1 O PARADIGMA CONSTITUCIONAL DA MAIORIDADE FRENTE AO ECA
De acordo com os ensinamentos de Mário Luiz Ramidoff[2], o chamado ato infracional, em essência, nada mais é do que “o resultado da operação lógica e racional subsidiária da dogmática jurídico-penal – instrumentalidade da racionalidade – que, na seara da infância e da juventude, identifica as condutas que se postam em conflito perante a lei”.
Conforme prevê o artigo 103, da Lei n.º 8.069/90, o chamado Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, o ato infracional é a ação que viola normas que tratam de crimes ou contravenções. É, portanto, “o comportamento típico, previamente descrito na lei penal, quando praticado por crianças ou adolescentes”[3].
É do princípio constitucional da legalidade que tal conceito decorre. Logo, para que o ato infracional se dê é necessário que haja a prática de um ato típico, antijurídico e culpável, de forma que o adolescente, de certa forma, tenha uma punição condizente com seu nível de responsabilização e, de outro lado, para que haja concatenação e harmonia no que se refere às condições impostas pelas normas de âmbito criminal.
1.1 Inimputabilidade como cláusula pétrea
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz, em seu artigo 104, caput, que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos” em consonância com o artigo 228, da Constituição Federal, já que, neste dispositivo, “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas de legislação especial”.
A idade fixada pelo legislador pátrio para a inimputabilidade penal tem sido muito criticada e é indicada como medida incapaz ou insuficiente para coibir e para dar conta da demanda da atual sociedade.
Para o autor Marcelo Novelino[4], questão do menor é direito individual e, em decorrência disto, cláusula pétrea, tendo em vista que o parâmetro adotado é o biopsicológico da onde surge a condição da idade de dezoito anos, o que se justifica pelo fato de que um menor idade não possui grau suficiente de conhecimento para discernir acerca de suas condutas:
Em harmonia com a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), que define como tal todo ser humano menor de 18 anos de idade, o constituinte utilizou o critério biopsicológico para considerar que o indivíduo menor de 18 anos não tem plena capacidade para entender os seus atos. Como garantia individual decorrente do processo de universalização dos direitos humanos, a inimputabilidade penal para menores de 18 anos deve ser considerada cláusula pétrea.
As cláusulas pétreas funcionam, pois, como um “mecanismo de autovinculação pelo qual a soberania popular coloca fora do alcance da vontade da maioria a possibilidade de suprimir aqueles direitos e princípios que constituem as condições para a própria realização da democracia”[5].
As limitações materiais constantes no texto constitucional possuem como finalidade precípua a preservação de sua identidade material[6], a proteção de regramentos e valores imprescindíveis e a permissão da constância e progressão do processo democrático.
Frise-se, ainda, que a redução da maioridade penal, atualmente estipulada nos dezoito anos, fere o artigo 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, onde se encontra, de maneira implícita, a determinação de que os que concordarem e assinarem tal documento não terão o condão de transformar em mais gravosa a lei interna de seus países, tendo em vista o contexto normativo da Convenção[7]. O artigo 5º, §2º, da Constituição Federal legitima a Convenção como lei interna de caráter constitucional, sendo que o §3º de tal dispositivo acaba por corroborar com tal regra[8], tendo em vista que o Brasil é seu subscritor.
A importância a ser dada ao Direito da Criança e do Adolescente, porque o tratamento diferenciado da inimputabilidade está no rol dos direitos referentes a esta classe de pessoas, possui demasiada importância da mesma forma e na mesma linha de conquistas histórias do Direito da Mulher, do Negro, do Idoso, dentre outros.
O que se verifica, portanto, é que a criança e o adolescente são detentores de direitos, sendo estes, por sua vez, pertencentes ao complexo dos Direitos Fundamentais (em francês: droits fondamentaux).
Ora, segundo Samuel Fonteles[9], tais direitos são aqueles “relativos a uma existência humana digna, reconhecidos por uma Constituição, que impõem deveres ao Estado, salvaguardando o indivíduo ou a coletividade”.
O constitucionalista Marcelo Novelino[10] acaba por complementar este entendimento, pois “os direitos fundamentais são os direitos humanos consagrados e positivados na Constituição de cada país (plano interno), podendo o seu conteúdo e conformação variar de Estado para Estado”.
Robert Alexy[11] aduz, ainda, que tais direitos são:
[...] essencialmente direitos humanos transformados em direito positivo. Direitos humanos reclamam institucionalização. Assim, não existe apenas direito humano à vida se não direito humano a que exista um Estado que implemente esse direito. Essa institucionalização inclui a necessária possibilidade de judicialização.
Do âmbito do Direito, além de Direitos Fundamentais, cumpre salientar que a questão da responsabilidade penal dos menores de idade, no Brasil, encontra-se na denominada etapa de caráter penal juvenil, de acordo com Emílio Garcia Mendez[12]. O Brasil foi o pioneiro na América Latina no que se refere ao tratamento dado aos menores infratores. Segundo o mestre argentino:
O conceito de separação refere-se aqui à clara e necessária distinção, para começar no plano normativo, dos problemas de natureza social daqueles conflitos com as leis penais. O conceito de participação (admiravelmente sintetizado no art. 12 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança) refere-se ao direito da criança formar uma opinião e expressá-la livremente em forma progressiva, de acordo com seu grau de maturidade. Porém o caráter progressivo do conceito de participação contém e exige o conceito de responsabilidade, que a partir de determinado momento de maturidade se converte não somente em responsabilidade social, mas ao contrário, além disso e progressivamente, numa responsabilidade de tipo especificamente penal, tal como estabelecem os arts. 37 e 40 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança.
A pretensão de alterar, mais especificamente reduzir, a idade indicada como sendo correspondente à maioridade penal não assiste à razão, no que se refere ao paradigma constitucional de tal inimputabilidade por ser esta, conforme aqui exposto, cláusula pétrea, ainda que trazida em capítulo diverso ao das garantias individuais no texto constitucional: é parte integrante, portanto, da salvaguarda da pessoa humana.
O que se observa é a constante menção ao artigo 60, §4º, IV, da Constituição Federal, que veta a proposta de emenda constitucional que tende a abolir os direitos e garantias fundamentais, não abarca toda e qualquer alteração a ser feita no tocante a estes institutos.
É verdade que a possibilidade de redução da maioridade penal não extingue tal proteção penal diferenciada, mas sim tende a estabelecer parâmetros de maior concretude e aplicabilidade aos casos que envolvem menores como autores de crimes. Todavia, mostra-se não viável tendo em vista a não adoção de medida penal mais gravosa, conforme já explanado e relacionado de acordo com a Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança.
1.2 Propostas de Emenda à Constituição no tocante à redução da maioridade penal
Nos últimos quinze anos, vieram à tona seis propostas de emenda à Constituição, sendo elas: a PEC 20/1999, do ex-senador José Roberto Arruda (hoje no PR-DF)[13]; a PEC 90/2003, do senador Magno Malta (PR-ES)[14]; a PEC 74/2011, do senador Acir Gurgacz (PDT-RO)[15]; a PEC 83/2011, do senador Clésio Andrade (PMDB-MG)[16]; a PEC 33/2012, do senador Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP)[17]; e a PEC 21/2013, do senador Álvaro Dias (PSDB-PR)[18].
As posições divergentes acerca da redução podem ser mencionadas tendo como forma de síntese e exemplificação a votação da PEC 33/2012. De um lado, há quem argumente que “o nosso sistema prisional não é feito para ressocializar. Não há dados de que o rebaixamento da maioridade penal reduz o índice de delinquência juvenil. Há aumento de chance de reincidência”, conforme se posicionou o senador Randolfe Rodrigues (PSOL-AP), que optou pela rejeição da PEC 33/2012 e de outras cinco propostas (PECs 20/1999, 90/2003, 74/2011, 83/2011 e 21/2013) que tramitavam em conjunto.
O senador Randolfe, em continuidade, afirmou que a redução da maioridade penal fere cláusula pétrea, sendo, assim, de caráter inconstitucional, motivo pelo qual a PEC deve (e foi) rejeitada. A rejeição, segundo o político, rebaixa direitos e garantias individuais constantes na CF/88, o que é incabível, visto que tais não podem ser restringidos ou suprimidos.
Em posição contrária, o senador Pedro Taques (PDT-MT) entende que a idade mínima de dezoito anos para que seja aplicada a lei penal – imputabilidade por critério etário – não constitui cláusula pétrea. Para ele, cláusula pétrea relaciona-se à proibição de alterações de caráter “emocional” ao texto da Constituição. Somente possuem o referido status os direitos fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à propriedade. Logo, para o senador, cláusula pétrea protege núcleo garantidor da dignidade da pessoa humana e possui caráter universal, sendo que a idade correspondente ao limite imposto para a inimputabilidade diverge de país para país, o que a retira do âmbito dos direitos fundamentais.
Ora, este último posicionamento não merece prosperar. Conforme já explanado e justificado, a inimputabilidade penal no que se refere à faixa etária compreende uma medida de responsabilização proporcional e condizente com a condição característica da situação de pessoa em formação sob análise.
1.3 A não impunidade no tocante à inimputabilidade infanto-juvenil
A inimputabilidade do menor não importa na sua absolvição perante a seara do Direito. O que ocorre é a adequação do sistema à conduta do inimputável que viola as normas penais que tratam dos crimes e/ou das contravenções[19].
De acordo com João Batista Costa Saraiva[20]:
O garantismo penal impregna a normativa relativa ao adolescente infrator como forma de proteção deste face à ação do Estado. A ação do Estado, autorizando-se a sancionar o adolescente e infligir-lhe uma medida socioeducativa, fica condicionada à apuração, dentro do devido processo legal, que este agir típico se faz antijurídico e reprovável – daí culpável.
O adolescente a que se refere do artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente trata daqueles que estão compreendidos na faixa etária entre os 12 (doze) anos completos e 18 (dezoito) anos incompletos, sendo que será considerada a idade do jovem infrator à data do fato.
Em síntese, mediante a substituição necessária e adequada, tem-se a infração, que se sobrepõe ao crime; a medida socioeducativa, como resposta à pratica do ato infracional, e não a pena; e a internação, como forma de privação de liberdade, não se fala, portanto, em prisão do adolescente.
Há distinção no tratamento dado à criança e ao adolescente: enquanto para este há a supracitada medida socioeducativa, para aquela o que se aplica é a medida protetiva.
A medida socioeducativa, conforme o artigo 112, do ECA, representa a aplicação de: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semi-liberdade ou internação em estabelecimento educacional. Segundo Wilson Donizeti Liberati[21], são:
[…] atividades impostas aos adolescentes, quando considerados autores de ato infracional. Destinam-se elas à formação do tratamento integral empreendido, a fim de reestruturar o adolescente, para atingir a normalidade de integração social.
Já as medidas de proteção, determinadas pelo artigo 105 e elencadas no artigo 101, ambos do ECA, consistem em: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; inclusão em programa de acolhimento familiar; ou colocação em família substituta.
A respeito da forma de execução das consequências trazidas pelos atos dos menores, prelecionam Antonio Pablos de Molina García e Luiz Flávio Gomes[22]:
Toda sociedade ou grupo social necessita de uma disciplina que assegure a coerência interna de seus membros, razão pela qual se vê obrigada a criar uma rica gama de mecanismos que assegurem a conformidade daqueles com suas normas e pautas de conduta. […] Agentes informais do controle social são: a família, a escola, a profissão, a opinião pública, etc. Agentes formais são: a polícia, a Justiça, a administração penitenciária, etc.
O menor infrator contará, portanto, com os agentes informais para, de certa forma, se reabilitar e se educar, de forma a proporcionar nova integração ao meio social e evitar máculas quanto ao desenvolvimento físico e psicológico do agente infanto-juvenil.
1.4 Legalidade da aplicação de medida socioeducativa após os 18 (dezoito) anos
O limite estabelecido pelo Código Civil de 2002 acabou por ensejar uma discussão calorosa e divergente acerca de possível revogação das normas do Estatuto da Criança e do Adolescente que disciplinam sobre a aplicação e cumprimento de medidas socioeducativas em momento posterior aos 18 (dezoito) anos, mas inferior aos 21 (vinte e um) anos.
Observa-se, contudo, que a revogação dos respectivos dispositivos constantes no texto do ECA traria imunidade e, pior ainda, impunidade daqueles infratores que estivessem às vésperas da maioridade, na época dos fatos.
Ressalte-se, ainda, que o limite imposto para a execução das consequências advindas do ato infracional nada tem a ver com a capacidade oriunda da maioridade acerca da prática de atos da vida civil. Este posicionamento a favor da revogação mostra-se, portanto, infundado e irrazoável.
A continuidade na aplicação e no cumprimento das medidas socioeducativas tem a ver com a prevenção especial, que trata da recuperação, e da prevenção geral, que se relaciona ao atestado de violação da norma, à intimidação dos agentes que podem vir a ser infratores em potencial, dentre outros.
É também no sentido da legalidade e consonância com os ditames da ordem jurídica que a jurisprudência pátria se posiciona:
HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO À NARCOTRÁFICO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA. PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. IMPLEMENTO DA MAIORIDADE CIVIL. IRRELEVÂNCIA. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto Menorista traz a previsão, no §5o. do art. 121, de que a medida socioeducativa pode ser estendida até os 21 anos de idade, abarcando, portanto, aquelas hipóteses nas quais o menor cometeu o ato infracional na iminência de completar 18 anos; se assim não fosse, a medida tornar-se-ia inócua, impossibilitando a norma de alcançar seu objetivo precípuo de recuperação e ressocialização do menor. 2. Considerando a interpretação sistêmica da legislação menorista, tem-se que, para efeitos da aplicação da medida socioeducativa, qualquer que seja ela, deve ser considerada a idade do autor ao tempo do fato, sendo irrelevante a implementação da maioridade civil ou penal no decorrer de seu cumprimento, já que, como visto, o limite para sua execução é 21 anos de idade. 3. Parecer ministerial pela denegação do writ. 4. Ordem denegada. (STJ - HC: 190124 SP 2010/0207519-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 05/04/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2011). Grifo nosso.
ECA. ATO INFRACIONAL. FURTO. MAIORIDADE CIVIL. ELEMENTOS DE PROVA CONTIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. VALIDADE. PROVA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO DE PRÁTICAS INFRACIONAIS. 1. O fato de ter o adolescente atingido a maioridade civil não enseja a extinção da ação que apura a autoria de ato infracional, sendo elementar que ele continuar a responder pelos atos praticados quando era inimputável e continua sujeito às disposições estatutárias até completa 21 anos de idade, ex vi do art. 2º, parágrafo único do ECA. 2. Os elementos de convicção colhidos na fase policial podem subsidiar a convicção do julgador, desde que amparado por elementos de prova coligidos na fase judicial, sob o crivo do contraditório. 3. Comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional, impõe-se o julgamento de procedência da representação, com a aplicação de medida socioeducativa compatível com a gravidade do fato e, sobretudo, com as condições pessoais do infrator. 4. Se o infrator confessou a prática infracional e se tal depoimento encontra eco no depoimento prestado pela vítima, bem como na filmagem das câmeras de segurança e pelos demais elementos de convicção contidos pelos nos autos, não se pode cogitar de fragilidade da prova. 5. Cuidando-se de jovem que vem reiterando em práticas infracionais graves, revelando total ausência de limites e de senso crítico, impõe-se a aplicação da medida extrema a fim de promover a sua reeducação, sob pena de, brevemente, tornar-se inquilino assíduo do sistema prisional do Estado. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70060887478, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2014). (TJ-RS - AC: 70060887478 RS , Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento: 29/10/2014, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/10/2014). Grifo nosso.
O Estado, portanto não perde o objeto de sua atividade quando o agente cumpre sua medida até os 21 (vinte e um) anos. É um dever e, ainda mais, uma obrigação estatal fazer com que o infrator maior de idade execute o que lhe foi imposto mediante medida socioeducativa.
Cabe acrescentar, ainda, que para o adolescente infrator não constarão como maus antecedentes, depois de atingida a maioridade, sendo improcedente qualquer afirmação em sentido contrário.
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA.CONDENAÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL PARA AUMENTO DA PENA. ATOS INFRACIONAIS QUE NÃO PODEM SER CONSIDERADOS MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A consideração de circunstâncias inerentes ao tipo penal para fixação da pena-base acima do mínimo legal mostra-se inidônea, eis que referidas circunstâncias já foram consideradas pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário do delito. 2. É firme a orientação deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para fins de majoração da pena base. 3. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o regime aberto de cumprimento de pena para ambos os delitos pelos quais foi condenado o paciente. (STJ - HC: 249015 SP 2012/0150611-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 16/04/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2013). Grifo nosso.
O que se extrai do julgado aqui exposto é que os tais atos infracionais não podem ser considerados como mostra de personalidade desajustada ou, ainda, como evidência de que o agente volta-se para a criminalidade, para fins de aumento do valor da pena-base.
