5. PROPOSTAS DE REPARAÇÃO E PREVENÇÃO AO ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO
A partir da análise do assédio moral e suas particularidades, com a conseqüente identificação dos responsáveis pela violência, passa-se neste momento a aferir as possíveis formas de reparação: processual, legislativa, de ordem interativa da empresa e do empenho dos sindicatos ou associações de classe.
5.1 Processual
A via sacra processual nem sempre é a mais recomendada, mas em última instância é a que provê uma solução ao conflito. Com a chamada crise do judiciário, as pessoas ainda estão pessimistas em relação a via judiciária, pela desconfiança e principalmente pela demora da prestação jurisdicional. Diga-se também da reforma das leis trabalhistas que já não acompanham mais as relações entre empregados e empregadores.
5.1.1 Competência para Reparação
Cabe indagar nesta parte do trabalho, qual competência para reparação do assédio moral, se esfera trabalhista ou civil, se Justiça Comum ou Federal. Bem, visto ser o assédio moral um dano moral, que fere preceito constitucional, e não tem previsão penal na legislação brasileira, conclui-se, a priori, que a competência seria cível. Porém, como o conflito passa por derivação de uma relação trabalhista, tanto doutrina quanto jurisprudência pacificaram o entendimento de que a reparabilidade do dano moral, pode estender-se a outros ramos do direito, inclusive o Direito do Trabalho. O artigo 114 da Constituição Federal assim prega:
Art.114. Compete a Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
Em julgamento do STF, reformando decisão proferida pelo STJ, a pretexto de imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador, o qual ocasionou a despedida por justa causa, assim escreveram:
Mutatis mutandis, aqui também, na espécie, a imputação caluniosa - causa petendi de ação reparatória de danos morais - surgiu exclusivamente em razão da relação de emprego, formulada como pretexto de justa causa para resolução do contrato de trabalho pelo empregador. Cuide-se, pois, de dissídio entre trabalhador e empregador, decorrente da relação de trabalho, o que basta, conforme o art. 114 da Constituição a afirmar a competência da Justiça do Trabalho, nada importando que deva ser solvido à luz de normas de Direito Civil. 119
E ainda, o Tribunal do Trabalho da 4ª Região decidiu da mesma forma, no sentido a apreciação da Justiça do trabalho em caso de empregado que sofre de assédio sexual:
DANO MORAL – ASSÉDIO SEXUAL – COMPETÊNCIA – A Justiça do Trabalho é competente para a apreciação de pedido de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral decorrente de assédio sexual sofrido. Interpretação do art. 114 da Carta da República. Apelo provido. Extinção, sem julgamento de mérito, do pleito de indenização por prejuízos causados à saúde da obreira em virtude da não-concessão de férias. A Justiça do Trabalho é competente para apreciação do pleito de indenização por prejuízos causados à saúde da obreira em virtude da não-concessão de férias, na forma do artigo 114 da CF/88. Determinação de retorno dos autos à origem para apreciação do mérito de tal pretensão. Extinção, sem julgamento de mérito, do pleito de comprovação dos depósitos previdenciários. Correto o julgado de origem que entendeu pela incompetência desta Especializada para apreciação da pretensão. Inépcia da inicial. Diferenças de comissões e integrações. Não configurada qualquer das hipóteses versadas pelo artigo 295, parágrafo único, incisos I a IV, do CPC. Reforma da decisão de primeiro grau para determinar o retorno dos autos à origem para apreciação do feito. 120 (Grifou-se)
Como já dito, para corroborar há a Súmula 736 do STF na qual afirma que "compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores."
Portanto o direito da vítima de assédio moral cometida por empregador, ou empregado, ou superior hierárquico de receber indenização por danos morais, compete à Justiça do Trabalho, salvo se a vítima optar pela Justiça Comum em caso de sofrer o assédio de colega empregado. Ainda, se discute na doutrina e na jurisprudência é sobre a competência da Justiça do Trabalho em apreciar a causa na qual o empregado postula o ressarcimento por dano material e moral, verificado durante a execução do contrato de emprego.
Não há no ordenamento jurídico trabalhista diretriz que vede o empregado assediado a buscar a reparação durante a vigência do contrato de trabalho. Apenas, frise-se que tal medida traz inúmeros transtornos para o empregado na vigência do pleito indenizatório, pois se sabe dos infortúnios e calamidades que uma ação na justiça traz na vida do trabalhador. Opina-se que, deve o empregado aferir que condições tem para continuar a trabalhar em ambiente hostil de assédio, em conjunto com o litígio judicial. Ficará ele continuando a ter que encarar e enfrentar monstros perversos no local de trabalho, juntamente com a ação na Justiça.
Outra questão envolvendo competência é quando uma autarquia, instituída pela União Federal figura no pólo passivo em casos de danos por assédio moral. As entidades autárquicas possuem regime estatutário próprio, não sendo abrangidos pelo regime "celetista", portanto não compete à Justiça do Trabalho para dirimir tais casos. E ainda, o artigo 109, I da Constituição Federal é averigua a competência dos juizes federais:
Art. 109. Aos Juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; [...]
Ainda, em outro foco que seria importante analisar, relativo ao foro de competência ou competência territorial. É fixada de acordo com o critério geral ou especial. O critério geral da competência de foro no processo trabalhista é o da norma do artigo 651 da CLT. 121
Na hipótese de enquadramento do assédio moral por acidente de trabalho, é questão pacífica que se trata de foro especial, ou seja, a vítima pode promover a ação em seu domicílio nos termos do art. 769 da CLT 122 e 100, II, do CPC 123, e sendo uma ação de reparação de dano, o foro pode ser também o do local do ato ou fato (art. 100, V, a). Portanto, é facultado optar pelo foro de seu domicílio ou pelo foro do domicílio da empresa onde se verificou o assédio moral. Não pode a seu bel-prazer promover a ação reparatória fora dessas duas possibilidades.
5.1.2 Ônus da Prova
A questão a ser posta a seguir é em relação a prova e o ônus de provar: à vitima ao denunciar o agressor, ou ao agressor em se defender das acusações da vítima. Já dizia Carnelutti que a prova é o coração do processo. O Código de Processo Civil prevê, no seu artigo 333, o ônus da prova da seguinte forma:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Já a Consolidação das Leis do Trabalho, expôs de forma simplificada o ônus de provar no seu art. 818, o qual afirma: "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer".
Entre qual o dispositivo a ser seguido, existem duas correntes doutrinárias opostas. A primeira, composta por Ísis de Almeida, Amador Paes de Almeida e Campos Batalha, defende a aplicabilidade plena do artigo 333 do CPC, em face da insuficiência da CLT. Em oposto a esta posição, está a doutrina de Estevão Mallet e Manoel Antonio Teixeira Filho, onde defende a aplicação plena do artigo 818 sem qualquer aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil.
Adota-se aqui, a posição expressiva da orientação de Manoel Antônio Teixeira Filho, o qual posiciona-se pela adoção do artigo 818 sem aplicação subsidiária ao CPC, pois se o autor alega que sofreu uma agressão e o réu alega que não cometeu, então "atraiu para si, automaticamente, o onus probandi", pois deve ele provar a inexistência da agressão, salvo se o autor da ação é empregador o qual sofreu o assédio moral por parte do empregado (assédio ascendente). 124
Assim, defende-se a tese de que o ônus da prova incumbirá ao agressor, recorrendo à indagação do Professor Manoel Antonio Teixeira Filho, in verbis:
O que não nos parece ser possível, pelas razões expostas, é trasladar-se para o processo do trabalho, onde a desigualdade real das partes é fato inomitível, o critério civilista a respeito da distribuição do ônus objetivo da prova, que se sabe estar estribado, ao contrário, no pressuposto da igualdade formal dos litigantes. (125)
Em compasso a tal posicionamento, a União Européia firmou acordo entre seus países-membros, no sentido de aprovar a inversão do ônus da prova na hipótese do assédio sexual. Nessa mesma direção trilhou o legislador francês, na lei que coíbe o assédio moral no trabalho. Admite-se a inversão do ônus da prova, "revertendo para o agressor o encargo de provar a inexistência do assédio, na medida em que o autor já tenha apresentado elementos suficientes para permitir a presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial". 126
Outra questão que possa ser analisada nessa parte é quanto à diretiva constitucional das provas ilícitas, pois assim explica a Carta Magna, no seu artigo 5°, inciso LVI, o qual esclarece: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Os tribunais vêm esclarecendo que somente nos casos que violem os incisos X e XI do mesmo artigo é que a prova será considerada ilícita. O inciso X e XI assim esclarecem:
[...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial [...]
Um tipo de prova que normalmente pode ser demonstrada nas questões de assédio moral é a gravação de conversas pessoais ou telefônicas. Quanto as provas obtidas por gravações telefônicas, a Constituição Federal se pronunciou no seu artigo 5°, XII, e há ainda a Lei 9.296 (Lei das Interceptações Telefônicas) a qual regula a possibilidade deste meio de prova apenas com autorização judicial.
A jurisprudência inclina-se para aceitação desse meio de prova, com a ressalva de ter sido a própria vítima quem realizou a própria gravação, não podendo ser delegada a terceiro. Marie-France Hirigoyen assim se posiciona quanto a questão da prova:
Como as ocorrências de assédio moral são por sua natureza muito sutis e ocultas, não é fácil apresentar prova. Com muita freqüência, o empregado só toma consciência de sua situação quando já sofreu e se encontra em licença médica. É preciso então reconstituir o processo e buscar as provas a posteriori. É por isso que é essencial buscar bem cedo ajuda de natureza jurídica, com o objetivo de preparar o próprio dossiê e possuir, pelo menos, cartas trocadas com o patrão. 127
Do dito, portanto, cabe aos magistrados trabalhistas ou legisladores brasileiros, adotarem medidas no sentido de se inverter o onus probandi em favor da vítima, salvo quando esta for o empregador, por já haver consolidado a diretiva de proteção ao empregado. E ainda, compete à vítima precaver-se anteriormente de todo o tipo de prova que houver para, após, buscar a devida indenização e ressarcimento.
5.1.3 Liquidação
A liquidação do dano encontra respaldo na Constituição Federal, artigo 5º, X, assegurando o direito pelo dano moral 128, na hipótese de violação dos direitos da personalidade, sendo relevante a análise do parágrafo único do artigo 944 do Código Civil pelo magistrado para prudente fixação do valor sob pena de haver uma supervalorização da demanda. 129
É aqui que se concentra uma das crises do poder judiciário: teme-se de um lado ao arbitramento de valores meramente simbólicos e irrisórios, e por outro lado, indenizações milionárias, ambas desaconselhadas sob o ponto de vista do respeito e da moralidade.
Em maio de 2002, encaminho-se um Projeto de Lei de autoria do deputado Antônio Carlos Valadares, onde constam parâmetros para a fixação de valores para o dano moral, variando entre no mínimo 20 a 180 mil reais. Citando Márcia Novaes Guedes em respeito a liquidação do dano moral:
Na apuração do dano moral, importante estar consciente de que equivalência não significa exata igualdade; até mesmo em se tratando do dano material, dificilmente se consegue a perfeita igualdade. O dano moral não é mensurável em termos materiais, pois, como mensurar a humilhação sofrida por uma pessoa que chega a ponto de acreditar que a morte é a única forma de libertação? 130
Sustenta a autora que a indenização tem dois objetivos: primeiro é dar uma compensação à vítima, uma prestação pecuniária que fará a vítima realizar um sonho, um projeto que lhe dê alguma satisfação compensatória pelos sofrimentos experimentados; e segundo é a punição do agressor.
Desta análise, cabe indagarmos sobre o sofrimento experimentado por aquelas pessoas que sofrem ou sofreram por assédio moral. Notamos que, o mais importante para essas vítimas, por vezes, não só uma mensuração pecuniária, e sim uma espécie de satisfação que possa devolver o estado físico e psíquico anterior, o qual não se resolve por tal medida. Só para exemplificarmos o nosso ponto de vista, um pedido de desculpa da pessoa que cometeu o dano, ou a obrigação do responsável em alterar as condições e métodos de trabalho, ou que seja obrigada a realizar projetos que visem a melhoria dos relacionamentos no ambiente do trabalho, constituem um imperativo categórico que deva ser relevado em conjunto com a prestação pecuniária.
5.2 Legislação para Punir e Prevenir
Cabe referir, nesta parte, que uma legislação com vistas a combater os agentes que cometem assédio moral é, em primeira análise, de elevada eficácia. Tem ela o condão não só de prevenir, mas também de agir positivamente na responsabilização e na punição do agente causador, desde que formulada com esse objetivo.
Importa frisar que inúmeras cidades e Estados estão encaminhando projetos de lei para referendar o combate aos assediadores no âmbito organizacional. Dentre estes está o projeto de lei complementar nº 219/2003, do Deputado Estadual Ruy Pauletti, o qual proíbe a prática do assédio moral no âmbito da administração pública estadual. 131
O Projeto proíbe no âmbito da administração estadual a prática de assédio moral pelo servidor público. A iniciativa coíbe toda ação, gesto ou palavra do servidor no exercício de suas funções e de forma repetitiva que vise atingir a auto-estima e a integridade psicofísica de outro servidor e prejudicar sua competência funcional.
A proposta configura o assédio moral quando for imposta ao servidor atribuições e atividades incompatíveis com o cargo que ocupa ou em condições e prazos inexeqüíveis. Também são consideradas como práticas de assédio moral designar o servidor para exercer funções triviais em detrimento de sua formação técnica, sonegar informações que sejam necessárias ao desempenho de suas funções, fazer críticas reiteradas sem fundamento ou comentários maliciosos que atinjam sua dignidade, praticar atos que denunciem desprezo ou humilhação e afastar o servidor dos contatos com seus superiores e outros colegas.
A prática de assédio moral, comprovada mediante processo administrativo-disciplinar, implicará em penalidades como curso de aprimoramento pessoal, repreensão, suspensão e multa, desde que observadas a reincidência e a gravidade dos fatos apurados. Caberá aos órgãos da administração pública tomar as medidas que visem prevenir o assédio moral e garantir o exercício funcional e profissional, assegurando ao servidor comunicação com seus superiores e outros funcionários para possibilitar a realização do seu trabalho e mantendo-o informado com relação às exigências da função.
Ao defender seu projeto, o deputado Ruy Pauletti reitera que o assédio moral supõe uma violação dos direitos fundamentais da pessoa em um duplo aspecto, pois vulnera o direito à dignidade e à saúde em qualquer âmbito em que o servidor se encontre. Para ele, a perseguição gera uma pressão emocional insustentável que interfere no rendimento geral do trabalho e na eficiência das atividades do próprio Estado, forçando o servidor a solicitar cedência ou afastamento do setor, com efeitos nefastos na continuidade do serviço prestado pelo órgão público. Contudo, o projeto foi arquivado com parecer contrário em 15 de março de 2004.
Importa frisar que a iniciativa do deputado é de suma importância por considerar os efeitos que o assédio moral provoca no âmago do trabalhador da administração pública, e que iniciativas no âmbito federal deveriam seguidas com a finalidade de abranger e proteger os trabalhadores não só da administração pública mas também trabalhadores de empresas privadas.
5.3 A Efetiva Prevenção no Ambiente da Empresa
A educação no ambiente da empresa é requisito fundamental para prevenir a incidência de assédio moral no ambiente organizacional. Se questionássemos os empresários se eles adotariam um programa de prevenção ao assédio moral, com certeza a resposta da maioria será: que custo e que retorno terei? Segundo Márcia Novaes Guedes:
[...] As empresas tendem muito mais a investir em programas que aumentem sua imagem tanto dentro quanto fora de suas fronteiras e nesse caso, considerações de natureza econômica são menos importantes. 132
Ou seja, os investidores estão muito mais preocupados em imagem do que com o efetivo aumento de produtividade que uma empresa com um ambiente sadio e guarnecido com políticas voltadas ao coleguismo pode proporcionar. Por melhor dizer, a empresa deve e pode contribuir com uma gestão voltada primeiramente a um ambiente saudável, com a finalidade de transformar o trabalho em uma atividade prazerosa, não desgastante, não penosa, provendo relações harmoniosas entre trabalhadores e entre estes e empregadores.
Sob outro foco, a prevenção de acidentes e doenças relacionadas com o trabalho deve ser iniciada logo nas escolas e universidades, com o intuito de reduzir a elevada incidência de casos de acidentes e doenças no trabalho. Como afirma a Agência Européia para a Segurança e a Saúde no Trabalho:
De acordo com o relatório, intitulado Mainstreaming Occupational Safety and Health into Education ("Integração Sistemática da Segurança e Saúde no trabalho na Educação"), os jovens trabalhadores, com idade compreendidas entre os 18 e os 24 anos, têm 50% mais probabilidades de sofrer um acidente do que o trabalhador médio em países industrializados. Um dos principais problemas, argumentam os autores, é que a maior parte dos adolescentes entra no mercado de trabalho com um conhecimento muito reduzido dos riscos e sem formação em matéria de medidas preventivas. 133
O relatório cita, ainda, exemplos de medidas que têm surtido efeitos na Comunidade Européia. Entre eles, cita-se o Reino Unido, o qual educa as crianças sobre os estaleiros em construção, uma metodologia para os professores italianos introduzirem a Segurança e Saúde no Trabalho no plano de estudos das escolas, e um regime que vigora na França onde os alunos que realizam estágio profissional são convidados a encontrar formas de melhorar o ambiente das empresas em matéria de segurança e saúde.
Ainda sobre prevenção no ambiente do trabalho da empresa, e dependendo do número de empregados e grau de riscos de acidentes, estas deverão instituir e manter órgãos internos com fito de evitar infortúnios. Isto é, deverão manter um quadro de serviços especializados em segurança e medicina do trabalho - SESMT (engenheiro e técnicos em segurança do trabalho, médico, enfermeiro e técnico em enfermagem do trabalho), implantar, obrigatoriamente, uma Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), nos temos dos artigos 162 e seguintes e em conformidade com as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. 134
5.4 Reformulação da Finalidade dos Sindicatos
O papel dos sindicatos nos dias atuais está desvirtuado de sua real finalidade, qual seja a de prover a defesa dos direitos dos trabalhadores de classe. A obrigatoriedade da cobrança de contribuições sindicais pelos sindicalistas deveria ser alcançada para prover a prevenção das doenças e acidentes do trabalho nas empresas. Os empregados sindicalizados deveriam cobrar uma maior efetivação dos poderes dos sindicatos na busca de seus reais interesses.
A prevenção do assédio moral pelos sindicatos no interior da empresa deve ser uma arma para combater toda e qualquer conduta que vise anular direitos essenciais dos trabalhadores. Como disse Márcia Novaes Guedes, deve haver uma espécie de "marketing social" dos sindicatos em torno do fenômeno. Antonio Ascenzi e Gian Luigi Bergagio elaboraram frases para serem usadas objetivando o marketing social: "Tratar mal as pessoas é sempre perigoso, no trabalho pode ser mortal", ou "O assédio moral faz mal duas vezes: à empresa e ao Estado" e ainda "Assédio Moral: como perder 60% de produtividade na empresa. Te convém?" 135
Estes são alguns exemplos que se usados convenientemente não só pelos sindicatos, mas pelas empresas também, podem prevenir, ou até mesmo acusar as condutas dos agressores morais no interior da empresa.
