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NOTAS
1 Como afirma Chauí (1992:346): "A modernidade, nascida com a Ilustração, teria privilegiado o universal e a racionalidade; teria sido positivista e tecnocêntrica, acreditando no processo linear da civilização, na continuidade temporal da história, em verdades absolutas, no planejamento racional e duradouro da ordem social e política; e teria apostado na padronização dos conhecimentos e da produção econômica como sinais de universalidade".
2 Eram chamados de bárbaros, por não falarem a língua grega, o que os faziam ser vistos como aqueles que falavam bar-bar, isto que balbuciavam, como explica Magalhães (2004).
3 Na visão de Bauman (2001:12): "Os sólidos que estão para ser lançados no cadinho e os que estão derretendo neste momento, o momento da modernidade fluida, são os elos que entrelaçam as escolhas individuais em projetos e ações coletivas – os padrões de comunicação e coordenação entre as políticas de vida conduzidas individualmente, de um lado, e as ações políticas de coletividade humana, de outro".
4 Em sentido coincidente posiciona-se Dario Rodriguez (2002:28-29).
5 O Pensamento de Luhmann foi inicialmente influenciado pela Teoria Estruturalista-Funcional de Tacott Parsons, de quem foi aluno no início da década de 60. "Os seus seminários eram seguidos com enorme interesse por estudantes de todo o mundo, e Luhmann não fugiu a regra. Aí nasceu uma afinidade intelectual que podemos hoje considerar a mais consistente do seu pensamento. Se quisermos arriscar uma caracterização geral da proposta de Luhmann, podemos considerá-la na directa continuidade da Sociologia estrutural e funcional de Parsons; isto significa que ele toma essa proposta como ponto de partida, e apenas isso, para desenvolver um modelo intelectual próprio que, em múltiplos aspectos, se afasta da referencia original" (ESTEVES, 1993:01). Outra referencia obrigatória de menção são os trabalhos dos biólogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, que revolucionaram as Ciências Biológicas com sua Teoria Autopoiética. Através de pesquisas neurofísicas, perceberam que um sistema vivo é dotado de um circuito interno que permite uma interação fechada de seus elementos constituintes, possibilitando sua auto-organização e a auto-produção dos elementos que constituem o mesmo sistema. Com isso, "o sistema interage com seu ambiente, mantendo um processo de acoplamento, através de uma espécie de decodificação das irritações causadas pelo ambiente, efetuadas mediante a utilização de suas próprias interações internas, circularmente organizadas em resposta ao ruído externo (order from noise) e operacionalmente fechado" (CARVALHO, 2003:04).
6 Como destaca o próprio Luhmann, citado por Álvarez (2003:289): "Las investigaciones (de Luhmann) buscan dar paso a un concepto de sociedad radicalmente antihumanístico y radicalmente antiregionalístico. Naturalmente que no se niega que haya hombres y no se ignoran tampoco las grandes diferencias que marcan las condiciones de vida de cada región del globo terrestre. Son investigaciones que renuncian a deducir de estos hechos un criterio para la definición del concepto sociedad y para la determinación de los límites del objeto que corresponde a tal objeto. […] A los modelos de normas y a los valores que se encuentran en las relaciones entre los individuos se les considera como ideas reguladoras o como componentes del concepto de comunicación".
7 Conforme o próprio Luhmann irá afirmar, citado por Álvarez (2003:303): "El concepto de autoreferencia designa la unidad constitutiva del sistema consigo mismo: unidad de elementos, de procesos, de sistema. ‘Consigo mismo’ quiere decir independiente del ángulo de observación de otros. El concepto no sólo de fine, sino que también incluye la afirmación de un estado de cosas, ya que sostiene que la unidad sólo pueda llevar a cabo mediante una operación relacionante. En consecuencia, la unidad tiene que efectuarse, y no está dada de antemano como individuo, como sustancia o como idea de la propia operación".
8 Segundo Giancarlo Corsi (2001:173), "o termo ‘irritação’ é entendido aqui como capacidade de reação a situações ou eventos gerados por fatores externos; no nosso caso, basta pensar na legislação como constante fator de irritação do Direito por parte da Política".
9 No caso específico do direito, como mais adiante será mostrado, o código opera por meio da distinção entre direito e não-direito. Alguns autores chegam a firmar que o código jurídico também pode ser identificado como sendo dividido entre lícito e ilícito, como o caso de Lúcio Chamon Jr. (2003).
10 LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo (coord.) et alli. Il Futuro Della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996. Contudo, o presente trabalho fará uso da tradução não oficial produzida pelo Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto para fins didático-pedagógicos em suas aulas de Tópicos em Teoria da Constituição, estando o mesmo disponível aos alunos de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
11 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. México: Universidad IberoAmericana, 2002. (Colección Teoria Social).
12 Como esclarece Corsi (2001:173), para "a Constituição, não é colocada a questão do vinculo último ou do fundamento dos ordenamentos jurídicos. Pelo contrário: aqui o Direito é entendido como um sistema social que se vincula e se funda, por si mesmo, de modo contingente (isto é, sem a necessidade de normas externas ou moralmente superiores)".
13 "Do ponto de vista político, a homogeneidade não pode conviver com os sistemas eleitorais liberais, pois ainda que as opiniões sejam acordes, a opinião de centenas de milhares de particulares não é a vontade do povo e nem ao menos a opinião pública. A verdadeira democracia, para Schmitt, é mais que cálculos aritméticos e registro de votos secretos. O conceito de povo vem do direito público e,portanto, o voto melhor exprimiria sua vontade se fosse expresso por aclamação, não de modo secreto. Destarte, o povo aclama um Führer, um exército, o imperador. A democracia direta se funda sobra a aclamação e se contrapõe aos procedimentos da democracia liberal, tais como o voto secreto e a representação parlamentar" (BATISTA, 1999:178-179, grifos no original).
14 Segundo Arruda (2003:60), Schmitt é famoso por sua posição decisionista, que pode ser subdividir em três formas básicas: a política, como negação da ideai que a política seja uma discussão racional dos indivíduos, para afirmar o conceito de soberania como fundamental; jurídica, como crítica ao legalismo e ao normativismo, para ter compreender que o direito é válido porque sancionado pelo Soberano, não pelo seu conteúdo racional; e moral e teológico, que coloca que decisões são as fontes de fundamentação de normas e valores morais.
15 Para maior aprofundamento da questão recomenda-se a leitura de SCHMITT, Catolicismo Romano e Forma Política. Lisboa: Hugin, 1998.
16 Assim, consagrou-se nos Estados Unidos, um modelo difuso da constitucionalidade, no qual as decisões passam por períodos de debates junto aos Tribunais inferiores, sejam eles estaduais ou federais, antes do caso chegar à Suprema Corte.
17 Como bem alerta Ingeborg Maus (2000), a afirmação de superioridade intelectual dos magistrados permitiu, no momento de enfraquecimento dos demais Poderes, que esses assumirem, por transferência, o papel de um superego de um macro sujeito social. Assim, mais que "guardiões" da Constituição, os membros do Tribunal Constitucional se tornaram "guardiões" de tudo o que fosse anterior a constituição, o que incluem compreensões meramente axiológicas. Tal retorno aos valores da nação alemã acaba funcionando como mecanismo de integração da sociedade, que até antes era ocupado pelo Monarca, e que perde sua força com o fortalecimento Parlamento.
18 Todas essas críticas podem hoje ser aplicadas ao pensamento de Robert Alexy, que é tributário a postura adotada pela Corte alemã, em ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993, bem como as críticas apresentadas em HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Trad. George Speiber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002.
