A inversão em situações relacionadas ao direito empresarial
O Direito Empresarial consiste “no conjunto de normas jurídicas que regulam as transações econômicas privadas empresariais que visam à produção e à circulação de bens e serviços por meio de atos exercidos profissional e habitualmente, com o objetivo de lucro”[11].
Em tal seara, diversos são os conflitos que consubstanciarão lides e ensejarão a intervenção judicial. Sem dúvida, porém, que o novo código processual deu ênfase à denominada ação de dissolução parcial de sociedade, tanto que lhe dedicou um capítulo (arts. 599 a 609 NCPC).
O art. 599 deixa claro que o litígio pode versar sobre resolução de sociedade cumulativamente com a apuração de haveres, mas, também, apenas sobre um ou outro, isoladamente (inc. III)[12].
O regramento eleito pelo legislador, na hipótese de cumulação, demonstra o propósito claro de definir na fase cognitiva a dissolução da sociedade, ficando a discussão sobre os valores devidos aos sócios ou à sociedade para a liquidação de sentença. Com efeito, dando concretude aos princípios da primazia do mérito e da eficiência, o legislador chega a criar estímulo ao réu para concordar com a dissolução da sociedade, isentando-o, em contrapartida, de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais (art. 603 § 1º NCPC). E, assim solucionado o pedido de dissolução, gasta-se energia apenas, e com mais rapidez, na apuração dos haveres.
Com efeito, vale verificar que o art. 603 estabelece que, havendo “manifestação expressa e unânime pela concordância da dissolução, o juiz a decretará, passando-se imediatamente à fase de liquidação”. No § 1º, como dito, o legislador afasta a hipótese de honorários sucumbenciais, caso haja a referida concordância unânime. Mas, se houver contestação, a lide, quanto à dissolução e outros pontos controvertidos, será resolvida por decisão de mérito. E a apuração de haveres será, por praticidade escolhida pelo código, relegada para a liquidação de sentença, a qual, na dicção do § 2º, “seguirá o disposto neste Capítulo”.
A liquidação de sentença na ação de dissolução parcial de sociedade, de fato, tem regramento específico, estabelecido nos arts. 604 e segts do código, os quais disciplinam, em especial, sobre os critérios de apuração dos haveres.
É importante destacar três cuidados do legislador, adotados expressamente: i) permissão à sociedade para invocar, no âmbito desta mesma ação de dissolução parcial[13], “indenização compensável com o valor dos haveres a apurar” (art. 602); ii) imposição à sociedade ou aos sócios que nela permanecerem no sentido de que “depositem em juízo a parte incontroversa dos haveres devidos”, a qual poderá ser levantada “desde logo” (§s 1º a 3º do art. 604); iii) determinação de que “até a data da resolução, integram o valor devido ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros[14] ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remuneração como administrador” (art. 608).
Pois bem, na sequência lógica estabelecida pelo codex, depois de resolvida a sociedade (dissolução) e o direito à eventual indenização, assim como outro pedido que tenha sido objeto de cumulação (fase cognitiva), é que se passará à apuração de haveres propriamente dita (liquidação).
Ocorre que, para este prévio reconhecimento de dilapidações ou fraudes por sócio e do consequente direito ressarcitório à sociedade, poderá ser indispensável a prova pericial. Mas como é inviável ter a decisão condenatória feição condicional (par. único do art. 492 NCPC), poderá haver, em casos tais, inversão na ordem processual e, na fase cognitiva mesmo, ser realizada prova pericial e, desde já, apuradas as dilapidações ou fraudes, essenciais que são à análise do direito material em discussão (indenização). Inclusive, pelo princípio da economia processual e se viável, poderá o magistrado, em casos tais, aproveitando da prévia realização da perícia, já definir os critérios de apuração e fixar os haveres.
Com efeito, à luz da instrumentalidade das formas, o procedimento especial poderá ser alterado, caso pelo rito efetivamente adotado seja alcançado o fim almejado por aquele (no caso da ação de em exame, o levantamento real, a tempo e modo, dos haveres). O que não se pode alterar, por decisão do magistrado, são os critérios impostos pelo legislador para a apuração dos haveres, como é o caso da necessária fixação da data da resolução da sociedade (art. 604 I NCPC) e a utilização do balanço de determinação (art. 606 NCPC). Estes não podem ser olvidados pelo magistrado.
Destaque-se que a vantagem da apuração dos haveres, apenas na época da liquidação de sentença, reside na circunstância de que a perícia, nessa regra geral, poderá abarcar eventuais ocorrências havidas no curso do processo, sendo, assim, eficiente e definitiva. Mas, com exceção da hipótese em que a data da resolução da sociedade é aquela do trânsito em julgado da decisão que dissolvê-la (art. 605 IV NCPC[15]), nas demais situações os levantamentos periciais considerarão, a rigor, movimentações anteriores à instauração do processo, inexistindo, pois, prejuízos pela inversão da ordem quanto à prova pericial[16]. Mas é evidente que se deve prestigiar, ao máximo, o critério do legislador, até porque este evita, por situações diversas e próprias da discussão, riscos de repetição ou complementação de prova pericial.
Volvendo aos exemplos, outra situação a ponderar-se está naquele caso em que inexista controvérsia no processo sobre determinada parcela, a qual, à luz dos citados §s 1º a 3º do art. 604, a rigor, deve ser, desde já, depositada pelo devedor e levantada pelo credor. Pode acontecer, porém, da rubrica ser incontroversa (por exemplo, valores decorrentes de determinadas transações) e o valor correlato, diferente disso, ser controvertido. É direito subjetivo do credor, ante a incontrovérsia e em vista do princípio da eficiência, levantar o que advém da parcela pacificada. Para se apurar o montante, contudo, será necessária prova pericial ou outra modalidade probatória[17], o que, ante o art. 139 VI NCPC, poderá ser feito ao início do processo mesmo, a fim de que o credor, mormente em situações de necessidade, possa receber aquilo que não está marcado pelo dissenso.
Pode-se avançar em outro exemplo (ainda na ação de dissolução parcial da sociedade), qual seja a hipótese em que, na forma do art. 608 NCPC, o sócio precisa receber a devida remuneração, até mesmo para sua subsistência. Ainda que a total extensão dos haveres seja complexa e, portanto, realizada apenas na fase de liquidação, justifica-se, em casos tais, a antecipação de prova pericial ou outra que a supra. De tal forma, apurar-se-á o montante da referida remuneração, que poderá ser concedida pelo juiz, se incontroversa (art. 604 e pars) ou, mesmo se controvertida, em sede de tutela provisória (art. 300 NCPC).
Não se pode ignorar situações de dilapidação, dissimulação ou ocultação de dados, a inviabilizar que se aguarde a fase de liquidação de sentença. Em hipóteses tais, para se apurar elementos imprescindíveis, ainda que não se trate propriamente da perícia destinada a apurar os haveres, pode-se requerer produção antecipada de provas em feito separado ou mesmo o simples arrolamento dos bens (art. 381 e §1º NCPC).
Enfim, são diversas as situações de alteração da ordem processual no campo do direito empresarial, notadamente na ação de dissolução parcial de sociedade. O que se deve ter em mente, frise-se, é que o rito especial dedicado à ação em comento pode ser alterado ou relativizado, desde que inexista prejuízo à ampla, correta e eficiente apuração dos haveres.
A nova sistemática processual adota princípios que devem nortear toda a interpretação sobre o próprio código. Assim é que a primazia do mérito e a eficiência autorizam a alteração da ordem processual, desde que inexista ofensa à desejada boa-fé.
Dessa forma, afigura-se viável e até desejável a alteração das etapas processuais, seja por consenso entre as partes seja por conveniência e praticidade verificadas pelo magistrado.
A fim de alcançar decisão de mérito o quanto antes, deve o magistrado evitar a produção desnecessária de atos processuais e, ao mesmo tempo, não postergar a especificação do bem de vida a ser entregue ao vencedor.
Com certeza, a alteração da ordem processual encontra campo fértil no direito empresarial, com ênfase à ação de dissolução parcial de sociedade, cujo rito especial se concentra na fase de liquidação. Desde que não se subtraia dos litigantes o acesso eficiente à correta e abrangente apuração dos haveres, inexistirá óbice para eventuais modificações e/ou antecipações no rito especial em estudo.
Ao nosso sentir, a opção legislativa é positiva, veiculando escolha do legislador pela eficiência do processo e desprezo pela exagerada adoração às formas.
Notas
[1] Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
[2] Atualmente, o Estado e o direito público têm sido invadidos pela ideia da consensualidade: revê-se a atuação imperativa do poder público, a fim de buscar maior consenso com os cidadãos, inclusive como técnica para alcançar enquadramento mais democrático da atuação estatal, não mais permeada pela perspectiva democrática apenas para a escolha dos ocupantes do poder estatal, mas sim em busca da evolução para a democracia administrativa.
Essas duas perspectivas gerais do direito público (consensualidade e eficiência) são introduzidas no mundo processual a partir do reconhecimento dos atuais princípios da duração razoável do processo (art. 5º LXXVIII, CF) e da cooperação, nitidamente entrelaçados no âmbito do novo CPC, quando se dispõe que todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º). (ANDRADE, Érico. A contratualização do processo. In: THEODORO JR., Humberto (Coord.) Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 2016, p. 49).
[3] O fato é que, com a abertura do Estado para a consensualidade, não deixa de ser possibilidade das mais interessantes a abertura do processo para esse tipo de ajuste processual, que permite maior participação e cooperação entre as partes e o juiz, no ajustamento da forma de condução processual, engajando as partes na condução do processo. Conjunto que, no mínimo, abre o processo para uma perspectiva participativa na sua condução, que passa a ser não apenas unilateral, imposta pelo Estado-juiz. (ANDRADE, Érico. A contratualização do processo. In: THEODORO JR., Humberto (Coord.) Processo Civil Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 2016, p. 53).
[4] Aliás, o art. 491 NCPC estimula a apuração dos valores, sempre que possível, pela decisão da fase cognitiva, ainda que o pedido inicial seja genérico.
Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:
I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;
II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença.
§ 1o Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação.
§ 2o O disposto no caput também se aplica quando o acórdão alterar a sentença.
[5] O art. 477 NCPC evidencia que, como regra geral, o laudo pericial antecederá à audiência de instrução e julgamento, devendo ser apresentado em pelo menos 20 dias antes de sua realização. Aliás, o perito poderá ser ouvido na referida audiência, acerca do laudo que já produziu (§ 3º art. 477).
[6] Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.
Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.
[7] A propósito, mesmo no CPC/73 já se admitia a viabilidade de inversão, partindo do pressuposto de não ser absoluta a ordem:
"PROVA. INVERSÃO NA ORDEM PREVISTA NO ART. 452 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ALÉM DE NÃO SER PEREMPTÓRIA A ORDEM ESTABELECIDA NO ART. 452, DO CPC, HÁ A PARTE DE EVIDENCIAR O PREJUÍZO QUE LHE ADVIRIA COM A INVERSÃO OCORRIDA. APLICAÇÃO AO CASO, ADEMAIS, DA SÚMULA N. 283-STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO". (STJ, REsp 35.786/SP, rel. Ministro Barros Monteiro).
“A ordem de oitiva das testemunhas prevista no artigo 413 do estatuto processual aplicar-se-á apenas quando as testemunhas forem ouvidas na mesma audiência, pois no caso de alguma residir em comarca distinta, necessitando ser ouvida por cumprimento de carta precatória, não há como compatibilizar esta norma, em face da necessidade de cada juízo designar a data da audiência de acordo com a disponibilidade das atividades forenses, evitando- se, assim, atrasos e embaraços na conclusão dos atos processuais que lhes cabe cumprir” (TAMG, apelação Apelação Cível 2.0000.00.367964-1/000, rela. Juíza Tereza Cristina da Cunha Peixoto, DJ 23/11/2002).
“A inversão da ordem estabelecida no art. 413 do Código de Processo Civil não constitui nulidade, se não demonstrado prejuízo para qualquer das partes, mormente quando a oitiva das testemunhas se deu por meio de carta precatória, razão pela qual o não provimento do Agravo Retido é medida que se impõe...”(TJMG, Apelação Cível 1.0079.10.007376-0/001, DJ 10/10/2014, rel. Des. Arnaldo Maciel).
[8] Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.
[9] Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.
Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.
[10] No Livro Recursos e Procedimentos nos Tribunais no Novo Código de Processo Civil assim acentuei sobre o tema (D´Plácido, 2016, ps. 34/35):
“Como já adiantado, o duplo grau de jurisdição, que já vinha sendo relativizado no CPC/73, passou a ser tratado pelo legislador como de menor importância. Não há como ignorar essa realidade!
O que aconteceu foi que, no confronto entre o princípio do duplo grau de jurisdição e o da duração razoável do processo, preponderou, na livre opção do legislador, o segundo.
Com efeito, em diversas situações, verifica-se que o novel Código eliminou a necessidade de exaurimento do debate na instância inferior, sendo cabível a manifestação única sobre determinado tema pela instância recursal.
Assim é que, por exemplo, a nulidade pela ausência de produção de provas não ensejará a repetição de atos processuais e da própria decisão pelo magistrado da instância inferior. Sim, o art. 938 NCPC prevê, em seu § 3º, que, em casos tais, “o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução”.
Na hipótese acima aventada, ao que se percebe da clareza da norma, não se submeterá ao crivo da instância primeira a prova nova colhida. Poderá, isso sim, o tribunal decidir diretamente sobre a nova prova, relativizando-se aí o duplo grau de jurisdição.
Na mesma toada, vê-se, no tocante ao julgamento de apelação, que o legislador quer que o tribunal decida “desde logo o mérito” (art. 1013 § 3º NCPC), ainda que a sentença recorrida seja de extinção do processo sem resolução de mérito ou esteja ela maculada por nulidade. De fato, a circunstância de não haver efetivo exame da lide pela instância originária não é impeditivo à apreciação da mesma pelo tribunal.
As referidas alterações e outras mais neste sentido estão coesas com a tendência legislativa. Já vinha o nosso legislador assim agindo e, embora se trate de tendência perigosa, é necessária, ante a expectativa do jurisdicionado com a decisão de mérito célere e com um processo menos burocrático.
E, para arrematar, cabe consignar que tais mudanças não ofendem a Constituição Federal, na medida em que o duplo grau de jurisdição, por ser princípio implícito, comporta sim atenuações, ainda mais se atentas estas à efetividade e à duração razoável do processo.”
[11] REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 2 vols.
[12] Art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por objeto:
I - a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e
II - a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; ou
III - somente a resolução ou a apuração de haveres.
§ 1o A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato social consolidado.
§ 2o A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim.
[13] O STJ tem precedente, na vigência do CPC revogado, recusando tal cumulação:
“...
4. A ação de dissolução parcial de haveres é contenda deveras específica, que se limita à superficialidade das questões atinentes a forma de apuração do patrimônio contábil e seus haveres – seja adotando o contrato social, seja em balanço especialmente levantado, o que sumariza o seu conhecimento, limitando sua extensão e/ou profundidade.
5. Com efeito, discussões sobre eventuais vícios de gestão, atos ultra vires societatis ou ainda abusos ou desvios em atos de administração, concorrência desleal, bem como eventuais artimanhas para fins de prejudicar determinado sócio, por certo, escapam aos limites objetivos da ação de resolução que, com a análise da situação patrimonial da sociedade, terá a função de apurar os cabedais do sócio egresso e, ao mesmo tempo, permitir o prosseguimento da sociedade empresária, com eventual preservação da empresa.
6. No caso, eventual indenização por descumprimento contratual, concorrência desleal, uso indevido da firma social, desvio de capital, há de ser apurada, se for o caso, por meio de ação própria, permitindo ampla defesa e produção de provas aos réus e chamando à lide possíveis terceiros prejudicados, sob pena de desvirtuar a dissolução em comento. ... (REsp 1444790 / SP, DJ 25/09/2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão).
Porém, enfatizando a adoção do rito ordinário (expressão do CPC/73), o mesmo STJ, posteriormente, decidiu diferente:
“A não adoção do rito especial na dissolução de sociedade em comum (de fato) e a cumulação dos pedidos de indenização da inicial não importa nulidade, visto que o rito comum ordinário é mais amplo e mais completo, mormente quando exercidos a ampla defesa e o contraditório pela parte contrária. Ademais, devem ser prestigiados os princípios da economia processual, efetividade, respeito ao contraditório e ausência de prejuízo concreto. Precedentes” (AgRg no REsp 1563983 / ES, rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 12/05/2016)
[14] Ainda na vigência do CPC/73, assim entendia a jurisprudência:
“Na hipótese de retirada de um dos sócios da sociedade, a apuração de haveres deve ser efetivada da forma mais ampla possível, tendo em vista os valores reais do patrimônio social, para se apurar o patrimônio líquido, visando garantir a divisão lídima da sociedade, com a exata quantificação do ativo, passivo e lucros eventualmente não repassados ao sócio retirante. Tais elementos deverão ser levados em consideração pelo juízo, entregando às partes o que lhes cabe, sob pena de enriquecimento ilícito dos sócios remanescentes ou do sócio dissidente”. (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0024.94.094234-5/002, rel. Des. José Flávio de Almeida, DJ 18/04/2011)
[15] A data da resolução da sociedade será:
...
IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade
[16] Os artigos 604, 606 e 608 do código revelam que os valores serão apurados considerando a data da resolução da sociedade, que, na maioria das vezes, é anterior ao próprio ajuizamento da ação (art. 605 incs. I a III e V).
[17] Anote-se a viabilidade da prova técnica simplificada (art. 464 §s 2º a 4º NCPC); a apresentação de laudos e/ou pareceres técnicos pelas partes, mesmo que, por ordem do juiz, depois da inicial e contestação (art. 472 NCPC); perícia consensual (art. 471 NCPC); diligência por Oficial de Justiça (art. 154 I NCPC) etc...
