberdade do imputado puser em risco o conteúdo de verdade que o processo penal terá que buscar, ou vier a inviabilizar a aplicação da lei penal, deixando em perigo a efetivação da sanção criminal" (PRADO, Geraldo. Prisão e liberdade, www.geraldoprado.com/prisão.htm, capturado em 10.10.03).
Destarte, inexistindo necessidade efetiva da intervenção cautelar, qualquer investida do Estado contra o direito de liberdade de cidadão constitui constrangimento ilegal, em violação ao basilar princípio da presunção de inocência, como bem destaca TOURINHO FILHO: "toda e qualquer prisão provisória, sem que haja laivos de cautelaridade, é desnecessária e afronta o princípio da presunção de inocência, dogma constitucional" (Ob. Cit., p. 368). É que se apreende, também, do seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – LIBERDADE PROVISÓRIA – INTERESSE PÚBLICO.
Nenhuma sanção penal ou processual penal é aplicada sem interesse público. A liberdade provisória é compulsória quando a lei garante ao indiciado ou réu defender-se em liberdade, com ou sem fiança. A liberdade provisória, todavia, pode depender do poder discricionário (não arbitrário) do juiz. Inconstitucional, porém, vedá-la de modo absoluto. A Constituição da República impõe à lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI). Quando a lei maior restringe institutos, di-lo expressamente (art. 5º, XLIII), como ocorre com os crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia" (STJ – 6ª T – RHC 2556-0 – j. 08.03.1993 – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro apud SILVA FRANCO, Alberto [et al], Código de Processo Penal..., p. 285-6).
Portanto, sob pena de violação à constituição, salvo a justificação do provimento cautelar no que se refere à finalidade ou instrumentalidade do processo, deverá ser deferido pedido de liberdade provisória, incondicionalmente.
Em que pese disposição legal expressa vedando a concessão da liberdade, sob pena de ofensa à constituição, a mesma somente deve ser indeferida quando estiverem presentes os requisitos que ensejam prisão preventiva (CPP, art. 312). Se não concorrerem tais requisitos, deve, pois, o magistrado, ao receber a comunicação do flagrante deve conceder a liberdade, arbitrando ou não fiança.
Do contrário, se não existirem elementos para uma intervenção cautelar do Estado, e mantém-se a prisão, outra coisa não será senão antecipação de pena, o que é vedado pela Constituição.
Dessa forma, somente deve ser admitido o procedimento acautelador previsto no Estatuto do Desarmamento, quando for efetivamente necessária a providência, tendo-se em conta as diretrizes do art. 312 do CPP. Quando a intervenção se mostrar infundada, ilegítima, deve o magistrado conceder a liberdade provisória, com base no art. 310, parágrafo único, do CPP.
Ademais, a título de ilustração, vele lembrar similar disposição, qual seja, a do art. 2º, II, da Lei n. º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que veda a concessão de liberdade nos crimes de tráfico de entorpecentes, dentre outros, em estreita semelhança com as regras dos arts. 14, 15, e art. 21 da Lei n.º 10.826/03.
Quando da entrada em vigor da Lei n. º 8.072, em 1990, a mesma discussão foi travada, ou seja, também houve dúvidas da constitucionalidade da norma que veda a concessão da liberdade provisória face o princípio da presunção de inocência.
Apreciando a matéria e unificando o entendimento sobre a lei, o Superior Tribunal de Justiça adotou uma postura bastante prudente ao consolidar o entendimento de que, nada obstante o fato de o art. 2º, II, da Lei n. º 8.072/90 vedar a possibilidade de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, o fato de tratar-se de crime hediondo, por si só, não impede a liberdade provisória, desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva (STJ, HC 18.635-DF, Rel. Fernando Gonçalves, DJU de 25.03.02, p. 311, j. em 05.03.02; STJ, HC 14.119-SP, Rel. Hamilton Carvalhido, DJU de 25.06.01, p. 245, j. em 06.02.01).
Com esse entendimento, o Tribunal fixou mais precisamente os limites entre a prisão cautelar e a antecipação da pena, que é proscrita pela Constituição. Desta forma, pôde, inclusive, dar mais sentido à Sumula de n.° 09, que já conciliava, mutatis mutantis, a prisão processual e o princípio da presunção de inocência.
Deve se ressaltado, por curioso e oportuno, que, no caso dos Crimes Hediondos, a Constituição é expressa ao prescrever a inafiançabilidade, o que não obstou o Tribunal de proceder a uma interpretação lógico-sistemática, obtendo o sentido adequado ao realizar a ponderação entre os interesses conflitantes e solver a colisão das normas.
No que se refere ao Estatuto do Desarmamento, entretanto, e aos crimes ali previstos, a Constituição silencia sobre a liberdade provisória, pois não há norma constitucional que imponha a inafiançabilidade. Desta forma, por princípio elementar de hermenêutica, pode-se facilmente concluir que: se, sistematicamente, a Constituição admite a liberdade provisória quando explicita a inafiançabilidade, somente vedando-a quando estiverem presentes os requisitos para a prisão preventiva, obviamente que quando silencia sobre ela (a inafiançabilidade) a liberdade provisória é permitida, desde que estejam presentes os seus requisitos.
Assim, para uma interpretação sensata da Lei n.° 10.826/03, à luz do princípio da presunção de inocência, deve-se adotar posicionamento idêntico ao do STJ, quando da interpretação do art. 2°, II, da Lei de Crimes Hediondos, que pode ser apreendido dos seguintes julgados:
"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. CRIME HEDIONDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUPERVENIÊNCIA DE DECRETO CONDENATÓRIO. NÃO IMPOSIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VIA ESPECIAL. DECRETAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Consoante entendimento pacificado nesta Egrégia Corte, a segregação provisória não se justifica unicamente pelo fato imputado estar elencado como crime hediondo, sendo indispensável que estejam presentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva.
2. Ademais, consoante informações prestadas pela Vara de Origem, o Juízo processante já proferiu sentença condenatória, onde não foi imposta pena privativa de liberdade, razão pela qual não cabe, nesta via especial, a imposição de prisão cautelar.
3. Recurso especial não conhecido." (RESP 351889-AM, DJ 04/08/2003, p. 00356, Relator Min. LAURITA VAZ, Decisão 24/06/2003, v.u., Órgão Julgador: Quinta Turma).
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121. § 2º, IV, C/C O ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA PELA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
O indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado. A qualificação do crime como hediondo não dispensa a exigência de fundamentação concreta para a denegação da liberdade provisória. (Precedentes).
Ordem deferida, para conceder a liberdade provisória ao paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada." (HC 25910-SP, DJ 12/08/2003, p. 00249, Relator Min. FÉLIX FISCHER, Decisão 17/06/2003, v.u., Órgão Julgador: Quinta Turma).Verifica-se, então, a partir da análise percuciente dessas decisões, que, acertadamente, o STJ já firmou entendimento no sentido de que a proibição genérica não é suficiente para impedir a liberdade provisória – que é direito do cidadão –, já que a posição aparentemente inflexível do legislador não se coaduna com uma visão constitucionalista do direito processual penal.
Portanto, face a inconstitucionalidade parcial dos dispositivos da nova lei de armas, por meio de uma declaração parcial de nulidade sem redução de texto, somente se veda a liberdade provisória se estiverem presentes os requisitos da preventiva, o que já está previsto, inclusive, no art. 324, IV do CPP.
Notas
01. As vedações à concessão de liberdade provisória encontram-se, respectivamente, nos arts. 14, parágrafo único; 15, parágrafo único; e 21, todos da Lei n.º 10.826/03.
