Sumário: INTRODUÇÃO; CAPITULO I;O surgimento da obrigação de indenizar; CAPITULO II; Relação Conjugal; CAPITULO III; Possibilidade Jurídica do pedido de indenização por danos morais entre cônjuges no direito brasileiro; 1 - Conceito de dano moral; 2 - O dano moral no Brasil; 3 - Caracterização da Possibilidade de indenizar; CAPITULO IV; O interesse de agir na propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges; 1 - O dano moral entre cônjuges no tocante ao do artigo 5º da Lei 6515/77; 2 - Conduta desonrosa e sua conseqüência indenizatória com análise do direito estrangeiro; 3 - Grave violação dos deveres do casamento; CAPITULO V; Legitimidade para propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges; CONCLUSÃO
Esta monografia busca apresentar àqueles estudiosos do direito um elenco de informações sobre a responsabilidade civil, no que tange à indenização por danos morais. Especificadamente procuramos descrever, explicar e estudar a situação, quando o dano moral é constituído em meio à relação conjugal; podendo o lesado propor uma ação de indenização contra seu próprio consorte, com o fim de obter deste, vencido, a reparação do mal causado. Para tal empreendimento, apresentaremos comentários de juristas sobre este tipo de responsabilidade civil, bem como a evolução do tema em nosso país, os conceitos que fazem parte da matéria, os dispositivos legais para a devida aplicação da justiça, alguns exemplos de quando e como pode se dar a configuração desta espécie de dano moral, o interesse de agir, a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido demonstrando-se, portanto, as condições para a propositura desta ação.
O resultado da pesquisa nos propiciou verificar e demonstrar a possibilidade de oferecimento da ação de indenização, que poderá levar o magistrado a condenar àquele cônjuge culpado pelo abalo moral, dano físico causador do padecimento íntimo e ainda agressor da honra subjetiva do consorte inocente. Todas as informações trazidas ao nosso conhecimento culminam em um resultado positivo aos estudiosos do dano moral, que encontram a possibilidade de caracterizar a responsabilidade civil de indenizar, em mais uma situação social que chegam aos escritórios de advocacia, delegacias e hospitais brasileiros com muita freqüência. Podemos afirmar, portanto, que existindo o dano moral em face àquele cônjuge onde seu consorte é o culpado, e ainda estando presentes as três condições da ação haverá a necessidade do Estado em apreciar a demanda, condenando o ofensor indenizar o ofendido pelo sofrimento
INTRODUÇÃO
Há entre os juristas uma preocupação sobre a responsabilidade civil, no que tange a indenização por danos morais. Neste trabalho estudaremos um caso específico de dano moral, que nasce no seio da relação conjugal, surgindo assim, a possibilidade de um cônjuge indenizar ao outro; quando aquele dá causa à separação judicial nos termos do caput do artigo 5º da Lei 6515/77. Ao tratarmos do dano moral entre cônjuges construímos a possibilidade de se obter a tutela jurisdicional em favor do lesado, condenando o autor do dano a ressarcir àquele que sofreu o prejuízo moral. Assim, no decorrer desta investigação, procuraremos caracterizar o dano moral demonstrando alguns fatos geradores da insuportável vida em comum entre marido e mulher como a conduta desonrosa, a grave violação aos deveres do casamento, o adultério e os maus tratos.
Nesta direção, entendemos que o desgaste dos nervos, a moléstia da tristeza, projetam-se no físico. Isto se configura como dano de fundo moral. Além disso, há conseqüências econômicas, as quais devem ser consideradas relevantes, pois alguns aspectos são extensão do dano, devendo ser analisados pelo julgador como a imagem do lesado, a situação patrimonial deste, bem como a do ofensor e intenção do autor do dano. Segundo a advogada e consultora jurídica do Estado do Paraná e professora de direito civil Sônia Maria Teixeira da Silva (1), fazendo um breve estudo do dano moral em recente matéria publicada na internet, mencionou que os juristas Caio Mário da Silva Pereira posicionou-se da seguinte forma: "para a determinação da existência do dano, como elemento objetivo da responsabilidade civil, é indispensável que haja ofensa a um bem jurídico" e que acrescentou o Ministro do S.T.J. Carlos A. Meneses: "não há de se falar em prova do dano moral e sim prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam".
Observando os argumentos trazidos acima podemos dizer que o bem jurídico atingido no dano moral é o intimo de cada pessoa, sua personalidade, integridade física, a honra, sua reputação, a paz, a tranqüilidade e os demais afetos sagrados do ser humano. Ao se falar em prova do fato que gerou o dano moral vamos nos referir àqueles efeitos diagnosticados na pessoa, como a dor, a tristeza, cicatrizes, deformidades, a morte de pessoa querida no âmbito familiar, entre outros; tais fatores serão detectados através de perícias feitas por médicos, psicólogos, psiquiatras, oitiva de testemunhas que vão se somar a livre manifestação do magistrado.
O objetivo geral deste trabalho é em seu desenvolvimento tratarmos especificamente de uma situação onde ocorre o dano moral, ou seja, aquele que provem da prática de atos antijurídicos no âmbito do casamento onde encontramos o cônjuge culpado livrando-se de indenizar aquele inocente pelos danos que produziu. Nosso objetivo específico é demonstrar a existência da possibilidade de ser proposta a ação por dano moral, já que este é um caso específico; pois, trata-se do cônjuge culpado pela ruptura do casamento ou ainda quando este ainda na vigência da relação, causa a dor e humilhação a seu consorte, tal ato dará ensejo a uma ação, que culminará em buscar o ressarcimento do dano por parte do lesado. A pesquisa para o referido trabalho parte do ponto em que, existindo o dano moral, ele deve ser indenizado. E, que para que isso ocorra, devemos propor uma ação de reparação.
Todavia, perguntamos: Por quê existe a possibilidade de um cônjuge processar o outro por dano moral? A resposta imediata à questão é que existe a possibilidade de um cônjuge processar o outro por dano moral, porque, a responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar, sempre que os elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem presentes e em face deste ponto encontramos as condições da ação. O agente ao causar a outrem um dano moral deverá indenizar civilmente a este pelo prejuízo. Gerado o dano, o lesado tem condições de requerer em juízo a tutela do Estado para buscar este ressarcimento.
A questão acima norteadora deste trabalho será discutida no decorrer da leitura, dando ao mesmo um caráter investigatório de cunho científico, que tornará possível enriquecer o conhecimento do leitor tanto na área de responsabilidade civil (direito material) como nas condições para a propositura da ação de indenização (direito processual).
É certo que as principais conclusões dos autores da literatura da área referem-se ao patrimônio. Este, a uma pessoa não significa riqueza ou a posse de bens materiais, porém nele se computam obrigações e todos os bens de ordem material e moral, entre estes o direito à vida, à honra, à liberdade e à boa fama. A responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar sempre que os elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem presentes e que os padecimentos morais devem participar da estimulação do prejuízo. Existe, contudo ao buscarmos o provimento jurisdicional do Estado para obrigar o causador do dano a indenizar o lesado a necessidade do instrumento que tenda a este fim, estar munido do trinômio que nos dará o poder jurídico de obter uma sentença de mérito que irá compor a lide; não deixando assim ocorrer a carência da ação de indenização. A este trinômio damos o nome de condições da ação, são elas: a possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes.
Continuando, torna-se grande a contribuição que o presente trabalho trará à sociedade; pois se levarmos em conta que a família é a base para a mesma, e quando um dos seus alicerces provoca ao outro um grave mal, quem gerou este mal tem o dever de colaborar para pronta e rápida recuperação do lesado, para que não venha a abalar a instituição por inteiro. Tomemos por exemplo um adúltero pai de família, que provoca o padecimento moral em sua esposa abandonando sua família injustificadamente. Experimentado o sofrimento por esta esposa e padecendo a mesma com os males advindos da dor, não terá condições e nem plena capacidade para amparar, educar e cuidar de seus filhos e de si mesma da mesma forma em que se encontrava antes do prejuízo moral.
A discussão em torno do tema "dano moral" dia a dia vem crescendo no âmbito jurídico nacional; são sentenças e acórdãos garantindo aos lesados o amparo e a tutela jurisdicional do Estado. Neste ponto encontramos a utilidade e a importância de tratarmos deste tema, pois a indenização obtida com a sentença condenatória do infrator será utilizada senão para sanar o mal, ao menos para ameniza-lo, tentando trazer o inocente ao "Status quo ante", ou seja, ao estado em que se encontrava antes de ser gerado o dano. Para tanto mostraremos a formação do dano moral na relação conjugal, algumas hipóteses de sua configuração, e o que torna o cônjuge parte legítima para a propositura da ação. É relevante a apreciação deste tema, pois a Constituição brasileira resguarda o direito de ação contra o causador do dano moral.
A metodologia ou os procedimentos metodológicos utilizados neste trabalho terá um método de abordagem hipotético-dedutivo cujo procedimento é histórico e monográfico. Sendo uma pesquisa profissionalizante, onde o estudo é experimental e não experimental, a abordagem para demonstrar o trabalho é qualitativa com técnicas de observação e estudo de caso com instrumentos de amostra. Apresentaremos na introdução o tema, a delimitação do tema os objetivos gerais e específicos, o problema, a hipótese, as variáveis e a metodologia;
No primeiro momento ou capítulo I, faremos uso das palavras e ensinamentos de Wladimir Valler, que escreveu uma obra inteira dedicada ao tema "danos morais" para demonstrarmos o surgimento da obrigação de indenizar.
No segundo momento ou capítulo II, apresentaremos o conceito de relação conjugal, seu surgimento, os deveres e obrigações no casamento.
No terceiro momento ou capítulo III, estudaremos a possibilidade Jurídica do pedido de indenização por danos morais no direito brasileiro, o conceito de dano moral, como se caracteriza, uma abordagem ampla sobre autores que já escreveram sobre o tema.
No quarto momento ou capítulo IV, demonstraremos o interesse em agir na propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges, a caracterização do dano moral entre os consortes, hipóteses de condutas desonrosas a grave violação dos deveres do casamento e o que poderia caracterizar tais condutas e violações.
No quinto momento ou capítulo V, estudaremos a Legitimidade para propositura da ação de indenização por danos morais entre cônjuges.
E ao fim em um sexto momento, concluiremos o presente trabalho, englobando as idéias principais e responderemos a questão norteadora do mesmo.
CAPITULO I
O surgimento da obrigação de indenizar sob a ótica de Wladimir Valler.
A revisão bibliográfica, nesta pesquisa, objetiva fundamentar a pergunta norteadora desta investigação, bem como a familiarização com esta área de estudo, para melhor compreensão da atitude adotada no decorrer da práxis educativa no Curso de Direito. Assim, apresentamos os autores, os suportes teóricos para demonstrar, de forma lógica os argumentos válidos e consistentes que fundamentam este trabalho.
O autor de "A Reparação do Dano Moral no Direito Brasileiro" Wladimir Valler aponta em seu livro a origem do dano moral, onde Dano, do latim "damnum", que significa genericamente ofensa, mal; salienta que para a maioria dos doutrinadores o dano consiste "em diminuição do patrimônio". Ainda nesta obra apontou que Giovanni Fórmica ("Dizionário pratico Del diritto privato", vol II, P. 542) descreveu que a expressão "bem jurídico" não significa os haveres do patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, bens esses aos quais os povos civilizados dispensam proteção.
Nos mostra o autor que o pressuposto da reparação do dano é atinente a lei civil brasileira, a prática de um ato ilícito e este ato, vai gerar ao autor do mesmo a obrigação de ressarcir o dano causado; sendo responsáveis pela reparação na esfera cível todos aqueles que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, tenha causado um prejuízo a terceiro. Sendo contrária ao direito a conduta do agente se estabeleces a responsabilidade civil no Código Civil brasileiro segundo a sua teoria subjetiva.
Aquele titular do direito à reparação civil pelo dano moral é em primeiro lugar a vítima do fato ou ato ilícito, em outras palavras o lesado direto, sofredor do prejuízo ou o depreciador do interesse não patrimonial. Sendo que em relação ao lesado direto, o dano moral é reconhecido com amplitude, uma vez que se trata deste ser a vítima do fato danoso.
As outras pessoas que também podem invocar o dano a um idêntico interesse moral são os lesados indiretos; pois teriam um interesse moral vinculado ao bem jurídico que sofreu o dano direto. Mas é bastante relativo este conceito, pois, é observada uma tendência par a limitação do numero de possíveis litigantes.
Quanto aos modos da reparação do dano moral, Valler nos mostra duas possibilidades a natural ou "in natura" e a reparação pecuniária. O autor comenta que a primeira seria considerada tradicionalmente como uma forma de reparação excepcional, porque a natureza daquele bem atingido é humanamente irrecuperável diante da impossibilidade de se recolocar a vítima em situação idêntica àquela anterior à produção do evento danoso; no entanto não obstante a excepcionalidade, a reparação natural pode ser feita em algumas hipóteses. São elas: pelo direito de resposta nos meios de comunicação, retratação pública do ofensor, pela publicação da sentença condenatória do caluniador, difamador ou injuriador , às custas do ofensor; pelo casamento da ofendida com o ofensor, pela cirurgia plástica reparatória, pela implantação de próteses.
Mas, mesmo nos casos de ataque à honra, os meios naturais de reparação anteriormente mencionados poderão ser ineficazes, em virtude da perpetua impressão deixada pela falsidade semeada pelo agente, desta mesma forma a perpetuação da dor, daí se for o caso, esta indenização deverá ser acompanhada do ressarcimento em pecúnia que é a segunda forma de reparação do dano moral. O autor fazendo uso das palavras de Maria Helena Dinis diz que ter-se-ia, desse modo, uma reparação do dano moral, pela compensação da dor com a alegria. O dinheiro seria tão somente um lenitivo, que facilitaria a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer ao lesado uma compensação por seus sofrimentos. Contudo, para que o sofredor do dano possa receber tanto a indenização "in natura" como a pecuniária, deve-se acionar o Estado para obter-se a tutela jurisdicional, através da propositura de uma ação judicial.
CAPITULO II
A RELAÇÃO CONJUGAL
Ao longo da história humana, observamos que os homens e as mulheres tinham o hábito de viverem juntos, ou um homem e várias mulheres, ou ainda uma mulher e vários homens. Tal hábito servia para que os mesmos tivessem relações sexuais, educassem seus filhos em comum e se ajudassem mutuamente. De acordo com Cahalli (2),
As relações matrimoniais não apresentaram as mesmas características ao longo de toda história, mas ao contrário, assumiram diversas formas, como a poligamia, a poliandria e a monogamia. A poligamia consiste no casamento de um homem com várias mulheres (...) a poliandria, por sua vez, consiste no casamento de uma mulher com diversos homens (...) e a monogamia, forma de união atualmente mais usada, se revela pelo casamento de um homem com uma mulher.
Estas formas de casamento, a poligamia e a poliandria podem ser encontradas ainda em vigor em tribos indígenas no Brasil. A monogamia como explica o autor será aquela onde fundamentaremos nosso estudo; pois é a forma de casamento legal em nosso país. Ainda continua Cahali (3),
O etnógrafo e historiador Lewis Morgan considera que a origem da família monogâmica está na família sindiásmica, ou, por pares. Segundo ele o "termo vem de syndyazo, acasalar, syndyasmos, ato de unir um casal (...)" ". "Já a família monogâmica baseia-se "no casamento de um só homem com uma só mulher, constituindo esta coabitação exclusiva o elemento essencial da instituição. É esta a forma por excelência da família na sociedade civilizada, e por essa razão ela é essencialmente moderna.
A união do homem com a mulher sob a égide da lei faz com que ambos tenham deveres e obrigações; contudo a coabitação exclusiva citada no comentário acima além de ser essencial à instituição é um dever mutuo dos cônjuges. Somente através da coabitação, vivência diária dos prazeres e dissabores da vida é que haverá o auxílio mútuo e o companheirismo.
Ao falarmos em relação conjugal, podemos tomar como ponto de partida o conceito de Maria Helena Diniz, ou seja, aquela relação que é proveniente do casamento; onde este "é um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, (...), para obter auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família." (Código de Direito Civil Anotado, 1996 : 195). O complemento a esta definição obtemos nas palavras de Yussef Said Cahali "(...)outros deveres há, vinculados à tradição, aos usos e costumes, à religião, às convenções sociais, à moral, e que igualmente devem ser respeitados na preservação do instituto." (Divórcio e Separação, 1.986 : 1)
Ao estudarmos o Livro I da Parte Especial do Código Civil Brasileiro, no que tange ao Direito de Família e neste momento, abordando exclusivamente, os títulos I e II referentes ao casamento e seus efeitos podemos verificar a importância da prática deste ato civil na sociedade. Tal importância salienta-se, por ser através do casamento que se constitui a família legítima, conforme o artigo 229 do Código Civil, Maria Helena Diniz esclarece: "O matrimônio gera efeitos que alcançam toda a sociedade, sendo o principal deles a constituição da família legítima(...) (Código de Direito Civil Anotado, 1996 : 241).
Cabe a nós observarmos que muitos direitos, deveres e obrigações que antes da promulgação da Constituição de 1.988, eram incumbidos a este ou aquele cônjuge; com o advento desta, tornaram-se por sua vez inexistentes ou comuns entre ambos os cônjuges. É o caso daqueles elencados, por exemplo, no artigo 233 do Código Civil e seus incisos, cujo caput menciona "O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos" (Código de Direito Civil Anotado, 1996 : 244). Existem ainda aqueles deveres que são comuns entre ambos os cônjuges; conforme o artigo 231 do Código Civil Brasileiro: I fidelidade recíproca; II vida em comum no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV sustento, guarda e educação dos filhos. Tais deveres são reclamados pela ordem pública e de interesse social.
Apreciando ainda os ensinamentos da professora Maria Helena Diniz, a qual afirma que a fidelidade recíproca existe com base na forma monogâmica do casamento, onde a lei impõe enquanto durar a sociedade conjugal, ao marido e mulher o dever de fidelidade fazendo com que ambos abstenham-se de praticar relações sexuais com terceiro, sob pena de caracterização do adultério, que é, ao mesmo tempo um delito penal (CP, art. 240) e civil, por ser uma das causas de separação judicial (Lei nº 6.515/77, art. 5º), por agredir a honra do outro cônjuge, injuriando-o gravemente. Quanto ao inciso que se refere a vida em comum no domicílio conjugal, a douta professora salienta que o casamento exige vida em comum no domicílio do casal, visto que tal relação requer a coabitação, que é o estado de pessoas de sexos diferentes que vivendo juntas na mesma casa, convivem sexualmente.
No entanto o dever de coabitação não é essencial ao matrimônio, já que a lei civil permite o casamento de pessoas idosas, nos quais os cônjuges por vezes não estão em condições de realizar entre si o ato sexual. Além desse fato, existem casos atípicos, onde o casal não pode viver no mesmo domicílio conjugal, em razão de doença ou de profissão. A infração ao dever de coabitação, caso algum dos cônjuges se recuse injustificadamente à satisfação do débito conjugal constitui injuria grave podendo levar à separação judicial, o mesmo se diga, quando do abandono de lar sem motivo justo e por tempo indeterminado.
O dever de mútua assistência, no entanto, comenta a ilustríssima professora que cada um dos cônjuges terá em relação ao outro o dever de mútua assistência, que se caracteriza no fato de que cada um deve ter cuidados pessoais, nas doenças, prestar socorro nas tristezas, apoiar na adversidade e auxiliar em todas as vicissitudes da vida. Ao violar estes deveres será constituída a injúria grave, que poderá originar a ação de separação judicial.
Subjeti Ao estudarmos a obra escrita pelo professor Arnold Wald (4), entendemos que o conceito de fidelidade, traduz dois aspectos: o moral e o físico, ou seja, cada cônjuge deve manter relações sexuais exclusivamente com o outro cônjuge sendo este o dever de fidelidade de cada membro do casal em relação ao outro. A liberdade sexual dos cônjuges fica restringida, sendo imposta a ambos recíproca e exclusiva entrega dos corpos, senão vejamos:
A infidelidade física implica infração de caráter penal (crime de adultério) e civil, embora a tendência atual do direito seja no sentido de eliminar as conseqüências penais do adultério. No campo do direito privado, o adultério é justa causa para a separação judicial litigiosa.
Quanto à fidelidade moral, não está munida de sanção eficiente, podendo, todavia a deslealdade de um cônjuge em relação ao outro (namoro com terceira pessoa, por exemplo) constituir, conforme o caso, infração grave, que também autoriza a separação judicial litigiosa.
Nos argumentos apresentados acima pelo autor notamos a distinção dos ilícitos civis e penais. No entanto, podemos notar que o adultério é ainda em nossa legislação um ilícito penal; tal ilícito reflete uma conseqüência no campo civil, que é a possibilidade do divórcio e provoca também neste campo, conseqüências morais no do cônjuge inocente; o mesmo acontece quando do namoro do cônjuge com uma terceira pessoa, o que também é uma infração grave aos deveres do casamento e gerador deste mal.
Os institutos da separação judicial ou o divórcio vão importar ao cônjuge atingido pela conduta ante jurídica do outro, esta violadora daqueles valores conjugais que servem de base para as relações familiares, que darão ensejo não só a reparação de danos morais, como os meramente patrimoniais. É inadmissível aceitarmos que pela ruptura do casamento, aquele cônjuge culpado ou causador de um mal qualquer deva responder apenas pela obrigação de alimentar e pela possível perda da guarda dos filhos, deve sim ele responder pelos seus atos contrários à lei que causam o mal moral.
Analisaremos no capítulo seguinte a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos morais entre os consortes. Apresentaremos algumas hipóteses de ocorrência deste mal, situações onde ficam caracterizadas a presença do sofrimento e perdas intimas da pessoa lesada.
