Derecho ambiental, medio ambiente y sustentabilidad.

Un análisis del ordenamiento jurídico ambiental de Brasil y Chile

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4.Derecho Comparado:

Dentro del objetivo del presente estudio, pasase a un estudio de elementos de Derecho Comparado, notablemente del status jurídico de algunos de los principales institutos que reglan el Derecho Ambiental en Brasil y Chile, bien como del aparato institucional y instrumentos procésales de defensa del medio ambiente.

En el contexto del derecho internacional son varias las estrategias implementadas para realizar la protección del medio ambiente, mientras que en Chile se evidenciaba un importante vacío legal - salvo las normas dispersas que tratan el tema - suplido por la Ley 19.300 del año 1994 que reglamentó las Bases Generales del Medio Ambiente, y que ahora está en proceso de alteración. En Brasil, por su turno, hay legislación sobre bases generales desde el año 1981, dado el adviento de la Ley 6.938/81, que establece la Política Nacional del Medio Ambiente. Esto estudio busca sistematizar y aproximar los dos ordenamientos y sus abordajes en cuestiones puntuales. Por lo tanto se abordará, en primer lugar, los sistemas de responsabilidad presentes en ambos ordenamientos, haciendo comparación en el ámbito civil y penal. En segundo término, el proyecto examinará las disposiciones bajo las cuales se exigen / realizan Estudios de Impacto Ambiental y el funcionamiento de los sistemas respectivos. Finalmente, se analizarán los instrumentos disponibles en ambos ordenamientos que propician la defensa del medio ambiente.

4.1 RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AMBIENTALES.

Al hablar de responsabilidad civil estamos nos refiriendo al fundamento que la ley toma en consideración para atribuir jurídicamente la obligación de indemnizar un daño, es decir, un sistema que impone responsabilidad a la persona, natural o jurídica, que sea autor del hecho dañoso. En líneas generales son dos los sistemas de responsabilidad consagrados para el daño al medio ambiente:

-Responsabilidad subjetiva (por culpa): reconocido como el sistema clásico en materia de responsabilidad, esta teoría afirma que no basta que un sujeto de derecho sufra un daño injusto en su patrimonio o en sus bienes; es menester que ese daño provenga de un hecho doloso o culpable [15]. Por lo tanto su denominación de subjetivo, porque para ver si es caso o no de responsabilidad frente al daño hay que estarse a la posición del sujeto que causa el daño. Si de parte de este sujeto hay culpa, surge para él la obligación de indemnizar ese daño y, en su defecto, la víctima del daño tendrá que soportarlo como hecho de la fatalidad (Reyes y Torrealba, 2001). Sin embargo, débese tener claro que corresponde a la víctima, atendido el principio general de que la prueba de un hecho corresponde al que lo alega, acreditar la culpabilidad del victimario.

-Responsabilidad objetiva (por riesgo): Para configuración de esto tipo de responsabilidad es suficiente el hecho causador del daño y un simples nexo de causalidad material, eliminada la búsqueda de cualquier elemento psíquico o de voluntad del agente. Así, cada uno debe responder por los riesgos que su actividad puede venir a producir. En resumen, este sistema prescinde de la culpa del autor del hecho como factor de atribución de responsabilidad. Probado el daño y el nexo causal entre el hecho y el daño, se debe reparar.

La reparación del daño al medio ambiente, considerando la imposibilidad de individualizar todos los titulares de tal derecho difuso, busca imputar al contaminador el costo social da contaminación por él generada, garantizando a todos los miembros de la colectividad el derecho a seguridad y a reparación del daño. Por lo tanto, la teoría de la culpa debe ser aplicada a las relaciones entre individuos en cuanto que la teoría del riesgo aplicase en las relaciones de grupos, y por ello considerase inadecuada la responsabilidad subjetiva (incluso dadas las inherentes dificultades de probar la culpa).

Brasil y Chile adoptan distintos sistemas de responsabilidad. En el caso brasileño tenemos un sistema de responsabilidad civil objetiva, que prescinde cualquier demostración de culpa, con tal precepto constitucionalmente asegurado, en el artículo 225, § 3º de la Constitución Federal de 1988 (CF/88).

"Art. 225 – (...)

§3º - As condutas e as atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados."

Como se percibe no hay cualquier exigencia de demostrar culpabilidad del autor para exigir de él la reparación del daño. También en la Ley 6.938/81 existe determinación aún más expresa:

Art. 14 - (...)

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Observase que la legitimidad para proponer acciones por daño ambiental no es solamente de la persona directamente afectada, sino que de cualquier asociación que tenga entre sus finalidades la defensa del medio ambiente, y, conforme el texto del Art. 14, § 1º, también del Ministerio Público, que tiene capacidad de actuar civil en nombre de toda la población. También cuanto al lugar del daño, débese decir que la capacidad procesal de las asociaciones está vinculada al ámbito de su actuación, o sea, al previsto en sus estatutos; siendo tal ámbito nacional, en cualquier lugar de Brasil podrán buscar la reparación, mismo que a miles de kilómetros de distancia de su sede principal.

Incluso cuando se habla de responsabilidad administrativa las disposiciones brasileñas son claras al afirmar que estamos delante de responsabilidad objetiva, dado el contenido del artículo 37, § 6º de la CF/88:

Art. 37 – (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Por lo tanto se puede afirmar que el Brasil está en conformidad con la tendencia mundial de prescribir responsabilidad civil objetiva en casos de daño al medio ambiente. Es imperioso decir que este sistema de responsabilidad se adapta mejor a las características específicas de la reparación del daño ambiental, puesto que en estos casos es muy difícil para la víctima probar la culpa del autor. Se debe decir igualmente que la responsabilidad, además de objetiva, es integral, pues no hay ninguna fijación de techo para una indemnización, no habiendo la posibilidad de utilización de seguro [16], como instrumento público de gestión ambiental. Cualquier medida tendiente a alejar las reglas de la responsabilidad objetiva y de la reparación integral son consideradas contrarias al ordenamiento jurídico.

Considerase que el hecho de no admitir el "principio del riesgo integral" está en contra el ordenamiento ambiental, y aun que la determinación del responsable por veces sea difícil [17], basta que la actividad del agente sea potencialmente degradante para su implicación en las redes de responsabilidad. En tales casos aplicase la regla jurídica de la solidaridad entre los responsables, pudiendo la reparación ser exigida de todos y de cualquier un de los responsables (Silva, 1994).

Entre los tipos de reparación se encuentra la indemnización (para lo que se prevé la creación de fondos especiales) y la recomposición o reconstitución del medio ambiente (CF/88, art. 225, § 2º).

Las ventajas que se señalan respecto de este sistema (Hervé, 2003) son, por ejemplo: la incitación a una mejor gestión de riesgos; el proporcionar certidumbre jurídica a las empresas sujetas a este sistema; el favorecer la puesta en práctica del principio "quien contamina paga" (porque este sistema imputa los daños ocasionados por una actividad económica a la persona que explota tal actividad). De esta manera, el fundamento de la responsabilidad objetiva, no es evidentemente la culpa, sino que la creación del riesgo o peligro del cual deriva el daño.

En Chile (Bitterlich, 2001), la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente dedica su Título III, Párrafos 1º y 2º, a la responsabilidad por daño ambiental. Esta ley define el daño ambiental en su artículo 2º letra e) como:

Art. 2º - (...)

e) Daño Ambiental: toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes;

El sistema de responsabilidad es dado por los Artículos 3º y 51 de la misma Ley:

Art. 3. Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.

Art. 51. Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, responderá del mismo en conformidad a la presente ley

Como se percibe el legislador en Chile optó por un sistema de responsabilidad subjetiva, donde es necesario probar la culpa del agente para que sea posible buscar reparación. Así (Bitterlich, 2001) el sistema protege el autor por sobre la víctima, sobre quien descansa, además, el peso de la prueba, situación que en la mayoría de los casos resulta dificultosa.

Añade el mismo autor que este sistema de responsabilidad subjetiva no permite una adecuada protección al medio ambiente y a los recursos naturales, que la gravedad de los daños causados y las repercusiones que tienen en la vida nacional requieren de un procedimiento más expedito, de tal manera que el responsable del daño a la naturaleza sea quien lo provoque, independientemente de su grado de culpabilidad o dolo, único modo de proteger a la víctima, que es la sociedad entera, reparándole integra y rápidamente el daño sufrido. Lo único que debe acreditarse para que haya lugar a la indemnización, es la relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.

La Ley establece apenas una presunción de culpa del autor del daño ambiental, si éste ha infringido normas de emisiones, planes de prevención o descontaminación, regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o normas sobre protección, preservación o conservación ambiental establecidas por la ley o el reglamento, conforme artículo 52 de la Ley 19.300.

Pero en contrariedad de todo expuesto aquí sobre la necesidad de tener una responsabilidad objetiva, mismo en estos casos de presunción de responsabilidad la Ley determina en el mismo artículo 52:

Art. 52 – (...)

Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido.

Por lo tanto, se exigen los cuatro requisitos clásicos de: capacidad, culpa, daño y causalidad. También por una interpretación combinada del Artículo 2º, Letra E) con el Artículo 51 llegase a una preocupante conclusión: el autor tiene que probar que el daño haya sido significativo (una vez que esta es una exigencia para configurar daño) para lograr responsabilizar alguien, y como si no fuera suficiente un daño de proporciones tan transcendentes, no hay en la legislación chilena cualquier definición de lo que sea significativo, dejando sin amparo el medio ambiente.

Chile está atrasado (aún que intencionalmente) en la prevención del daño ambiental, donde debería adoptar un sistema objetivo, dada la trascendencia social del daño, en que el bien afectado no es un patrimonio individual, ni siquiera la suma de ellos, sino que es la vida, la salud humana o bien los ecosistemas naturales, base única de sustentación de la vida.

4.2 RESPONSABILIDAD PENAL POR CRÍMENES AMBIENTALES.

La existencia de sanciones penales y / o administrativas para conductas y actividades dañosas al medio ambiente en las legislaciones es algo totalmente nuevo. Por más que algunos busquen en normas centenarias de caza y pesca o en los primeros Códigos Forestales tipificaciones que cohibían prácticas contra fauna y flora, tratase solamente de aquella clase de reglas de cuño egoístico de las cuales se hizo mención en las primeras líneas de este trabajo. En verdad un rol de conductas tipificadas como un Código Penal del Medio Ambiente aún sigue siendo algo bastante lejano de la gran mayoría de legislaciones en el mundo, incluso de la chilena. En Latinoamérica Venezuela presenta un grado de desarrollo de una legislación con tales características desde 1992, y Brasil cuenta desde 1998 con una ley que busca reglar todas las conductas que sean ofensivas al medio ambiente, tanto omisivas como aquellas fruto de una acción del agente. Por evidente tratase de una responsabilidad penal subjetiva, donde hay que averiguarse la medida de la culpabilidad del agente para atribuirle una pena.

La utilización de los recursos naturales en Brasil se encuentra en niveles tales que casi puede ser calificada de predadora. Por ello es tan importante el desarrollo de una legislación que claramente informe a la sociedad que sus conductas que signifiquen daño al medio ambiente son pasibles de condenación, dado que están tipificadas en ley. Con ello se obtiene la posibilidad de punición criminal, civil y administrativa en defensa del medio ambiente, lo que no excluí la obligación del contaminador en promover la recuperación del ambiente degradado. Tales posibilidades de punición son exigencias del texto constitucional de 1988, que en el propio Artículo 3º, Párrafo 3º ya visto, prevé que las conductas y actividades consideradas dañosas al medio ambiente serán sancionadas penalmente. Con diez años de atraso en su elaboración, la ley tiene como puntos destacados:

- La ley define la responsabilidad penal de la persona jurídica [18], permitiendo la responsabilización también de la persona física autora o coautora de la infracción. La empresa puede tener liquidación forzada en el caso de haber sido criada y / o utilizada para permitir, facilitar o ocultar crimen definido en la ley. Su patrimonio es transferido para el Patrimonio Penitenciario Nacional;

- La punición es declarada extinta con la presentación del laudo que comprobé la recuperación del daño ambiental;

- Desde la constatación del daño ambiental las penas alternativas o la multa pueden ser aplicadas inmediatamente.

- Experiencias dolorosas o crueles hechas en animal vivo, aún que sean para fines didácticos o científicos son consideradas crímenes, cuando existan recursos alternativos;

- La deforestación sin autorización es crimen, tipificado con detención y multas;

- Hay posibilidad de multas en valores que alcanzan R$50.000.000,00 (cincuenta millones de reais) [19]

Por su turno, en Chile se acoge la teoría de la ficción en cuanto claramente no se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas (artículo 39 del Código de Procedimiento Penal y 58 del Código Procesal Penal), sin perjuicio del establecimiento de sanciones derivadas del principio del abuso de la personalidad, cuya forma máxima acontece en la denominada instrumentalización de la personalidad jurídica de las sociedades.

Pero la discusión sobre crímenes ambientales, incluso de las personas jurídicas no está alejada del panorama jurídico chileno, pues como afirma Pedro Silva, "si las personas jurídicas pueden delinquir, y en el hecho, ejecutan actos ilícitos de fisonomía criminal; si representan, en muchos casos, una peligrosidad mayor que las personas naturales; si es necesario dotar al Estado de elementos eficaces para la defensa del orden social; si no son sanciones adecuadas para dicho fin la responsabilidad civil de las corporaciones, ni la pena impuesta a los órganos o ejecutores de la infracción; y si, por último, las medidas de carácter administrativo son también insuficientes para reprimir los actos delictuosos de las entidades, se impone llegar a la conclusión de que debe propenderse a la implantación del régimen sobre responsabilidad criminal de las personas jurídicas, el que, indudablemente, producirá benéficos resultados para la protección del orden social y del interés colectivo" [20].

La responsabilidad penal para los entes jurídicos tiene está lejos de la unanimidad, pues como afirma Luis Cousiño Mac-Iver "el supuesto problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede plantearse, por ahora, frente a la elaboración técnico-jurídica del concepto de delito y que él constituye un absurdo lógico. Admitirlo, sería abrir el camino de retorno a la época en que se castigaba el arma homicida, a los animales y a los hechos de la naturaleza [21].

En términos más prácticos [22], solamente hay previsión de sanción en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente en el artículo 56 que señala:

Art. 56. Corresponderá a las municipalidades, en conformidad con su ley orgánica constitucional, y a los demás organismos competentes del Estado, requerir del juez a que se refiere el artículo 60, la aplicación de sanciones a los responsables de fuentes emisoras que no cumplan con los planes de prevención o descontaminación, o con las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental, o a los infractores por incumplimiento de los planes de manejo a que se refiere esta ley. El procedimiento será el contemplado en el párrafo 2 del Título III de la presente ley, y a los responsables se les sancionará con:

a) Amonestación;

b) Multas de hasta mil unidades tributarias mensuales, y

c) Clausura temporal o definitiva.

En todos estos casos, el juez podrá, según la gravedad de la infracción, ordenar la suspensión inmediata de las actividades emisoras u otorgar a los infractores un plazo para que se ajusten a las normas.

Si cumplido dicho plazo los responsables de fuentes emisoras continúan infringiendo las normas contenidas en los respectivos planes o regulaciones especiales, serán sancionados con una multa adicional de hasta cuarenta unidades tributarias mensuales diarias.

Los responsables de fuentes emisoras sancionados en conformidad con este artículo, no podrán ser objeto de sanciones por los mismos hechos, en virtud de lo dispuesto en otros textos legales.

En cualquier caso, la ley penal (Canut, 1983) puede defender el equilibrio ecológico castigando ataques concretos al ambiente biológico, pero sólo conjugándose con un control político y administrativo riguroso puede proporcionar la protección medioambiental necesaria. [23] El Derecho Penal (Bitterlich, 2001) puede constituir un buen camino para ayudar a encausar, mediante sanciones privativas de la libertad y multas, conductas ilícitas relacionadas con el medio ambiente. Creo que es necesario hacerlo dada la dimensión del daño que puede causarse en esta materia, opinión con la cual concordamos plenamente.

4.3 SISTEMAS DE LICENCIAMIENTO AMBIENTAL - EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL.

Licenciamiento ambiental se puede definir como el procedimiento administrativo obligatorio a los interesados en desarrollar alguna actividad que utilice recursos naturales o que sea efectiva o potencialmente contaminadora. En consecuencia, esta evaluación constituye una de las expresiones más significativas del principio de la prevención, en la medida que se basa en la previsión y denuncia de los riesgos de naturaleza ambiental de las grandes obras y sus alternativas, procurando de este modo enfrentar no sólo el daño ambiental sino sobre todo, la propia amenaza [24]. Tal procedimiento culmina con la obtención de licencias / permisos en los cuales el Poder Público constata la regularidad técnica y jurídica de la actividad. Adquiere cada vez más importancia y relevancia dentro del Derecho Ambiental, considerando el grande número de legislaciones que están optando por adoptar un sistema abierto que permita a las autoridades ambientales considerar si dicha actividad estará sujeta a realizar Evaluaciones de Impacto Ambiental. Brasil y Chile tienen sistemas extremamente distintos. Brasil es una República Federativa donde todos sus entes políticos (União Federal, Estados y Municipios) tienen capacidad para actuar en el procedimiento de licenciamiento, tiendo como regla general el ámbito del impacto. En la legislación brasileña, el Estudio de Impacto Ambiental propiamente dicho es una posibilidad dentro de un proceso mucho más amplio de obtención de licencias, como se verá a seguir. En Chile, por su turno, todo está concentrado en la Evaluación de Impacto Ambiental, que al contrario de Brasil, posee una lista taxativa de actividades sujetas, teniendo como regla general una Declaración de Impacto Ambiental, que no pasa de una declaración jurada de la empresa de dar fiel cumplimiento a la legislación chilena, conforme el Artículo 18 de la Ley, algo extremamente blando, ineficiente, paradojal y ilógico, en la medida en que la empresa obligase por algo que ya está obligada.

De cualquier suerte, el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental – SEIA es el punto central de la legislación ambiental chilena [25] y su principal instrumento de gestión, y está previsto a partir del Artículo 8 de la Ley 19.300 [26], estableciendo como principio general que la ejecución o modificación de todo proyecto o actividad económica de los señalados en su Artículo 10 deberá someterse previamente a dicho sistema, siendo que corresponderá a la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la administración del sistema de evaluación de impacto ambiental, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos necesarios. Así, los proyectos listados en el Artículo 10 tendrán que someterse al SEIA, pero solamente aquellos que contengan algunas de las circunstancias del Artículo 11 deben elaborar el ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL:

Art. 11. Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: [27]

a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;

b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;

c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;

d) Localización próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;

e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y

f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

De tal suerte que todos los proyectos listados, públicos o privados, que presenten alguno de los rasgos del artículo 11 solo podrán ejecutarse mediante previo estudio de su impacto ambiental – excepción del sistema - siendo que los demás deberán presentar Declaración de Impacto Ambiental, y que todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo a la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, serán otorgados a través del SEIA. Esta es la principal característica del sistema chileno, pues crió un sistema que integra todos los requerimientos ambientales sectoriales, y que se conoce con el nombre de ventanilla única, bajo la responsabilidad de la CONAMA o COREMA, que en su caso, deben gestionar todos los permisos ambientales requeridos por el titular del proyecto para su ejecución. Sin embargo, no se han establecido todos los permisos ambientales que deben ser considerados en la aprobación de una Declaración o Estudio de impacto ambiental, lo que ha significado que en ocasiones, la CONAMA se transforme en una ventanilla más en los servicios con competencia ambiental.

La Ley Nº 19.300 entiende por Evaluación de Impacto Ambiental el procedimiento que determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes, y que tiene como base:

a)Estudio de Impacto Ambiental: documento que describe las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.

b) Declaración de impacto ambiental: documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes.

El Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en Chile presenta algunos rasgos que deben ser criticados dado el riesgo que representan para la protección de la naturaleza, verdadero objetivo de cualquier legislación ambiental:

- La Corema (en caso de impacto en una sola región) o la CONAMA (en caso de impacto en más de una región) tienen un plazo de 60/120 días para pronunciarse sobre la Declaración / Estudio de Impacto Ambiental, ampliables a 30 días en el primer caso y a 60 días en el segundo. Si transcurridos tales plazos la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, no se ha pronunciado sobre el Estudio de Impacto Ambiental, éste se entenderá calificado favorablemente, conforme los Artículos 18 y 17 de la Ley 19.300, y tal previsión legal merece serios reparos una vez que no se puede presionar la autoridad con plazos tan estrechos para pronunciarse, bajo pena de otorga favorable.

- Demasiados sectores ambientales no poseen reglamentación. Para ellos el SEIA adopta legislación comparada (EUA, España, Suiza, Brasil, Argentina y otros) sin que existan criterios claros en la ley de cual normativa extranjera se debe utilizar y en que parámetros.

- Hay significativa diferenciación en los plazos disponibles para participación ciudadana en los Estudios de Impacto Ambiental - es de solamente 60 días, Artículo 29 de la Ley 19.300 - y los plazos otorgados al proponente y también en cuanto a duración del proceso. En el proceso de Declaración de Impacto Ambiental no es posible participación ciudadana. Justificase tal imposibilidad porque hay previsión legal de participación ciudadana en el proceso de generación de normas, pero los niveles de participación ciudadana en tal proceso son bajísimos. Por lo tanto se puede decir que la Ley de Bases del Medio Ambiente permite una participación muy débil de la ciudadanía y la relega a una mera formalidad.

- En cuanto al artículo 15 de la Ley 19.300, donde el responsable por un proyecto puede presentar una póliza de seguro que cubra el riesgo por daño que cause al medio ambiente a fin de obtener una autorización provisoria para iniciar el proyecto sin esperar el resultado del proceso de evaluación, BITTERLICH afirma que resulta temerario que, a priori, se pueda fijar el monto del daño ambiental que un proyecto pueda ocasionar, sin haber hecho una evaluación previa, sobre todo si hay danos que son irreversibles y no es posible reparar, o bien son de difícil cuantificación [28].

Por fin, se puede decir que desgraciadamente, la evaluación ambiental, diseñada para prevenir impactos negativos, ha derivado en ocasiones en una decisión colectiva, que determina la viabilidad de un proyecto. Ello, frecuentemente, a través de presiones de distintos actores, que buscan su interés particular, independiente de las necesidades del país y el impacto ambiental del proyecto. Ello da lugar a que la resolución ambiental de aprobación o rechazo de un proyecto, termine siendo una decisión política [29]. No contribuye a mejorar esta situación el hecho que el representante de CONAMA Regional, que es el Director Regional, sea nombrado por el Director Ejecutivo del servicio, a propuesta del Intendente, por medio de una quina. Como asimismo, que formen parte de ella los Gobernadores, máximos exponentes del Poder Ejecutivo en las provincias. [30]

Por la importancia de sus palabras, buscamos el enseñamiento de Eduardo Astorga Jorquera manifestándose sobre el SEIA:

En el mundo desarrollado hoy, se concibe al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), como un instrumento de conocimiento al servicio de la decisión y no de un instrumento de decisión propiamente tal. Esta definición global se hace pivotar sobre la idea de que la E.I.A. no está concebida como instrumento de decisión sino que de conocimiento al servicio de la misma, asignándole funciones de conocimiento, coordinación, racionalización, flexibilidad y consenso. La configuración de la Evaluación de Impacto Ambiental, como una técnica, puede conllevar sin embargo, el peligro de desvirtuar lo que es un análisis político en síntesis.

En estos modelos por tanto, la resolución final de los proyectos recae en las autoridades sectoriales competentes, las cuales califican los proyectos considerando una pluralidad de factores, dentro de los cuales, uno es el ambiental. En Chile, sin embargo el modelo es precisamente el inverso. Son las autoridades sectoriales las que entregan los insumos a la autoridad ambiental, COREMA o CONAMA según corresponda, para que esta califique el conjunto de factores y resuelva, en una instancia que explícitamente está diseñada con un carácter eminentemente político. Es por tanto este el momento, en donde se ponderan los factores sociales, económicos, culturales, etc. y ambientales de los proyectos, haciendo recaer el costo político de las decisiones, en la autoridad ambiental y no a la autoridad sectorial respectiva, quien es la que en definitiva tiene el "permiso llave" del proyecto. (ej. concesión eléctrica, permiso para la construcción de tranque de relave, etc.). Este fenómeno, es indudablemente una causa de confusión y de falta de credibilidad de la ciudadanía en el SEIA. Un segundo aspecto que complejiza el tema, es el relativo a la exacta ubicación o jerarquía del SEIA dentro de la gestión ambiental global del país. En efecto, el SEIA es un instrumento de tercer nivel o "tercer escalón", que supone la existencia previa de un primer nivel compuesto por la Política Nacional Ambiental, que debe resolver temas tales como el valor ambiental del territorio ( en coherencia con otras políticas sectoriales), un segundo nivel integrado de normas técnicas y estándares (normas de calidad y emisión, etc.) idóneas para regular y resolver la gran mayoría de los proyectos o actividades con incidencia ambiental ("proyectos normados"), y finalmente un tercer nivel, compuesto por determinados instrumentos, tales como los de carácter económico y el propio Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

El SEIA no es la varita mágica que todo lo vuelve verde, por lo que pedirle respuestas de carácter político, que el SEIA presupone y requiere para su adecuado funcionamiento, pero que por si mismo no es capaz de dar, sólo trae como consecuencia los conflictos ambientales (Ej. Ralco, Alumysa, etc.) de un país, que como se señaló, cuyo territorio está regulado en no más de un 20%. Pedirle así mismo, respuestas para llenar vacíos de normativa técnica (Ej. Transporte, aplicación de productos químicos, etc.) es desperdiciar y hacer ineficiente este magnífico instrumento, que debe ser reservado en forma exclusiva para los proyectos con efectos realmente significativos.

Estas confusiones, en la práctica, han llevado incluso al límite de discutirse temas como "riesgo aviario", "generación de mano de obra" o "moralidad y salubridad pública", los cuales a pesar de estar vinculados técnica o socialmente a los proyectos, no guardan relación alguna con el tema ambiental propiamente tal. Por tanto, para la validación del SEIA entre los diversos actores públicos y privados, resulta necesaria su valoración en su exacta dimensión y funciones, identificándolo como el instrumento de gestión ambiental de mayor potencia, y acotándolo a sus alcances estrictamente ambientales.

El actual sistema carece de instrumentos de implementación y, lo más importante, está lleno de mecanismos de excepción que permiten eludirlo. Y para cuando molesta a alguien, resulta fácil de modificar. [31]

Es necesario reconocer que Chile tiene un bien estructurado Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El problema y la discusión que se debe plantear es como la utilización político / económica del sistema por algunos de los actores involucrados que consideran como responsabilidad principal del Estado agradar inversionistas nacionales y / o extranjeros mina toda posible sustentabilidad que seria posible y deseable obtener con una utilización efectiva de los dispositivos legales que buscan un desarrollo que tenga consideraciones de largo plazo, normalmente contraria a los intereses inmediatos del capital.

Por su turno en Brasil toda la política ambiental contempla el licenciamiento ambiental como una serie de procedimientos – cada cual con su licencia especifica donde el Estudio de Impacto Ambiental es una de las posibles etapas – tratándose de una obligación legal previa a instalación de cualquier emprendimiento o actividad potencialmente contaminadora del medio ambiente, instituido por la Ley 6.938/81, la cual condiciona la construcción, instalación y ampliación de los establecimientos y actividades consideradas efectivamente o potencialmente contaminadores al procedimiento del licenciamiento ambiental.

En 1986 CONAMA estableció directrices generales para la presentación del Estudio de Impacto Ambiental - EIA y su respectivo Reporte de Impacto Ambiental - RIMA en los procesos de licenciamiento ambiental, definiendo criterios para su aplicación (Resolución CONAMA N° 001/ 86).

El IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – es el órgano ejecutor del Sistema Nacional del Medio Ambiente (SISNAMA), con la competencia jurídica por el licenciamiento ambiental de actividades y obras con significativo impacto ambiental, de ámbito nacional o regional. Las acciones de lo licenciamiento son desarrolladas en unión directa con los Órganos Estaduales y Municipales del Medio Ambiente. Sin embargo, en 1997 la Resolución Nº 237 del CONAMA definió las competencias de la União, Estados y Municipios y determinó que el licenciamiento deberá ser siempre hecho en un único nivel de competencia, estructurada en los artículos 4º, 5º y 6º.

- Federal:

- Órgano: IBAMA: impacto ambiental regional o nacional, siempre exigiendo EIA/RIMA.

- Estadual:

- Órgano de cada Estado de la Federación. Impacto en más de un municipio.

- Municipal:

- Órgano del Municipio que tiene funciones de licenciamiento delegadas por el órgano estadual y de las actividades con impacto local.

La Política Nacional del Medio Ambiente procuró incluir todos los fundamentos definidores de la protección ambiental en el país, los cuales son reglados por decretos, normas, resoluciones y portarías. Entre las resoluciones existentes destacase la Resolución CONAMA N° 001/86, que estableció definiciones, responsabilidades, criterios básicos y directrices generales para implementación de la Evaluación del Impacto Ambiental como uno de los instrumentos de la Política Nacional del Medio Ambiente, incluso listando algunos emprendimientos pasibles de realización del Estudio de Impacto Ambiental e del Reporte de Impacto Ambiental (EIA/RIMA). Son puntos fundamentales de esta resolución:

- La definición de impacto ambiental como cualquier alteración de las propiedades físicas, químicas y biológicas del medio ambiente causadas por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente afecten: la salud, la seguridad y el bienestar de la población, las actividades sociales y económicas, la biota y/o las condiciones de los recursos ambientales.

- El licenciamiento de actividades modificadoras del medio ambiente dependerá de la elaboración de Estudio de Impacto Ambiental y respectivo Reporte de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), que deberán ser sometidos a la aprobación de la entidad ambiental respectiva.

- El EIA además de atender a la legislación obedecerá a las siguientes directrices generales:

-Considerar todas las alternativas tecnológicas y de ubicación del proyecto;

-Identificar y evaluar los impactos ambientales generados en las fases de implantación y operación de la actividad;

-Definir los limites de la área geográfica afectada por los impactos,

-Considerar los planos y programas gubernamentales propuestos y en implementación en la área de influencia del proyecto.

-Para el Estudio de Impacto Ambiental deberán ser desarrolladas las siguientes actividades técnicas:

-Diagnóstico ambiental de la área de influencia del proyecto y completa descripción y análisis de los cursos ambientales y sus interacciones buscando caracterizar la situación medio ambiental de la área, antes de la implantación del proyecto, considerando los medios físico, biótico y socio-económico;

-Analice de los impactos ambientales del proyecto y sus alternativas;

-Definición de las medidas mitigadoras de los impactos negativos;

-Elaboración de programas de acompañamiento y monitoreo de los impactos positivos y negativos.

El Estudio de Impacto Ambiental, fundamentado junto al artículo 225, § 1º, IV, da CF/88, es presupuesto constitucional de la efectividad del derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado. Es un documento técnico que contiene informaciones relativas a los procesos del emprendimiento y describe características de las instalaciones. Por el hecho de estar redactado en lenguaje técnica el Brasil optó por criar también un documento más conciso, redactado en lenguaje más sencilla y que permita a cualquiera formar su juicio acerca de la conveniencia del emprendimiento. Tal documento es el Reporte de Impacto Ambiental – RIMA, es decir, una versión resumida do EIA e deberá reflejar sus conclusiones en cuanto:

• A los objetivos y justificativas del proyecto;

• Alternativas tecnológicas y de ubicación;

• Diagnóstico ambiental;

• Impactos ambientales decurrentes;

• Caracterización de la calidad ambiental futura con y sen la actividad propuesta;

• Medidas mitigadoras; programas de acompañamiento y monitoreo; y

• Recomendación cuanto a la alternativa más favorable.

El proceso de licenciamiento está dividido en 3 fases:

Licencia Previa - LP. Aprueba la ubicación del proyecto y comprueba su viabilidad ambiental. Establece los requisitos básicos de las fases siguientes. Plazo de vigencia de 5 años. es el documento que debe ser solicitado por el emprendedor obligatoriamente en la fase preliminar de planeamiento de la actividad, correspondiente a la fase de estudios para ubicación del emprendimiento. Su obtención está condicionada a las informaciones prestadas formalmente pelo interesado. Después el órgano licenciador (federal, estadual o municipal) define las condiciones básicas que deben ser atendidas para la ubicación del proyecto, observados los planos municipales, estaduales o federales de uso del suelo. Su concesión no autoriza la ejecución de cualesquiera obras destinadas a la implantación del emprendimiento.

Licencia de Instalación – LI. Autoriza la instalación del emprendimiento conforme los proyectos aprobados, incluso las medidas de control ambiental. Plazo de vigencia de 6 años. es el documento que debe ser solicitado obligatoriamente por el empresario al órgano ambiental antes de la implantación del emprendimiento. La solicitud de la licencia estará condicionada a la presentación del proyecto detallado de la obra. El emprendedor solicita la LI y publica el pedido, conforme la Resolución N° 006/86 CONAMA. Para que esta fase se concretice es necesario que todas las exigencias constantes de la LP tengan sido atendidas. El documento que subsidiará la emisión de la LI es el Proyecto Ejecutivo, que contiene todos los Programas Ambientales, Planes de Monitoreo identificados y aprobados en el EIA/RIMA, bien como las exigencias hechas por la propia LP. Una vez elaborado tal proyecto y aprobado por el órgano competente será concedida Licencia de Instalación.

Licencia de Operación - LO. Autoriza el inicio de la actividad, después de verificar el efectivo cumplimiento de las exigencias anteriores. Plazo de vigencia de 5 años. es el documento concedido por el órgano ambiental competente que debe ser solicitado antes del emprendimiento iniciar su operación. Su concesión está condicionada a una inspección, teste de equipos y otros medios de verificación técnica. La solicitud de la LO es obligatoria y para que esta fase se concretice es necesario que todas las exigencias relativas a la LI tengan sido satisfechas.

La duración de todo el proceso de licenciamiento tiene plazos establecidos:

- 6 meses sin necesidad del EIA/RIMA.

- 12 meses con necesidad del EIA/RIMA.

Sin embargo, también en la Ley de los Crímenes Ambientales – 9.605/98 existe previsión legal tipificando conductas criminales acerca del licenciamiento:

Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

PROCEDIMIENTO DEL LICENCIAMIENTO AMBIENTAL EN BRASIL.

4.4 INSTRUMENTOS PROCÉSALES DE DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE.

Como en todas las materias abordadas en este trabajo, la disponibilidad de medios legislativos de protección de la naturaleza es igualmente bastante distinta en Brasil y Chile. Tanto por la cuantidad como por el alcance de los instrumentos, el Brasil está en un nivel más alto donde la consideración por el medio ambiente adquiere connotación colectiva, reflejando su más importante característica, a de bien de uso común de todos. Creyendo resultar interesante hacer una revisión del panorama existente en el Derecho Ambiental en lo relacionado con la consagración de las herramientas jurídicas que buscan obtener una efectiva protección del medio ambiente, buscase trabajar específicamente cada una de las principales acciones que consagren en sí propias la posibilidad de defensa de la naturaleza [32].

4.4.1 INSTRUMENTOS BRASILEÑOS.

4.4.1.1 ACCIÓN CIVIL PÚBLICA

La Ley 7.347/85 disciplina la Acción Civil Pública de responsabilidad por daños causados al medio ambiente, al consumidor, a los bienes y derechos con valor artístico, estético, histórico y turístico, e da otras providencias. Referida ley fue recibida por la Constitución Federal de 1988 que, relacionando las funciones institucionales del Ministerio Público, en su articulo 129, III, enunció:

Art. 129 – (...)

III - promover o inquérito civil e a acao civil pública, para a protecao do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Al contrario de lo que posa parecer en una primera análisis, la Acción Civil Pública, para ser propuesta, no depende exclusivamente de la iniciativa del Ministerio Público, pudendo también ser intentada por la Uniao, Estados Federados, Municipios, autarquías, empresas públicas, sociedades de economía mista y aun por asociaciones constituidas ha, por lo menos, un año y que incluya entre sus actividades institucionales la protección del medio ambiente. Tal es la previsión legal del artículo 5º de la Ley 7.347/85.

De ese modo, Toshio Mukai al analizar la Ley 7347/85 manifiesta que ella sofrió algunas alteraciones con la edición del Código de Defesa do Consumidor (CDC – Ley 8.078/90), entre las cuales la ampliación de lo numero de legitimados para proponer la acción civil, alargando el rol de legitimados admitiendo personas físicas o grupos de personas o gremios (conforme artículo 21 de la Ley 7.347/85 combinado con el artículo 81 del CDC). Otra modificación incorporada por la Ley dice respecto a lo requisito temporal de constitución de las asociaciones ambientales, que debe ser de por lo menos un año, que, en situaciones especiales y que delante de graves riesgos de deterioro o daño ambiental, puede ser desconsiderada por el juez. La previsión legal determina:

Art. 5º - (...)

§ 4º O requisito da pré-constituicao pode ser dispensado pelo juiz, nas acoes previstas nos artigos 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensao ou caracteristica do dano, ou pela relevancia do bem juridico a ser protegido.

Sin embargo, Paulo Afonso Leme Machado asegura que referida ley consagró el Ministerio Público, até el momento con funciones de autor judicial solamente en cuestiones criminales y actuando en los juzgados civiles apenas como "fiscal de la ley", como verdadera institución defensora de los derechos difusos y colectivos. El artículo 8º, § 1º, pone a disposición del Ministerio Público la posibilidad de instaurar "Inquérito Civil", [33] con la finalidad de investigar denuncias y buscar informaciones para fundamentar la acción civil.

La institución puede también actuar en la prevención de los daños ambientales, por la emisión de recomendaciones destinadas a otros órganos públicos y concesionarios del servicio público y entidades que ejecuten función o presten servicio de relevancia pública. Tales recomendaciones, instituidas por la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 8.625/93), aun que no tengan fuerza de fallo judicial, sirven para dar conocimiento a tales órganos o entidades acerca de la ilegalidad de determinado procedimiento, caracterizando su permanencia en actuar como un comportamiento doloso, con reflejos penales.

La Ley de la Acción Civil Pública, en su artículo 5º, § 6º, permite a los órganos públicos legitimados para proponer la acción, la posibilidad de firmaren "Compromiso de Ajustamiento de Conducta" [34] a las exigencias legales, existiendo previsión de sanciones en el caso de no cumplidas las condiciones establecidas. Tal compromiso tiene eficacia de título ejecutivo extrajudicial.

La Acción Civil Pública tiene como objeto la condenación en dinero o el cumplimiento de una obligación de hacer / no hacer, conforme el Artículo 3º de la Ley 7.347/85. Para dotar de efectividad las decisiones que establezcan obligación de hacer / no hacer, en el Artículo 11 existe la previsión de imposición de multa diaria o ejecución especifica. Por su turno, las condenaciones en dinero reverterán a un fondo administrado por un Consejo Federal o por Consejos Estaduales [35], cuyos recursos serán destinados a la reconstitución de los bienes afectados por el daño, conforme el Artículo 13 de la misma Ley.

También hay que considerar la alteración introducida por el "Código de Defesa do Consumidor", al suprimir el Artículo 17 que previa:

Art. 17 – (...)

"O juiz condenará a associacao autora a pagar ao réu os honorários advocatícios arbitrados na conformidade do § 4º do Artigo 20 da Lei 5.869/73 [36], quando reconhecer que a pretensao é manifestamente infundada.

Tal modificación solucionó la controversia cuanto a la posibilidad, o no, en aquellos casos de improcedencia de la Accion Civil Pública, de condenación del Autor al pagamento de todos los costos procesales y honorarios de abogado, solamente posible en los casos de mala fe.

Novedad introducida por la Ley 7.347/85 fue la previsión del efecto erga omnes del fallo, en los terminos del artículo 16, in verbis:

Art. 16 – (...)

"a sentenca civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a acao for julgada improcedente por deficiencia de provas, hipotese em que qualquer legitimado poderá intentar outra acao com identico fundamento, valendo-se de nova prova".

Por fin, resta informar que a respecto de la posibilidad de desistencia de la acción y su prescripción. Aun que tal facto va mas allá del propuesto acá, se puede decir que la primera cuestión no está resuelta por los tribunales brasileños, con dos corrientes de misma fuerza sobre la disponibilidad o no de la Acción por parte del Ministerio Público. Por su turno, cuanto a prescripción, y delante de la omisión del texto legislativo, afirmase que la Acción Civil Pública hace parte del rol de las acciones inprescritibles.

4.4.4.2 ACCIÓN POPULAR

De acuerdo con Sebastiao Valdir Gomes, la acción popular es la acción por medio de la cual cualquier ciudadano puede buscar la invalidación de actos practicados por el poder público o por entidades en que ello participe, que sean perjudiciales al patrimonio público, al medio ambiente, a la moralidad administrativa o al patrimonio histórico y cultural, bien como una condenación por perdidas y daños de los responsables pela lesión. [37]

Tiene previsión legal en la Constitución Federal de 1988, en su Artículo 5º, LXXIII, que expresa:

Art. 5º - (...)

LXXIII - Qualquer cidadao é parte legítima para propor acao popular que vise a anulacao de ato lesivo ao patrimonio público ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimonio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do onus da sucumbencia."

La Acción Popular está regulada por la Ley 4.717/65, que mantiene su vigencia aun que sea anterior a la Constitución Federal. Sufrió algunas modificaciones, entre las cuales a inclusión de la posibilidad de protección al medio ambiente por medio de tal acción.

Otro ejemplo de alteración consiste en que la Ley 4.717/65, en su Artículo 10, prevé el pagamento de costos judiciales, sujetando el derrotado a todos los onus procesales. Por ello se vislumbraba un bajo índice de utilización de la acción popular en el universo judicial brasileño. Sin embargo, la modificación introducida pela Constitución Federal de 1988 cambió tal panorama, al liberar de cualquier costo judicial al demandante, salvo casos de comprobada mala fe, tal cual ocurre con la Acción Civil Pública.

Tienen legitimidad activa para la acción popular solamente los ciudadanos, en pleno gozo de sus derechos políticos, debiendo estar esta situación comprobada por una fotocopia del Título de Elector (o documento correspondiente que compruebe la condición de elector), obligatoriamente constante del proceso, tal cual dispone el artículo 1º, § 3º de la Ley 4.717/65 [38]. La acción puede ser propuesta contra personas públicas o privadas, bien como contra las entidades referidas en el artículo 1º, que así dispone:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

No se puede olvidar que está prevista la posibilidad de accionar, regresivamente, el funcionario de algunas de estas entidades arriba referidas, siempre y cuando sea el causador del daño, mediante comprobación de su culpa (responsabilidad civil subjetiva).

Por todo el demostrado, concluyese que la acción popular es medio hábil de protección ambiental, disponible a todos los ciudadanos, contra hechos potencialmente lesivos al patrimonio ambiental. Sin embargo, conforme Toshio Mukai la acción popular no se presta para la plenitud de la defensa del medio ambiente, conforme su afirmación que "ella solamente será viable en aquellas hipótesis de agresión al medio ambiente por actividades dependientes de autorizaciones del Poder Público, considerando que, mismo delante del texto de la Constitución de 1988, aun sigue siendo exigible como condición para la procedencia de la acción la ilegalidad del hecho." [39]

Delante del principio de Derecho Administrativo brasileño de que solamente se anula acto inválido, siendo posible revocar acto válido, y considerando que al Poder Judiciario solamente es permitida la análisis de la legalidad de los actos administrativos, y tiendo presente la redacción del artículo 5º, LXXIII de la Constitución Federal, que solamente se refiere a anular ato dañoso, la acción popular contra lesión al medio ambiente exige la configuración de dos principios además de la condición de ciudadano del requeriente:

- la ilegalidad del acto;

- su dañosidad.

Se puede afirmar que la Constitución deja claro que la Acción Popular destinase a invalidar actos practicados con ilegalidad del cual resultó lesión al patrimonio público, no se permitiendo tal modalidad de acción contra acto lesivo al medio ambiente cuando tal acto no contiene ilegalidad, aún que tal posicionamiento sea pasible de contestación, pues no es materia pacífica en la doctrina y jurisprudencia.

Al contrario de la Acción Civil Pública, considerada imprescriptible, prescribe en cinco años la Acción Popular, conforme el artículo 21 de la Ley 4.717/85.

4.4.4.3 MANDADO DE SEGURANCA COLETIVO

El concepto de "Mandado de Segurança Coletivo" basase en dos elementos:

- institucional: caracterizado pela atribución de la legitimación procesal a instituciones asociativas para la defensa de intereses de sus miembros o asociados;

- objetivo: caracterizado por la utilización del instrumento para la defensa únicamente de intereses colectivos.

Tratase de innovación procesal introducida igualmente por la Constitución, que buscó disponer a las instituciones consagradas en el texto legal la misma posibilidad que detienen los ciudadanos, ya titulares del Mandado de Seguranca individual. Este instrumento es utilizado para proteger derecho líquido y cierto del titular, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso del poder sea autoridad pública o agente de persona jurídica ejerciendo atribuciones del Poder Público: [40], (41)

Art. 5º: - (...)

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

A ejemplo del "Mandado de Seguranca Individual", el "Mandado de Seguranca Coletivo" igualmente posee la función de proteger derecho líquido y cierto, entendido este como aquel que se presenta de manera manifiesta en su existencia, delimitado en su extensión y apto a ser ejercido en el momento de la impetración de la acción. Hay que venir expreso en una norma legal y traer todos los requisitos y condiciones de su aplicación al impetrante.

Cuando la ley alude a derecho líquido y cierto, está exigiendo que tal derecho se presente con todos sus requisitos para su reconocimiento y ejercicio en el momento mismo del inicio del procedimiento procesal, es decir, comprobado de pronto. El Juez debe tener condiciones totales en el primer momento de decir sé el autor tiene o no el derecho, sin depender de diligencias probatorias.

Por tal entendimiento, se debe considerar que este instrumento solamente tiene aplicación en aquellas hipótesis de daño a derecho liquido y cierto de las instituciones listadas en la Ley 1.533/51 y en la Constitución Federal, siendo necesario buscar otros medios, como la Acción Popular o la Acción Civil Pública para defensa de intereses difusos.

Por otro lado, gran parte de la doctrina brasileña entiende que por el texto del Artículo 225 de la Constitución Federal prever que todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, como un bien de uso común del pueblo, está demostrada la certeza y liquidez del derecho, atendida la exigencia para el "Mandado de Segurança Coletivo" incluso para defensa de los intereses difusos y colectivos, no solamente los intereses de los asociados o miembros de las instituciones legitimadas [42].

Sin embargo, hay que aclarar que la previsión legal especifica del instituto del "Mandado de Segurança" es de 1951, oportunidad en que no había preocupación con los intereses difusos y / o colectivos, y que tales intereses normalmente necesitan instrucción probatoria, hecho que, por si, dificulta la obtención de resultados positivos con la utilización del "Mandado de Segurança Coletivo", aún que tenga verdadera eficiencia cuando utilizado por asociaciones.

4.4.2 INSTRUMENTOS CHILENOS.

4.4.2.1 RECURSO DE PROTECCIÓN

La acción concretamente concebida para la defensa judicial del ambiente en Chile es el Recurso de Protección previsto en la Constitución de Chile de 1980, en el Artículo 20 Nº 8.

Artículo 19 -La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 8 - El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.

La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente;

Procederá también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

La consagración constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la obligación del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza contenidas en tal Artículo de la Constitución Política de la República constituye un significativo aporte normativo en materia de reconocimiento de derechos fundamentales, pero tal instrumento contiene algunas limitaciones que impiden su utilización efectiva en todas aquellas situaciones en que la naturaleza necesita defensa, lo que la jurisprudencia viene tentando cambiar, atenuando las inmensas exigencias que deben ser atendidas para se hacer uso de tal herramienta.

Sin embargo, procede el Recurso de Protección con la existencia copulativa de un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada, lo que es exigencia demasiada para una verdadera y eficaz protección del medio, ya que es doble: lo arbitrario, es decir, la falta de razonabilidad en el actuar, y lo ilegal, relacionado con la disconformidad de la conducta alegada con el ordenamiento jurídico. Sin mencionar el hecho de que solamente es posible utilizar tal recurso en caso de actos, no cuando existen omisiones (como ocurre en los demás casos). Se percibe que el interés supremo no está en la defensa del medio ambiente también por el corto plazo dispensado a los legitimados jurídicamente para proponer el Recurso de Protección: 15 días, corridos y fatales, contados desde la ejecución del acto, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Es posible decir que la naturaleza del recurso de protección, su carácter de excepcional, de última ratio, hacen que su uso se vea restringido a casos en que, en forma manifiesta y efectiva, se perciba la vulneración de derechos fundamentales, pues las exigencias descritas son tantas que no están conformes con el dispuesto en el Artículo 20 Nº 8. Afirma Juan Pablo Olmedo BUSTOS que en definitiva, es dable sostener que los tribunales permiten la utilización de la protección sólo cuando el daño que se pretende evitar es notorio, manifiesto o aparente y, en tal caso de actividades de particulares, ello debe ser claro, palpable e inobjetable. [43]

Posesionándose acerca del tema Eduardo Astorga Jorquera destaca que, respecto de esta garantía constitucional, la procedencia del recurso de protección es más restrictiva [44] que para otros derechos, de hecho sólo procede en contra de actos y no de omisiones [45] y exige además en forma copulativa, que este acto sea ilegal y arbitrario e imputable a una autoridad o persona determinada. [46] En consecuencia siempre se requerirá para su procedencia necesariamente la transgresión de una norma de relevancia ambiental, normalmente de calidad o emisión. [47]

En esto país, además, la Ley Nº 19.300 [48] posibilita la obtención de la reparación del medio ambiente dañado a cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada perjudicadas, así como a las Municipalidades y Estados, sin perjuicio de la intervención de terceros (artículo 53).

Paralelamente, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley Nº 19.300, se prevé una acción indemnizatoria que puede ser ejercida por el sujeto directamente afectado quien tiene que probar la culpa del daño, excepto si éste se produce por la transgresión de normas de calidad ambiental, a las regulaciones especiales para los casos de emergencias ambientales o las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales establecidas en la Ley Nº 19.300, en cuyo caso, en virtud del artículo 52 de dicha ley, se presume la responsabilidad del autor del daño (artículo 54). Adicionalmente, la ley Nº 19.300 incorporó la acción de requerimiento (artículo 56) que pueden ejercer las Municipalidades y demás órganos del Estado con competencia ambiental y cualquier persona natural o jurídica con la finalidad de sancionar a responsables de fuentes emisoras que no cumplan con los planes de prevención o descontaminación o con las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental o los infractores por incumplimiento de los planes de manejo (artículo 56).

En resumen, Chile tiene los siguientes planos:

- La acción de protección configurada en el Recurso Constitucional de Protección;

-El de la responsabilidad civil: con aplicación posible para aquellos que sufran daño o perjuicio por una acción dolosa o negligente por parte de otra persona.

-El de la responsabilidad por daño ambiental: que origina una accion, que puede terminar en una sentencia que obligue al responsable a reparar el dano que haya causado al medio ambiente, cuando es significativo. En este caso, se requiere culpa o dolo de parte del supuesto responsable.

Por todos los medios, la responsabilidad por daño ambiental está siendo perseguida cada vez más, sea por la oferta de posibilidades legales para que sea buscada la reparación del medio y el pagamiento de indemnizaciones, sea por que el Estado percibe su deber de defender el medio ambiente. Así, no sólo los directamente afectados, sino que además las municipalidades, organizaciones no gubernamentales y el Ministerio Público (Brasil) tienen bajo control aquellos que realizan actividades que pueden impactar el medio ambiente, en particular el sector productivo y el propio Estado, haciendo con que ellos adopten las prudentes y adecuadas medidas necesarias para que sus actos no sean objeto de responsabilización.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MICHELIN, Fábio. Derecho ambiental, medio ambiente y sustentabilidad. Un análisis del ordenamiento jurídico ambiental de Brasil y Chile. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 396, 7 ago. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5500>. Acesso em: 21 dez. 2014.


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