INTRODUÇÃO
O presente texto analisará os requisitos efetivamente exigidos pela Lei 10.826/03 para a aquisição de arma de fogo. Os despachos proferidos pela Polícia Federal, indeferido tais pedidos com base em apreciação discricionária fundamentada em atos normativos do Poder Executivo que, ao criar exigência não prevista em lei, violam o princípio da legalidade, estampado no art. 5º, II e art. 37 da CFRB.
Em uma simples consulta pela internet é fácil perceber a quantidade ações judiciais que nascem com o objetivo de atacar o indeferimento de autorização para compra de arma de fogo emitido pela Polícia Federal. A Lei 10.826/03, em seu artigo 4º, determina que para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, entre outros requisitos, apresentar “declaração” de efetiva necessidade. O argumento mais utilizado pela autoridade policial é a de que, com base nas normas regulamentares da Lei 10.826/03, a referida autorização está condicionada à “demonstração” de efetiva necessidade.
Este trabalho procurará demonstrar que, através de uma interpretação mais apurada da Lei 10.826/03, o ato administrativo em questão é vinculado. Pois a própria lei fez questão de diferenciar os institutos de posse e porte de arma de fogo, exigindo para aquela, mera “declaração” e para esta, “demonstração” de efetiva necessidade.
Demonstrar-se-á que os atos administrativos aptos a conceder a posse e porte de arma de fogo tratam-se, portanto, de ato administrativo vinculado e discricionário, respectivamente.
O presente trabalho se justifica no sentido de defender a vontade popular de ver seu direito de legítima defesa armada garantido diante das arbitrariedades do Poder Executivo. Pois é importante lembrar que em 2005 foi realizado um referendo popular acerca do Estatuto do Desarmamento, e que na oportunidade o povo brasileiro rejeitou a proibição do comércio de armas de fogo. Foram mais de 59 milhões de votos contra essa proibição, o equivalente a 63,94% dos votantes, contra apenas 36,06% de votos a favor (BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral). Restou evidente a preocupação da população brasileira em ver garantido pelo Estado seu direito de defesa armada.
Porém, o Estatuto do Desarmamento não desarmou aqueles que realmente deveriam ser desarmados, os criminosos. Há uma ineficiência do Estado em guardar as nossas fronteiras, facilitando o contrabando de armas que assola o país (VEJA, 2011). No Brasil, são mais 50 mil assassinatos por ano, segundo o último Mapa da Violência (2014). Onde está o Estado para assegurar aos seus cidadãos o direito à vida e à segurança, conforme manda o caput do artigo 5º da Constituição Federal? O cidadão não pode pagar com sua vida o preço da ineficiência do Estado e deve ter seu direito de legítima defesa garantido. Mas como se defender sem armas, se os criminosos não foram desarmados?
A pesquisa a ser realizada neste trabalho pode ser classificada como bibliográfica. Utilizou-se como referência as diversas fontes do direito, dentre as quais, a legislação, a jurisprudência e os atos emanados pelo poder público.
Quanto à metodologia, o trabalho faz a opção pelo método hipotético-dedutivo. Esta opção se justifica porque o método escolhido permite interpretar a legislação e os princípios do direito para questionar atos do Poder Executivo.
Serão expostos os conceitos de porte e posse de armas de fogo. Explicar-se-á o tratamento diferenciado dado pela Lei 10.826/03 entre os dois institutos, e como a análise dos seus requisitos será importante para o desfecho deste trabalho.
Demonstrar-se-á a controvérsia que gira em torno da autorização para compra de arma de fogo, tendo em vista a discussão a respeito da vinculação ou discricionariedade do referido ato administrativo.
Será demonstrada a ilegalidade de alguns dispositivos das normas infralegais que regulamentam o Estatuto do Desarmamento, por criar obrigação não prevista em lei.
O trabalho também falará a respeito da presunção de veracidade que gozam as declarações prestadas à Administração Pública, fundamentado no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo nas seguintes normas: Decreto nº 83.936/79, Lei 7.115/83 e Decreto nº 6.932/09.
Por fim, chegar-se-á à conclusão de que a exigência de comprovação de efetiva necessidade para compra de arma de fogo infringe, flagrantemente, o princípio da legalidade, estampado na Constituição Federal, em seu art. 5º, II, uma vez que foi criado, através de norma infralegal, obrigação não prevista em lei.
BREVE HISTÓRICO SOBRE O USO DE ARMAS DE FOGO NO BRASIL
Até 1995, o porte de arma de fogo era considerado contravenção penal, conforme dispunha o art. 19 do decreto-lei 3.688 de 1941.
Em 1997, através da Lei 9.437, portar ilegalmente arma de fogo passou a ser crime, punido, no mínimo, com detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa, conforme decorria do disposto no art. 10 da referida lei.
Em 2001, a Lei 10.259, dispondo sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, acabou ampliando o conceito de pequeno potencial ofensivo ao estabelecer em seu art. 2º, parágrafo único, que “consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”, de forma a dar nova dimensão ao crime previsto na Lei 9.437/97.
A partir de 2003, com o advento da Lei 10.826/2003, popularmente conhecida como Estatuto do Desarmamento, várias condutas envolvendo armas de fogo passaram a ser consideradas como crime. Tendo um tratamento bem rigoroso da legislação. Prevendo, inclusive, em alguns casos a inafiançabilidade do crime, que mais tarde foi considerada inconstitucional pelo STF, através da ADIn nº. 3.112, de 10-5-2007.
Percebe-se por esse breve histórico, que entre o final da década de 1990 e início da década de 2000, o Governo se empenhou em promover a política desarmamentista. Terminando por conquistá-la em 2003 com o Estatuto do Desarmamento, de forma a dar tratamento mais rigoroso às armas de fogo.
O EMPENHO DO GOVERNO EM DESARMAR A POPULAÇÃO
Em matéria da revista Carta Capital (2011), percebe-se o grande empenho do Governo Federal para dificultar, através de mecanismos ilegais e contra a vontade popular, o direito de possuir armas de fogo. Depreende-se da matéria que o Governo criou manobras para dificultar a renovação do registro de armas e assim forçar os cidadãos a devolverem suas armas. Há, inclusive, segundo a reportagem, um modelo padrão de indeferimento das autorizações de posse e porte, bem como das renovações de registro de armas de fogo. Utilizado pela Polícia Federal com a clara intenção de negar previamente os pedidos, maculando o ato administrativo.
Ainda segundo a matéria, o chefe do Sinarm (Sistema Nacional de Armas) à época, o delegado federal Douglas Saldanha, em seminário na Câmara dos Deputados, em 6 de junho de 2011, anunciou que a Polícia Federal desenvolvera uma interpretação rigorosa do conceito de “efetiva necessidade”.
Segundo Daniel Gomes Sampaio (Carta Capital, 2011), consultor da Aniam (Associação Nacional das Indústrias de Armas e Munições), a declaração do chefe do Sinarm pode ser considerada como uma confissão de culpa, pois “ele admitiu ter recebido orientação para dificultar o processo”.
A respeito da intenção da Polícia Federal em negar previamente os pedidos, faz-se mister trazer um julgado do Tribunal Regional Federal da 2ª região que demonstra bem essa situação. Trata-se de um Mandado de Segurança, cujo número do processo é o 0165650-39.2014.4.02.5102. Em síntese, de acordo com o relatório da decisão, o impetrante cumpriu com todas as exigências legais, tais como comprovou residência, ocupação lícita, aptidão para o uso de arma de fogo, aptidão psicológica, apresentou todas as certidões negativas e nada consta exigidos pela legislação e a declaração de efetiva necessidade.
A declaração de efetiva necessidade não foi genérica, como aponta o juiz federal e o impetrante “(...) justificou a necessidade da posse da arma em razão da violência crescente na região onde reside(...)”. No entanto, a autoridade policial indeferiu o pedido afirmando que:
2. Na instrução do procedimento supramencionado o requerente ao firmar a declaração de efetiva necessidade de obter arma de fogo o fez de forma genérica, vez que não demonstrou nenhuma excepcionalidade de vida que justifique o atendimento do pleito apresentado;
3. Neste contexto INDEFIRO o pleito formulado, devendo buscar no Estado melhor segurança para nossos bairro/cidades;
A respeitodo despacho da autoridade policial, o magistrado assim se pronunciou:
“O que quis dizer a autoridade impetrada com a frase: ―devendo buscar no Estado melhor segurança para nossos bairro/cidades? Só posso concluir que fez pouco caso da situação do impetrante e lavou as mãos diante de uma situação de perigo concreto, negando ao cidadão o direito de ter uma chance de exercer legítima defesa no caso de ter seu lar invadido, assaltado, com exposição de sua família a perigo real.”
O magistrado demonstrou que a autoridade policial não pode negar tais pedidos sem enfrentar as razões do cidadão. Pois, segundo ele, o cidadão não pode se basear em circunstancias genéricas para requerer o porte ou a posse de arma de fogo, mas também a autoridade policial não pode negar tais pedidos de forma abstrata ou superficial, sem enfrentar as razões do cidadão. Em outras palavras, ao indeferir tais pedidos, a autoridade policial deve provar que não há a efetiva necessidade no caso apresentado.
De fato, é possível perceber que há uma intenção prévia em negar os pedidos de posse de arma de fogo. Percebe-se, portanto, que há uma padronização de indeferimento na Polícia Federal, conforme apontado pela matéria da CARTA CAPITAL (2011). O próprio magistrado concluiu que aquela decisão administrativa pode servir para indeferir qualquer pedido de aquisição e posse de arma de fogo, de qualquer pessoa, em qualquer bairro ou cidade, independentemente da sua situação concreta de violência (mancha criminal) ou das peculiaridades funcionais do requerente.
Em sua decisão, o magistrado teceu alguns comentários sobre o assunto do desarmamento no Brasil e no mundo, e afirmou que o Estado deve respeitar a vontade popular, não podendo as autoridades administrativas, por vias transversas, desobedecerem à imensa maioria dos cidadãos que votaram naquele escrutínio popular. Infere-se dessa conclusão que a Lei 10.826/03 deve ser interpretada também sob o espírito da vontade popular, devendo o Estado proporcionar aos cidadãos os meios necessários à sua segurança.
CONCEITOS DE POSSE E PORTE DE ARMAS DE FOGO E O TRATAMENTO LEGAL DIFERENCIADO ENTRE SEUS REQUISITOS
Antes de adentrar propriamente na abordagem proposta, é imperioso trazer aqui os conceitos de porte e de posse de armas de fogo. O artigo 12 da Lei 10.826/03 traz a definição do crime de posse ilegal de arma de fogo, e o artigo 14 define o crime de porte ilegal, e por eles é facilmente extraído seus conceitos.
Em síntese, possuir arma de fogo, significa tê-la em casa ou no trabalho, já o porte, significa trazê-la consigo e em condições de uso.
A posse de arma de fogo está regulamentada no artigo 4º da Lei 10.826/03. Ela é permitida a todo brasileiro com mais de 25 anos, que declare necessidade, que não possua antecedentes criminais e que comprove ocupação lícita, residência certa, capacidade psicológica e técnica para o manuseio da arma.
O porte de arma de fogo é proibido no Brasil, por força do artigo 6º da referida Lei. A exceção está prevista nos incisos I a XI do mesmo artigo, e contemplam os integrantes das Forças Armadas, os integrantes das polícias civil, militar, federal, entre outros.
Dentre os requisitos autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido, é necessário que o requerente demonstre a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física, conforme determina o artigo 10, §1º, inciso I da Lei 10.826/03.
A análise desses dispositivos não desafia maiores interpretações. Pelo que restou claro que o legislador conferiu tratamento diverso ao porte e à posse de armas de fogo. Nas palavras de Fabrício Rebelo: “A sistemática legal, portanto, é clara ao estabelecer distinção entre os requisitos para a aquisição de arma de fogo e o seu porte.” Segundo este jurista, a posse de arma de fogo é vinculada legalmente à declaração de necessidade (art. 4º), já o porte exige a efetiva demonstração dessa necessidade (art. 10). (REBELO, 2014)
Pode-se perceber que na análise de pedidos de autorização para aquisição de arma de fogo não há espaço para o exercício de juízo de discricionariedade pela autoridade policial, pois os requisitos do artigo 4º da Lei 10.826/03 foram trazidos pelo legislador de forma totalmente objetiva.
Conclui-se, portanto, na visão de REBELO, que a autorização para a posse de arma de fogo, constitui-se em ato administrativo vinculado. Já a autorização para o porte de arma de fogo é ato administrativo discricionário.
Através dessa interpretação, chega-se a outra conclusão: a de que o legislador, denominando como “autorização” os dois casos (Art. 4º e Art. 10), cometeu uma imprecisão técnica, senão vejamos.
Se os requisitos para a posse foram estabelecidos de modo objetivo no texto legal, não dando espaço ao agente público para analisar subjetivamente qualquer deles, não há dúvidas de que o ato administrativo em questão é vinculado.
Portanto, tratar a aquisição de arma de fogo como “autorização” é uma imperfeição técnica da norma legal, pois ela própria, ao estabelecer objetivamente os requisitos a tanto necessários, culminou por torná-la ato vinculado, muito mais próprio de uma licença.
Para corroborar a tese de que a concessão para a posse de arma de fogo é ato vinculado e que, portanto, deve ser reconhecida como “licença” e não “autorização”, extraímos o conceito de autorização em Maria Sylvia Zanella di Pietro, conforme adiante:
No direito brasileiro, a autorização administrativa tem várias acepções:
1. num primeiro sentido, designa o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos.
[...]
Nesse sentido, a autorização abrange todas as hipóteses em que o exercício de atividade ou a prática de ato são vedados por lei ao particular (...). (DI PIETRO, 2013, p. 237)
Nesse sentido, lembremos o que diz a primeira parte do artigo 6º da Lei 10.826/03: “É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional”. Uma vez que o porte de arma de fogo é proibido, não nos resta dúvidas de que o ato administrativo válido a conceder ao particular o exercício desse direito é mesmo a autorização, tratando-se de ato discricionário.
Porém, a posse de arma de fogo é perfeitamente permitida a todos, desde que preenchidos os requisitos objetivos do art. 4º da referida lei. Vejamos o que o renomado doutrinador administrativista, Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar sobre o ato administrativo vinculado, diz a respeito do tema:
Na vinculação, a previsão do acontecimento em função do qual o sujeito agirá é de uma objetividade absoluta (por exemplo: “ao funcionário que tiver 35 anos de contribuição e 60 anos de idade e requerer aposentadoria...”) e o comportamento além de ser exigido (... a Administração deverá...), é exatamente especificado (“... conceder a aposentadoria pretendida”). (MELLO, 2009, p. 427)
Desse modo, a leitura do parágrafo primeiro do artigo 4º da Lei 10.826/03, leva a concluir que a concessão do direito à posse de arma de fogo deve se dar por ato administrativo vinculado:
§ 1º O Sinarm expedirá autorização de compra de arma de fogo após atendidos os requisitos anteriormente estabelecidos, em nome do requerente e para a arma indicada, sendo intransferível esta autorização. (Grifo nosso)
Segundo Bandeira de Mello, teríamos: a previsão do acontecimento em função do qual o sujeito agirá é de uma objetividade absoluta (à aquele que, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos requisitos dos incisos I a III do art. 4º) e o comportamento além de ser exigido (...o Sinarm expedirá...), é exatamente especificado (...autorização de compra de arma de fogo).
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Até o presente momento, foi demonstrado como o artigo 4º do Estatuto do Desarmamento tratou de forma objetiva os requisitos para a concessão deposse de arma de fogo. Não gerando margem ao exercício do juízo de discricionariedade à autoridade policial.
Porém, não é esse o entendimento adotado pela Polícia Federal. Pois os despachos de indeferimentos de autorização para compra de arma de fogo, na sua grande maioria, são justificados pela falta de “comprovação” de efetiva necessidade. Contrariamente ao disposto na Lei 10.826/03, essa exigência foi trazida pelas normas regulamentares, o Decreto nº 5.123/04 e aInstrução Normativa nº 23/2005 – DG/DPF/MJ.
Portanto, mister se faz tecer alguns comentários sobre o princípio da legalidade. De forma mais ampla, este princípio está presente na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso II, e em relação à Administração Pública no caput do art. 37. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro, “Esse princípio (...) nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais” (DI PIETRO, 2013, p. 64).
Segundo este princípio, somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações, não cabendo ao Poder Executivo fazê-lo, pois seus atos devem estar adstritos à lei. É a visão de José Afonso da Silva:
“É nesse sentido que se devem entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei.” (SILVA, 2005, p. 420)
Ainda segundo DI PIETRO, podemos observar que: “a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.” (DI PIETRO, 2013, p. 65)
Isso significa que não cabe ao Poder Executivo, através de atos administrativos, criar, modificar, extinguir, restringir ou estender direitos ou obrigações a que lei, expressamente, não tenha autorizado. Portanto, a Administração Pública, no uso do seu poder normativo ou regulamentar, deve apenas editar atos para complementar a lei, buscando sua fiel execução.
Lembra Hely Lopes Meirelles que:
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administraçãoparticular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Leiautoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’”. (MEIRELLES, 1998, p. 85)
“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput)”, continua MEIRELLES, “significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum (...)” (MEIRELLES, 1998, p. 85).
Portanto, uma vez criada exigência não prevista em lei por ato administrativo, esse ato deve ser declarado nulo de pleno direito, por violar, em última análise, a própria Constituição. O tópico seguinte demonstrará que, apesar de existir controvérsia a respeito da interpretação do artigo 4º da Lei 10.826/03, a exigência trazida na Lei, de “declaração” de necessidade, foi regulamentada de modo restritivo.
A CONTROVÉRSIA DO ARTIGO 4º DA LEI 10.826/03
A controvérsia trazida no presente artigo surge em relação à declaração de necessidade do art. 4º da Lei 10.826/03, tendo em vista a possibilidade de a autoridade policial analisar se a declaração é suficiente a demonstrar a efetiva necessidade invocada pelo requerente ou não.
Conforme afirma Fabrício Rebelo, os casos de indeferimento de autorização de compra de arma de fogo por cidadãos civis, em sua quase totalidade, tem o mesmo fundamento: de que, com base nas disposições do Decreto nº 5.123/04 e da Instrução Normativa nº 23/2005 – DG/DPF/MJ, não foi comprovada a efetiva necessidade (REBELO, 2014).
Para a correta interpretação desta tese, é importante colacionar o que literalidade do artigo 12 do Decreto nº 5.123/04:
Art. 12. Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá:
I - declarar efetiva necessidade;
(...)
§ 1º A declaração de que trata o inciso I do caput deverá explicitar os fatos e circunstâncias justificadoras do pedido, que serão “examinados” pela Polícia Federal segundo as orientações a serem expedidas pelo Ministério da Justiça.
O parágrafo primeiro do artigo 12 desse decreto exige que conste na declaração a explicitação dos fatos e circunstancias justificadoras do pedido. Tal disposição é perfeitamente compreensível, uma vez que essa declaração tem como objetivo justificar os efetivos motivos pelos quais se busca a obtenção da posse de uma arma de fogo. O que não se pode olvidar é que tal declaração, como se verá mais adiante, goza de presunção de veracidade. Pois nesse caso opera a inversão do ônus da prova em relação ao conteúdo da declaração, que passa a ser da própria autoridade policial, como se verá posteriormente.
Por sua vez, o Ministério da Justiça, ao editar a Instrução Normativa nº 23/2005 – DG/DPF/MJ, invadindo completamente a competência do Poder Legislativo, exigiu expressamente não só a declaração, mas a comprovação da efetiva necessidade da arma de fogo, como se vê adiante:
Art. 6º. Para o requerimento e expedição da Autorização para Aquisição de Arma de Fogo de uso Permitido por Pessoa Física, deverão ocorrer os seguintes procedimentos:
[...]
b) apresentar o formulário padrão – Anexo I, devidamente preenchido e assinado, com duas fotos recentes no tamanho 3X4, além dos seguintes documentos:
[...]
2. declaração de efetiva necessidade de arma de fogo, expondo os fatos e as circunstâncias justificadoras;
[...]
§ 1º. A autoridade competente poderá exigir documentos que “comprovem” a efetiva necessidade de arma de fogo. (Grifo nosso)
Nas entendimento do especialista em segurança pública, Fabrício Rebelo, os referidos dispositivos infralegais regulamentaram de modo restritivo a exigência trazida na Lei (de “declaração” de necessidade), passando a corresponder, não mais a uma mera manifestação unilateral do requerente, mas à efetiva comprovação do quanto declarado.(REBELO,2014).
Portanto, não restam dúvidas nenhuma de que os dispositivos infralegais citados, principalmente o parágrafo primeiro do art. 6º da Instrução Normativa nº 23/2005 – DG/DPF/MJ, infringem, flagrantemente, o princípio da legalidade, ao qual está submetida a Administração Pública, por força do disposto no art. 5º, II da Constituição Federal, uma vez que foi criada exigência não prevista em lei.
Consequentemente, os despachos de indeferimento de autorização de compra de arma de fogo que tenham como fundamento a falta de comprovação de efetiva necessidade devem ser considerados nulos, por conter vício de legalidade.
Um grande problema enfrentado por aqueles que buscam o direito de possuir arma de fogo para sua defesa e de sua família, como apontado por REBELO, é que a maioria dos casos de indeferimento de autorização de compra de arma de fogo tem a mesma justificativa: não ter a autoridade policial que representa o SINARM se convencido da necessidade da arma. “O despacho de indeferimento, não raro, é padronizado neste sentido, independentemente da situação concreta do requerente.” (REBELO, 2014)
Entretanto, não se pode deixar de levar em consideração que, embora contrário à vontade popular, a realidade hoje é tão somente a tolerância do Estado para que algumas pessoas, em situações excepcionais, possam possuir ou portar armas de fogo, sempre sujeitas a rígido controle estatal. Nesse sentido, é condição necessária para o deferimento da autorização de aquisição de arma de fogo que a declaração de necessidade explicite os fatos e circunstâncias justificadoras do pedido, conforme determinação do parágrafo primeiro do art. 12 do Decreto nº 5.123/04.
Por outro lado, todo ato administrativo deve ser motivado. Tal exigência tem como fundamento legal o artigo 2º e 50 da Lei 9.784/99, Lei do Processo Administrativo. O artigo 50, e inciso I, dispõem que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. No inciso I do parágrafo único do artigo 2º, consta a previsão de que nos processos administrativos serão observados, entre outros, o critério de atuação conforme a lei e o Direito.
É o parágrafo 6º do artigo 4º do Estatuto do Desarmamento que determina que o despacho da autoridade policial deverá ser devidamente fundamentado. Ademais, tal fundamentação deve estar adstrita à lei, não podendo a autoridade competente exigir do cidadão requisito não previsto em lei, no caso, a comprovação da efetiva necessidade.
Neste azo, a lei não faz distinção entre ato administrativo discricionário ou vinculado para obrigar a motivação, cabendo-a nos dois casos. Portanto, não resta dúvidas a respeito da obrigatoriedade de a autoridade policial, além de fundamentar sua decisão, fazê-la de acordo com a lei.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NAS DECLARAÇÕES PRESTADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sabe-se que em nosso ordenamento jurídico, as declarações prestadas por particulares aos órgãos da Administração Pública são dotadas de presunção de veracidade. Nesse sentido, são pouco conhecidos os dispositivos normativos que tratam do tema. Desde 1979 já havia em nosso ordenamento jurídico uma preocupação na simplificação das exigências em relação à apresentação de documentos à Administração Pública.
O Decreto nº 83.936/79 nasceu justamente nesse sentido. O teor das considerações iniciais do referido decreto dispõe que no relacionamento da Administração com seus servidores e com o público deve prevalecer o princípio da presunção da veracidade, que consiste em acreditar-se, até prova em contrário, que as pessoas estão dizendo a verdade. A alínea “d” das considerações iniciais impõe à Administração Pública que, em troca da simplificação processual e da agilização das soluções, cumpre aceitar-se, conscientemente, o risco calculado da confiança, uma vez que os casos de fraude não representam regra, mas exceção, e não são impedidos pela prévia e sistemática exigência de documentação.
No mesmo sentido é o teor do artigo 1º da Lei 7.115/83, dispondo que a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.
O art. 1º do Decreto nº 6.932/09 segue exatamente o mesmo sentido, o de que os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal nas relações entre si e com o cidadão observarão, entre outras diretrizes, a da presunção de boa-fé.
É válido também trazer ao presente debate o tratamento legal que é dado ao benefício da Gratuidade de Justiça, para se fazer uma analogia entre a declaração de insuficiência e a declaração de efetiva necessidade. Ambas as declarações visam a concessão de algum direito. A Gratuidade de Justiça hoje é regulamentada pelo Código de Processo Civil de 2015, em seus artigos 98 a 102. O parágrafo 3º do artigo 99 desse diploma legal previu, como a Lei 1.050/60 também previa, que presume-se verdadeira a alegação de insuficiência.
Esse entendimento já havia sido pacificado pela jurisprudência. A declaração de insuficiência implica em presunção ""juris tantum"" de veracidade, que só pode ser desconstituída por prova robusta e cabal em contrário, ônus probatório imposto à parte que contra ela se insurge, que é quem deve comprovar a existência ou o aparecimento dos requisitos contrários à sua concessão.
Um dos efeitos da presunção de veracidade que é dotada alguns atos jurídicos é a inversão do ônus da prova, que recai sobre aquele que os impugnar. Maria Sylvia Zanela di Pietro, lecionando a respeito do princípio da legalidade, e da presunção de veracidade que possui os atos administrativos, traz importante luz à questão da inversão do ônus da prova aplicado às presunções relativas de veracidade:
“(...) se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes.
Trata-se de presunção relativa (juris tantum) que, como tal, admite prova em contrário. O efeito de tal presunção é o de inverter o ônus da prova.” (DI PIETRO, 2013 p. 69)
Pode-se afirmar, analogamente, que o legislador ao determinar como requisito para compra de arma de fogo a “declaração” de efetiva necessidade, dotou esta declaração também da presunção relativa de veracidade. Que tem como uma de suas consequências, conforme DI PIETRO, a inversão do ônus da prova. Não deve ser outro o entendimento, pois não haveria razão nenhuma ao legislador exigir uma declaração quando ele teve a oportunidade de exigir comprovação, como o fez com o pedido de porte de arma de fogo.
Uma vez que esse é o tratamento legal dado às diversas declarações prestadas à Administração Pública, não se pode afirmar de modo diverso com a declaração prevista no artigo 4º da Lei 10.826/03. Pois esta é a sistemática atual de nosso ordenamento jurídico.
CONCLUSÃO
Em termos conclusivos, tem-se que a Lei 10.826/03 tratou de modo diverso os institutos da posse e do porte de armas de fogo, quando exigiu, respectivamente, declaração e comprovação de efetiva necessidade para sua concessão. Tratando de forma objetiva os requisitos para a obtenção de posse de arma de fogo no artigo 4º. Culminando, assim, na interpretação de que a concessão de posse de arma de fogo é vinculada.
Como consequência dessa interpretação, chega-se à outra conclusão: a de que o legislador cometeu um equívoco ao nomear o ato de concessão da posse de arma de fogo de “autorização”, denominação própria de ato administrativo discricionário. Imprecisão técnica do legislador, que seria evitada caso, no lugar de autorização, fosse “licença”, denominação correta a um ato vinculado.
Foi trazido ao presente trabalho, em consonância ao princípio da legalidade,a vedação que existe à Administração Públicade criar obrigação não prevista em lei. Percebeu-se que a maioria dos despachos de indeferimento de autorização de compra de arma de fogo, são fundamentados nas disposições do Decreto 5.123/04 e IN 23/2005 – DG/DPF/MJ, e tem como justificativa a não “comprovação” da efetiva necessidade. Portanto, tais decisõesdevem ser consideradas nulas.
Depreende-se do texto que as declarações que são prestadas aos órgãos da Administração Pública, na atual sistemática do nosso ordenamento jurídico, são dotadas de presunção de veracidade.Um de seus efeitos é a inversão do ônus da prova. Cabendo, portanto, a aquele que impugnar o teor da declaração, o provar.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Referendo. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/eleitor/glossario/termos/referendo>. Acesso em 22/02/2016.
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Resultado da eleição 2006. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes-2006/resultado-da-eleicao-2006>. Acesso em 28/04/2006.
BRASIL. DECRETO Nº 5.123, DE 1º DE JULHO DE 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5123.htm>. Acesso em 16 jun. 2016.
BRASIL. DECRETO Nº 6.932, DE 11 DE AGOSTO DE 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6932.htm>. Acesso em 16 jun. 2016.
BRASIL. DECRETO Nº 83.936, DE 6 DE SETEMBRO DE 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d83936.htm>. Acesso em 16 jun. 2016.
BRASIL. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº. 023/2005-DG/DPF, DE 1º. DE SETEMBRO DE2005. Disponível em: <http://www.crpsp.org.br/portal/orientacao/manual/Instru%C3%A7%C3%A3o%20Normativa%2023-2005%20-DG-DPF.pdf>. Acesso em 16 jun. 2016.
BRASIL. LEI Nº 10.826, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2003. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2003/lei-10826-22-dezembro-2003-490580-normaatualizada-pl.html>. Acesso em 16 jun. 2016.
BRASIL. LEI Nº 7.115, DE 29 DE AGOSTO DE 1983. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7115.htm>. Acesso em 16 jun. 2016.
BRASIL. Tribunal Regional Federal, Segunda Região. Mandado de Segurança Individual, Processo nº 0165650-39.2014.4.02.5102. David Jesus Vieira Santos e Delegado de Polícia Federal de Niterói. Juiz Federal: Rogério Tobias de Carvalho. Jusbrasil. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/91708273/trf-2-jud-jfrj-12-05-2015-pg-2073>. Acesso em: 12 de jun. 2016.
CARTA CAPITAL. Intervenção Discricionária. O governo dificulta a renovação de portes de armas em todo o País. Disponível em: <http://www.mvb.org.br/noticias/index.php?&action=showClip&clip12_cod=1513>. Acesso em 04/04/2016.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013
MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
REBELO, Fabricio. Negativa à compra de arma de fogo: ilegalidade da discricionariedade da Polícia Federal. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4033, 17 jul. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/30201>. Acesso em: 28 abr. 2016.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
VEJA. As rotas da violência. Como armas e munições chegam às mãos de bandidos brasileiros. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/as-rotas-da-violencia>. Acesso em 29/02/2016.
WAISELFISZ, JulioJacobo, Mapa da Violência 2014. Disponível em: <http://mapadaviolencia.org.br/pdf2014/Mapa2014_JovensBrasil.pdf>. Acesso em 22/02/2016.
