Sumário:1.Introdução; 2.A previdência social como direito fundamental (social); 3.Agentes políticos como servidores públicos lato sensu; 4.Titular de mandato não está, hoje, efetivamente vinculado ao RGPS; 5.Competência legislativa antes e depois da EC 20/98; 6.Omissão ou lacuna normativa; 7.A atual situação de alguns titulares de mandato eletivo; 8.Necessidade ou não de contribuição?; 9.Conclusão
1.Introdução
Questão interessante e que tem despertado controvérsias, sobretudo após decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no final do ano de 2003, diz respeito ao regime previdenciário ao qual se encontram vinculados os titulares de mandato eletivo (agentes políticos), e quanto à possibilidade ou não de sua vinculação a regimes próprios de previdência, com previsão e percepção da chamada aposentadoria parlamentar.
2.A previdência social como direito fundamental (social)
A Constituição Federal, sob o Título II – Dos direitos e garantias fundamentais, Capítulo II – Dos direitos sociais, dispõe no art. 6º:
"São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".
"Direitos sociais", por sua vez, na lição de Alexandre de Moraes, "são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras ‘liberdades positivas’, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito" (Direito Constitucional, 11ª ed., Atlas, São Paulo, 2002, p. 202).
Assim é que a Constituição da República, em sua redação originária, dispunha no art. 40, § 2º:
"Art. 40, § 2º - A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários".
Com o advento da Emenda Constitucional 20/98, além de suprimido o dispositivo acima transcrito, foi acrescentado, dentre outros, um § 13 ao art. 40, com a seguinte redação:
"Art. 40, § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social".
Infere-se, portanto, que, a partir da EC 20/98 e por força de dispositivo constitucional, os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargos temporários, no tocante ao direito fundamental social à previdência, passaram a se sujeitar ao regime geral da previdência social - RGPS.
3.Agentes políticos como servidores públicos lato sensu
Cumpre registrar, por outro lado, e sem embargo de pequenas divergências terminológicas, que doutrina e jurisprudência, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, consideram os agentes políticos compreendidos no conceito, em sentido amplo, de servidores públicos.
O Min. Sepúlveda Pertence, já em 1991 (muito antes, portanto, do advento da EC 20/98), pontificava:
"... Primeiro, a negativa aos mandatários do Poder Legislativo, porque agentes políticos, da qualidade de servidores públicos lato sensu é, no mínimo, tese que exige cuidadosa reflexão. Segundo, o próprio art. 40 CF, no § 2º, cometeu à lei dispor ‘sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários’, entre os quais, argumenta-se, se incluiriam, em sentido amplo, os mandatos parlamentares" (voto na ADI (ML) 455-7/DF, julgamento em 23.05.91, DJ de 14.06.91).
Mais recentemente, a ementa de acórdão proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Marco Aurélio, consignou:
"CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - MUDANÇA SUPERVENIENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL. Possível conflito de norma com o novo texto constitucional resolve-se no campo da revogação, não ensejando o controle concentrado de constitucionalidade.
AUTONOMIA MUNICIPAL – TITULAR DE MANDATO ELETIVO – APOSENTADORIA – DISCIPLINA. Compete ao município a regência normativa da aposentadoria dos respectivos servidores, incluídos, considerado o sentido lato, os agentes políticos. Inconstitucionalidade de preceito estadual por invasão da autonomia municipal" (ADI 512-0/PB, julgamento em 03.03.99, DJ de 18.06.01).
Embora parcialmente prejudicada a supracitada ação direta, em razão da superveniência da EC 20/98 - em verdade, a ação foi considerada, pelos Ministros do Corte Suprema, prejudicada em sua totalidade, consoante se infere dos votos e, sobretudo, de retificações de votos proferidos -, naquele julgamento o Supremo Tribunal pôde ratificar o entendimento segundo o qual os agentes políticos municipais são servidores públicos municipais em sentido amplo.
Nesse sentido, antes de retificar seu voto – retificação que teve por escopo, apenas, julgar prejudicada a ação –, o Min. Marco Aurélio havia pontificado:
"Mediante os preceitos dos artigos 29 e 31, previu-se a autonomia dos municípios e, no campo normativo, esta ficou ligada aos assuntos de interesse local. Por outro lado, compete a tais unidades da Federação dispor sobre o regime jurídico dos próprios servidores. Ora, como ressaltado no parecer da Procuradoria Geral da República, os agentes públicos são servidores no sentido lato. Logo, sob pena de menosprezo à citada autonomia, impossível é concluir-se ter o Estado, por meio de ato da Assembléia, ainda que Constituinte, competência para dispor sobre a matéria relativamente aos integrantes das diversas casas legislativas municipais" (ADI 512-0/PB).
E, em confirmação de voto, ainda antes de retificá-lo, o Min. Marco Aurélio tornou a assentar: "a expressão ‘servidor público’, contida na Emenda nº 20, tem sentido abrangente e alcança, também, os agentes políticos.
"Mantenho o voto, concluindo que não há incompatibilidade, ou seja, subsiste a possibilidade de termos a aposentadoria de membros de Casas Legislativas" (ADI 512-0/PB).
De reiterar que as retificações de voto foram apenas para julgar prejudicada a ação, em razão da superveniência da EC 20/98, o que em nada infirma o entendimento segundo o qual os agentes políticos são servidores públicos em sentido lato.
Adianta-se, ademais, a partir das considerações formuladas pelo Min. Marco Aurélio, acima transcritas, que bastante controvertida, no mínimo, a subsistência ou não das aposentadorias dos membros de casas legislativas.
Assim sendo, na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, pode-se afirmar que estariam os agentes políticos abrangidos pelo disposto no art. 40, § 13, da Carta Federal (redação conferida pela EC 20/98): servidor público ocupante exclusivamente de cargo temporário, ao qual é (= seria) aplicável o RGPS.
4.Titular de mandato não está, hoje, efetivamente vinculado ao RGPS
Conforme visto acima, a EC 20/98 alterou a redação do art. 40 da CF. E a regra originariamente prevista no § 2º daquele artigo, além de alterada, foi deslocada para o § 13, com a novel previsão de que aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo temporário – dentre os quais estariam incluídos os agentes políticos (tópico acima) –, aplicar-se-ia o RGPS.
No entanto, antes mesmo da promulgação da EC 20/98, a Lei 9.506/97, acrescentando uma alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, pretendeu tornar segurado obrigatório do RGPS "o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social".
Ocorre que referido dispositivo legal foi considerado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em acórdão assim ementado:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I.
I. - A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.
II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F.. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição.
III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13.
IV. - R.E. conhecido e provido" (RE 351.717/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 08.10.03, DJ de 21.11.2003).
Interessante conferir, do voto do Rel. Min. Carlos Velloso, as razões pelas quais o Supremo Tribunal teve por inconstitucional a vinculação dos exercentes de mandatos eletivos ao RGPS:
"... a Lei 9.506, de 30.10.97, art. 13, § 1º, tornou segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.
A citada Lei 9.506, de 1997, teve por finalidade extinguir o Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, conforme consta de sua ementa e está expresso no seu artigo 1º. (...)
Registre-se que, quando editada a Lei 9.506, de 1977, vigia o art. 195, II, C.F., com esta redação:
"Art. 195...........
II.- dos trabalhadores;" (...)
A Lei 9.506, de 1997, ao acrescentar a alínea "h" ao inciso I do art. 12 da Lei 8.212, de 1991, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social, inovou, sobremaneira: fez do agente político o trabalhador indicado no inc. II do art. 195 da Constituição.
Agente político, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, é espécie de agente público. (...)
Os agentes políticos "entretêm com o Estado vínculo de natureza política e não de natureza profissional", acrescenta Celso Antônio (ob. e loc. cits.). (...)
O agente político, portanto, não é o "trabalhador" do inciso II do art. 195 da Constituição Federal, convindo esclarecer que esta, no art. 29, IX, deixa expresso que os vereadores estão sujeitos à disciplina dos parlamentares. (...)
Forçoso é concluir, então, que não poderia a lei ordinária criar nova figura de segurado obrigatório, tendo em vista o disposto no art. 195, II, da Constituição Federal.
(...)
A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, redação sem a EC 20/98), somente poderia ser instituída com observância da técnica da competência residual da União, inscrita no art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, §4º, ambos da Constituição Federal.
É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída a citada contribuição.
Também por isso é inconstitucional a alínea ''h'' do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506, de 1997, §1º do art. 13" (RE 351.717/PR, julgamento em 08.10.03, DJ de 21.11.2003).
Por sua vez, do voto do Min. Carlos Brito, extrai-se a constatação de que a EC 20/98 alterou o regime previdenciário de agentes políticos: "... como se trata de lei anterior à Emenda Constitucional nº 20, que alterou fundamentalmente o regime de contribuição – dos parlamentares, inclusive -, acompanho o muito bem lançado voto do Ministro-Relator" (voto no RE 351.717-1/PR).
Nesse mesmo sentido, e confirmando, ainda, a sujeição dos agentes políticos ao RGPS (tópicos anteriores), o voto do Min. Sepúlveda Pertence: "só a Emenda Constitucional 20 passou a determinar a incidência da contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da Previdência Social, e, especificamente no § 13 – que introduziu no art. 40 da Constituição – submeteu todos os ocupantes de cargos temporários – o que a meu ver abrange o mandato – ao regime geral da Previdência" (RE 351.717-1/PR).
Reitere-se: o voto do Min. Sepúlveda Pertence revela e confirma a circunstância de que os exercentes de mandatos eletivos estão (rectius, deveriam estar), após a EC 20/98, vinculados ao RGPS, corroborando, outrossim, entendimento do próprio STF no sentido de que aqueles – os exercentes de mandatos – seriam ocupantes de cargos temporários.
Todavia, e pelo que se infere de entendimento do próprio Supremo Tribunal, atualmente, passados mais de 5 anos da promulgação da EC 20/98, os exercentes de mandato eletivo federal, estadual e municipal, por ausência de legislação infraconstitucional federal válida (= constitucional), não são segurados obrigatórios do RGPS, haja vista a inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91.
Noutros termos: tais agentes políticos não se encontram, hoje, efetivamente vinculados e, o que é mais importante, amparados pelo RGPS acaso verificada a ocorrência dos chamados riscos sociais básicos ou contingências sociais, previstas no art. 201 da Carta Federal, não olvidado que o RGPS, após a EC 20/98, possui, necessariamente, caráter contributivo. Ou seja, somente aquele que contribui para o regime pode(rá) auferir os benefícios por ele (sistema) garantidos (e a contribuição dos agentes políticos, reitere-se, é inconstitucional, conforme visto!).
5.Competência legislativa antes e depois da EC 20/98
Antes da EC 20/98, e em razão do que dispunha o então § 2º do art. 40 da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal entendia serem competentes a União, os Estados e os Municípios para disporem, mediante lei, sobre a aposentadoria nos respectivos cargos ou empregos temporários.
Nesse sentido, da Corte Suprema, voto do Min. Marco Aurélio: "De qualquer forma, tem-se a problemática da ocupação do cargo em comissão de secretário de obras e viação. Pois bem, admita-se que a lei referida no outrora § 2º do art. 40 das Constituição Federal dissesse respeito à pessoa jurídica a que vinculado o cargo ou emprego temporário, ou seja, à União, aos Estados e aos Municípios, cabendo, cada qual, edita-la. Conforme consta do acórdão proferido, o artigo 120 da Lei Municipal nº 1.357/91, do Município da Sananduva, apenas dispôs sobre o cômputo recíproco do tempo de serviço, nada prevendo sobre aposentadoria no cargo temporário de secretário municipal" (RE 231.386-1/RS, julgamento em 24.04.01, DJ de 10.08.01).
Confira-se, ainda, uma vez mais, a ementa do acórdão proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal na ADI 512-0/PB, Rel. Min. Marco Aurélio:"AUTONOMIA MUNICIPAL – TITULAR DE MANDATO ELETIVO – APOSENTADORIA – DISCIPLINA. Compete ao município a regência normativa da aposentadoria dos respectivos servidores, incluídos, considerado o sentido lato, os agentes políticos. Inconstitucionalidade de preceito estadual por invasão da autonomia municipal" (julgamento em 03.03.99, DJ de 18.06.01).
E, no que ora interessa, o Rel. Min. Marco Aurélio pontificara:
"No mérito, na parte em que conhecida a ação, tenho como procedente a pecha de inconstitucionalidade. A Carta de 1988 trouxe à balha disciplina toda própria relativamente aos municípios. O artigo 1º encerra, até mesmo, a formação da República Federativa do Brasil pela ‘união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal’, quando é sabido que aqueles formam o Estado federado em si. Mediante os preceitos dos artigos 29 e 31, previu-se a autonomia dos municípios e, no campo normativo, esta ficou ligada aos assuntos de interesse local. Por outro lado, compete a tais unidades da Federação dispor sobre o regime jurídico dos próprios servidores. Ora, como ressaltado no parecer da Procuradoria Geral da República, os agentes públicos são servidores no sentido lato. Logo, sob pena de menosprezo à citada autonomia, impossível é concluir-se ter o Estado, por meio de ato da Assembléia, ainda que Constituinte, competência para dispor sobre a matéria relativamente aos integrantes das diversas casas legislativas municipais" (ADI 512-0/PB).
Com a promulgação da EC 20/98, os servidores ocupantes exclusivamente de cargos temporários – incluídos os agentes políticos estaduais e municipais –, conforme visto, passaram a se sujeitar ao RGPS.
A competência para legislar sobre o RGPS é privativa da União, consoante se infere dos arts. 22, XXIII, e art. 195, § 4º (remissão ao art. 154, I) todos da Constituição Federal:
"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
XXIII – seguridade social";
"Art. 195, § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I";
"Art. 154. A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição".
Tem-se, assim, que após a EC 20/98, a competência para legislar sobre o regime previdenciário aplicável aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargos temporários, passou a ser da União, haja vista estarem eles vinculados ao RGPS.
6.Omissão ou lacuna normativa
Ocorre que, conforme visto, até a presente data a União não editou legislação válida - rectius, constitucional - vinculativa dos agentes políticos estaduais e municipais ao RGPS. Ou seja, estes ainda não são, efetivamente, segurados obrigatórios do RGPS.
Há, induvidosamente, omissão ou lacuna normativa, que, no entanto, não pode constituir obstáculo à aplicação e, sobretudo, efetividade do direito fundamental (social) à previdência de que são titulares, também, os agentes políticos federais, estaduais e municipais, enquanto ocupantes de cargos temporários.
Nesse sentido, é a própria Constituição Federal que determina: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (dentre as quais se insere aquela que define o direito à previdência) têm aplicação imediata" (art. 5º, § 1º).
A respeito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, referindo-se a uma aparente omissão, na Carta Federal (art. 40), quanto ao regime previdenciário aplicável àqueles que tão somente exercem função pública, escreve:
"Verifica-se que não houve qualquer referência ao regime previdenciário dos servidores que exercem função. Seria de indagar-se se foi intenção do legislador constituinte excluí-los de qualquer regime previdenciário. A resposta só pode ser negativa. E, se houve essa intenção, ela certamente ficará frustrada e a omissão terá que ser corrigida pela legislação infraconstitucional ou pela via de interpretação, tendo em vista que o art. 6º da Constituição, inserido no título pertinente aos direitos e garantias fundamentais, inclui nessa categoria os direitos sociais, abrangendo, dentre outros, a previdência social" (Direito Administrativo, 17ª ed., Atlas, São Paulo, 2004, p. 472).
Assim, segundo Di Pietro, a omissão constitucional quanto à previsão e reconhecimento, a determinada categoria de servidor público – tomada a expressão em sentido amplo -, de um direito fundamental (direito à previdência social), tem que ser suprida por legislação infraconstitucional ou mesmo pela via da interpretação.
Registre-se, todavia, o entendimento de Alexandre de Moraes, para quem "a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais" (ob. cit., p. 60).
No caso dos agentes políticos, não há, a bem da verdade, omissão constitucional, pois há fortes razões para acreditar, sobretudo a partir do entendimento acima colacionado do Supremo Tribunal, que estariam eles compreendidos pelo § 13 do art. 40 da CF (redação da EC 20/98): o RGPS seria o regime aplicável ao servidor ocupante de "cargo temporário".
No entanto, o próprio Supremo Tribunal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, entendeu inconstitucional dispositivo legal, anterior à EC 20/98, que vinculava os vereadores ao RGPS, inclusive com previsão - também inconstitucional - da respectiva contribuição previdenciária.
Ou seja, atualmente, a despeito do entendimento – inclusive de Ministros do próprio STF, diga-se de passagem – de que o RGPS aplica-se aos agentes políticos, estes, na realidade, encontram-se desamparados. Assim, impõe-se seja suprida tal lacuna, segundo o entendimento de Di Pietro, pela legislação infraconstitucional, pela via da interpretação ou, acrescenta-se, por ambas.
Sendo assim, em primeiro lugar, impende registrar que há respeitável entendimento no sentido de que o fato de aos ocupantes, exclusivamente, de cargos temporários ser aplicável o RGPS, não exclui, por si só, a possibilidade de instituição de aposentadoria para membros das casas legislativas.
Nesse sentido, reiterem-se considerações do Min. Marco Aurélio formuladas em precedente jurisprudencial acima citado: "entendo que a expressão ‘servidor público’, contida na Emenda nº 20, tem sentido abrangente e alcança, também, os agentes políticos.
"Mantenho o voto, concluindo que não há incompatibilidade, ou seja, subsiste a possibilidade de termos a aposentadoria de membros de Casas Legislativas" (voto na ADI 512-0/PB).
Em segundo lugar, constatada a omissão ou lacuna normativa, por parte do legislador infraconstitucional federal, necessário lembrar o disposto nos art. 24, XII, §§ 2º e 3º, e, ainda, quanto aos Municípios, o que dispõem os incisos I e II do art. 30, todos da Constituição Federal:
"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)
XII – previdência social, proteção e defesa da saúde; (...)
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades";
"Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber";
Pode-se entender, portanto, constitucional a previsão, em legislação estadual e municipal, de aposentadoria para agentes políticos, considerada, ainda, a omissão ou inexistência de legislação federal válida que vincule, efetivamente, tais agentes políticos municipais ao RGPS.
