Ata notarial de documentos eletrônicos

No princípio era o verbo2 e no paço municipal onde se encontravam a administração e a Justiça. Nesse tempo, as expressões de vontade eram marcadas por rituais, compostos por palavras, gestos e expressões.

Na Roma antiga, os documentos eram aceitos pela manufirmatio, pela qual, depois da leitura feita pelo notarius, passava-se à mão pelo pergaminho em sinal de sua aceitação. Os negócios se realizavam em público, para que as assembléias fossem o elemento vivo probante daquele ato.

Com o surgimento da escrita, as manifestações de vontade e os fatos passaram a serem gravados quase que exclusivamente em papel.

Veio então o tempo da materialização da prova jurídica. A subscrição de documentos tornou-se hegemônica, provocando uma clara dicotomia entre a prova oral e escrita. A prova documental passou a ser definida em oposição à prova oral, ou seja, aquilo que é palpável, aquilo que é uma coisa representativa, material. Nesse tempo, as definições de documento foram todas cunhadas sob a materialidade. Falava-se basicamente em "todo título ou peça escrita ou gráfica..."4.

Desde então, uma grande parte dos conceitos do direito civil foram então sendo cunhados sob o suporte do papel, desenvolveu-se toda uma ciência sobre a escrita. A capacidade do homem em produzir uma marca própria e pessoal pela assinatura moldou o documento em papel como instrumento perfeito para manifestação de vontade.

Durante quase dois mil anos o homem acostumou-se a manusear o papel. O direito como ciência é impensável sem esse suporte e portanto não é à toa que o surgimento do meio digital nos seja tão caro a assimilar. O simples surgimento da máquina de escrever já gerou controvérsias jurídicas. Quando assumimos a profissão, há menos de vinte anos, tivemos que promover um processo administrativo com o então Corregedor de Justiça, que não admitia a lavratura de testamentos lavrados à maquina de escrever, pois o Código Civil fazia menção de que o testamento deveria ser "escrito" pelo oficial público, e supostamente com a máquina isso não era possível, pensamento que vigorou até pouco tempo entre alguns tabeliães.

Quando começamos a digitalizar os cartões de assinaturas há doze anos, no Estado de São Paulo foi feita uma consulta ao tribunal sobre a possibilidade de conferir as assinaturas na tela do computador. A resposta foi negativa em função da imperfeição da imagem das telas de computador da época. Fatos hoje considerados pitorescos que, no entanto, refletem as barreiras da tecnologia no direito.

Os documentos eletrônicos vivem uma espécie de debut no universo jurídico que possui fortes raízes com o suporte cartáceo. Trata-se de um período curioso, com contradições enormes, visto que ingressou em nossas vidas de forma sorrateira e gradual.

No tocante à legislação, encontramos algumas barreiras como a disposição do Código de Processo Civil que represa o uso de fotos digitais em processo, já que o art.385, prevê que, quando a prova for produzida por fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo. Como se sabe, a foto digital, que é um documento eletrônico, não tem negativo. Temos ainda disposições como no C. Civil art. 1.525. que prevêem que o requerimento de habilitação para casamento seja firmado de "próprio punho" pelos nubentes, o que certamente provocará polêmica quando algum deseje fazê-lo por assinatura digital.

Porém afora isso pensamos que o documento eletrônico esteja contemplado nos demais dispositivos que tratam de documento. Mas essa infelizmente essa ainda não é a realidade atual o que nos leva a viver esse período de transição.

A Ata Notarial de documento digital é o exemplo clássico desse período de transição entre o papel e o meio eletrônico. A primeira que lavramos foi em doze de maio 1998, no livro A- l, para garantir direito autoral e responsabilidade sobre conteúdo de site.

O que hoje se tornou corriqueiro em nossas notas, naquele ano e dentro da realidade da época, retratou um fato histórico pelo ineditismo e nos ensejou um profundo estudo do assunto.

Tínhamos então a dúvida se o fato de algo estar disponível em rede mundial de computadores era um fato jurídico passível de ser constatado por ata notarial. Consultamos vários colegas, inclusive de outros países e não havia nenhum precedente que nos pudesse suportar a lavratura daquele ato, até então, segundo nos consta, inédito.

Portanto, é natural que ainda tenhamos muitas dúvidas para se aceitarem plenamente os documentos digitais. É preciso que nos aprofundemos em seus conceitos e fundamentos para dissipar as dúvidas e incertezas.

Pensamos que o primeiro e mais forte argumento nesse sentido é que definitivamente, sob o ponto de vista da segurança, não há mais sentido em se falar de documentos em papel. A principal desvantagem é que o papel é único como original e portanto, frágil em seu sentido material. Rescaldos do World Trade Center, não produziram nenhum pedaço de papel maior que vinte centímetros quadrados, ou seja, nenhum documento de papel foi salvo, ao contrário dos eletrônicos que possuíam outra cópia.

O segundo mito a ser superado é que o documento eletrônico é imaterial. Nesse sentido, pensamos que a expressão "realidade virtual" criada pelo cientista norte americano Jaron Lanier nos idos de 1995, para expressar sua genial invenção de ambientes simulados por computador, que permitem a experiência de se sentir imerso num ambiente qualquer, teve grande importância na disseminação dessa falsa idéia.

Essa antítese jocosa virou moda. Ela evoca a idéia de que o meio digital é virtual no sentido da imaterialidade, ou daquilo que "existe somente como faculdade, que é suscetível de realizar-se"um adjetivo usado para descrever um dispositivo, serviço ou uma saída sensorial que, na realidade, não é o que aparenta ser" adjetivo aplicado hoje em dia a quase tudo que expressa uma condição sem limites ou restrições" dito de algo que somente existe em software não fisicamente" 9.

Aliás, se ao contrário fosse, não teríamos problemas de espaço em nossos computadores, disquetes, CD´s, bem como tráfego em transmissão de dados. Documentos eletrônicos são por sua vez, uma coisa representativa de um fato. Plagiando Carnelutti que, se ainda estivesse entre nós, provavelmente descreveria documentos eletrônicos como uma seqüência de bits que seja capaz de representar um feito.

Portanto, ao fazer-se referência ao universo digital, não se pode contrapô-lo a um outro universo chamado de "real". Não há um universo paralelo onde gravitam os documentos eletrônicos. Estes são documentos tanto quantos outros em papel.

È preciso que nós, operadores do direito, tenhamos esta realidade para poder manipular e conseqüentemente saber usar o documento digital.

O documento eletrônico é tão ou até mais seguro que o de papel, desde que se tenham os devidos cuidados. Assim como não podemos deixar a chuva molhar o papel, devemos ter assinaturas e cópias de segurança no eletrônico.

Um fato recente merece ser descrito para reforçar nosso pensamento. Executivos da Parmalat em dezembro passado, ao terem notícia das investigações sobre as realidades da empresa, com oficiais de justiça à sua porta, não hesitaram em destruir a marteladas um computador da companhia que mantinha informações sobre uma conta bancária de oito bilhões de Euros desviados por eles.

Ocorre que sua tentativa foi frustrada, pois os arquivos "sobreviveram" e agora fazem parte, como uma das peças mais bizarras da acusação que estão sendo preparadas contra os ex-executivos e o escritório italiano da empresa de contabilidade Deloitte.

Isso prova que o documento digital não se apaga nem se destrói com tanta facilidade quanto se queira ou se imagine. Reforça ainda a tese de que o mesmo não é volátil, e que na grande maioria das vezes uma boa perícia recupera qualquer arquivo que tenha sido "apagado" do computador.

ATA NOTARIAL

Não vamos aqui nos alongar no instituto da Ata notarial prevista no art. 7o.III da lei 8935/94, porque muitos já o fizeram com mais propriedade e nós mesmos, em artigo denominado: Ata Notarial Essa Velha Desconhecida, publicado em 2001 11 prevê:

Quando a lei requeira que certa informação seja apresentada ou conservada na sua forma original este requisito se considerará preenchido por uma mensagem eletrônica quando:

exigir garantia fidedigna de que se preservou a integridade da informação desde o momento de sua geração em sua forma final, como uma mensagem eletrônica ou de outra forma; e
esta informação for acessível à pessoa a qual ela deva ser apresentada, caso se requeira a sua apresentação.

O projeto de Lei nr. 1.589/99 em apreciação no congresso prevê em seu art.14 que: " Considera-se cópia o documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave pública".

Inciso 1o "Considera-se cópia o documento eletrônico resultante da digitalização de documento físico, bem como a materialização física de documento eletrônico original."

Apesar da confusão entre documento supostamente "físico" e "virtual" verificamos que, a princípio, não devemos falar em cópias digitais, pois é impossível distinguí-las do documento originalmente escrito e assinado. O máximo que conseguiremos saber é em que dia e hora aquele documento foi produzido pelo seu autor, porém daí para diferenciá-lo do primeiro a outros copiados, temos atualmente impossibilidade tecnológica.

Por estes motivos, pode-se afirmar que o documento eletrônico somente pode ser considerado cópia, caso tenha sido oriundo de um documento em papel, ou seja, tenha sido digitalizado. Pois aqueles, cujo nascimento decorre da digitação ou produção digital, podem ser reproduzidos aos milhares sem que se saiba qual o primeiro a ser produzido.

Esta talvez seja a característica mais peculiar do documento eletrônico, que em razão dos conceitos abstratos da informática, causam perplexidade aos juristas. Pensamos que nossos conceitos sobre documentos estejam ainda demasiadamente enraizados no papel, onde o conceito de cópia e original é determinante.

Não se pode querer entender o documento digital sob características cartáceas. Conforme já afirmamos, documentos eletrônicos são uma seqüência de bits que representam um feito. Podem até, em algum momento, não estarem arquivados em nenhuma memória de massa (suportes magnéticos como disquetes ou discos), mas estarem simplesmente em processo de transmissão de uma máquina à outra, quando então, serão apenas determinadas ondas eletromagnéticas, portanto compostas de matéria a circular no universo, dirigindo-se a um computador que as tornará legíveis ao ser humano.

Entretanto, é preciso reconhecer que esta situação é extrema e pouco provável, pois sempre que temos acesso a um documento, ele, obrigatoriamente estará gravado em uma memória de massa, ocupando espaço em ambos os sentidos, ou seja, memória e espaço físico e, portanto com existência física real.

Como conclusão, pensamos que o importante, neste momento, é classificar o documento eletrônico como um meio de prova real documental, independentemente de suas inéditas características, sem mistificá-lo com conceitos e expressões carentes de fundamentos científicos. E que para torná-lo perene, atualmente a Ata Notarial é o mais adequado instrumento jurídico.