Resumo: As relações de consumo ganharam amplitude com a edição do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, e cada vez mais vem ganhando espaço no mundo jurídico com a familiarização da sociedade com seus direitos oriundos deste diploma legal. A responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços é objetiva. Ocorrendo violação a quaisquer dos deveres impostos ao fornecedor, este deverá ser responsabilizado com base nos artigos 12 a 25 do Código de Defesa do Consumidor. A responsabilidade, nas relações de consumo, também é solidária - artigo 7º, parágrafo único, 25, § 1º e 34, todos do Código Protetivo. Assim, quando há mais de um responsável pelo dano, todos responderão solidariamente pela reparação dos prejuízos, podendo exercer, posteriormente, o direito à ação regressiva. A responsabilidade das agências de turismo engloba todos os serviços que o consumidor adquire por intermédio delas, mesmo sendo prestado por outra empresa, como serviço de transporte, hotel e outros. O objetivo principal deste estudo é auxiliar na solução de conflitos referentes a esse tema, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor que procura uma agência de turismo, a fim de viajar com segurança, conforto e tranqüilidade, o que muitas vezes não ocorre, devendo ser a agência responsabilizada por todos os danos ocasionados ao consumidor. A metodologia aplicada será a dedutiva. O resultado esperado, ao término da monografia, será demonstrar que a agência de turismo deve ser responsabilizada por qualquer dano que o consumidor venha a sofrer em razão dos serviços prestados.
Palavras-chave: Fornecedor. Consumidor. Serviço. Relação de Consumo. Vulnerabilidade. Contrato de Turismo. Responsabilidade Civil. Agência de Turismo.
Sumário: INTRODUÇÃO; 1.RELAÇÃO DE CONSUMO EM GERAL, 1.1.Necessidade do Código de Defesa do Consumidor, 1.2.As relações de consumo e a Constituição Federal de 1988, 1.2.1.Principais princípios constitucionais aplicáveis, 1.2.1.1. Dignidade da pessoa humana, 1.2.1.2 Isonomia, 1.2.1.3 Soberania, 1.3.Conceito de consumidor, 1.3.1.Os consumidores equiparados, 1.3.1.1. A coletividade de pessoas, 1.3.1.2. As vítimas do evento, 1.3.1.3. Os expostos às práticas comerciais e contratuais, 1.4.Conceito de fornecedor, 1.4.1. Produto, 1.4.2. Serviço, 1..5.Princípios gerais trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor, 1.5.1 Boa-fé objetiva, 1.5.2. Vulnerabilidade, 1.5.3. Transparência das relações de consumo, 1.5.4. Garantia de adequação; 2.DIREITOS BÁSICOS, 2.1. Proteção à saúde e a segurança , 2.2. Educação para o consumo, livre escolha e igualdade nas contratações, 2.3. Informação, 2.4. Publicidade enganosa e abusiva, 2.5. Proteção contratual, 2.6. Acesso à justiça, 2.7. Inversão do ônus da prova, 2.8. Prevenção e reparação de danos; 3.RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 3.1. Responsabilidade pelo fato do serviço – acidente de consumo, 3.2. Responsabilidade por vício do serviço, 3.3. Dano moral no vício do serviço, 3.4. Excludentes de responsabilidade, 3.5O papel das agências de turismo, 3.5.1. Tendência atual do STJ, 3.6. O direito de regresso, 3.7. Projeto de Lei nº 5.120-C/01 em trâmite no Congresso Nacional; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
As relações de consumo são regidas pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor. A necessidade de um código para regulamentar a relação entre fornecedores de produtos e serviços e os consumidores fundamenta-se na fragilidade e vulnerabilidade do consumidor.
No caso específico das agências de turismo, como fornecedoras do serviço "pacote turístico", a questão gira em torno de ser a agência responsável pelos danos ocasionados pelos defeitos dos serviços intermediados, como hotéis, empresa aérea, tours e restaurantes, sendo considerados verdadeiros prepostos dela, na forma do artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor.
O consumidor, muitas vezes, vê-se impossibilitado de exigir o ressarcimento de seus danos diretamente dos prepostos, uma vez que a prestação do serviço geralmente se dá em local distante de sua residência, sendo imprescindível, desse modo, a responsabilização da agência para o efetivo amparo do consumidor/turista.
A problemática se dá, então, na responsabilização do fornecedor e na proteção adequada e eficaz do consumidor lesado.
A pesquisa do tema em questão é de extrema relevância, por se tratar de um novo direito que deve ser cada vez mais difundido e posto em prática, pois envolve uma coletividade de consumidores que, muitas vezes, tem seus direitos lesados e não vêem a efetiva reparação a que tem direto.
O objetivo geral da pesquisa é analisar e discutir a responsabilidade civil objetiva das agências de turismo, ao venderem pacotes fechados, no caso de ocorrer lesão ao direito do consumidor. Como objetivos específicos, serão verificadas a) a relação de consumo entre a agência de viagem e o turista/consumidor; b) a responsabilidade civil nas relações de consumo; e c) a possibilidade de responsabilização das agências de turismo ante o dano causado por prepostos por ela contratados ou autorizados e verificação do posicionamento majoritário a respeito do assunto.
Dividiu-se, para tanto, o presente trabalho em três capítulos.
O primeiro capítulo aborda as relações de consumo em geral, visando expor o surgimento e a necessidade de um Código Protetivo do Consumidor e sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988 bem como os conceitos de consumidor e fornecedor, juntamente com os principais princípios trazidos pelo código, como a boa-fé objetiva, a vulnerabilidade, a transparência e a garantia de adequação.
O segundo capítulo trata dos direitos básicos do consumidor, instituídos pelo art. 6º do Código, como a proteção à saúde e à segurança; a educação para o consumo; a livre escolha e igualdade nas contratações; o direito à informação; a garantia contra a publicidade enganosa e abusiva; a proteção contratual; o acesso à justiça; a inversão do ônus da prova em favor do consumidor; e a efetiva prevenção e reparação de danos oriundos das relações de consumo.
Por fim, o terceiro capítulo versa sobre a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor, englobando a responsabilidade pelo fato do serviço – acidente de consumo; a responsabilidade por vício do serviço; as excludentes de responsabilidade; o papel das agências de turismo; a tendência atual do STJ; o direito de regresso; e o projeto de Lei nº 5.120-C/01, em trâmite no Congresso Nacional que visa à isenção de responsabilidade das agências de turismo diante do consumidor lesado.
1. RELAÇÃO DE CONSUMO EM GERAL
1.1. Necessidade do Código de Defesa do Consumidor
Com a Revolução Industrial, a produção foi massificada e a relação fornecedor-consumidor tornou-se impessoal. São grandes redes de produção em massa necessitando de regras específicas para defender o consumidor vulnerável que não teve acesso à verificação da fabricação dos produtos e se vê cada vez mais impossibilitado de fazer valer seus direitos.
O surgimento da tutela do consumidor nasceu naturalmente da evolução das relações de consumo, que desigualaram os dois pólos dessa relação.
Pode-se mesmo afirmar que a proteção do consumidor é conseqüência direta das modificações havidas nos últimos tempos nas relações de consumo, representando reação ao avanço rápido do fenômeno, que deixou o consumidor desprotegido ante as novas situações decorrentes do desenvolvimento (ALMEIDA, 2000, p. 3).
No Brasil, a primeira indicação indireta à proteção ao consumidor foi pelo Decreto nº 22.626/1933, que reprimia a usura. Posteriormente, na Constituição de 1934, elencava-se a proteção à economia popular; em seguida, surgiu a legislação dos crimes contra a economia popular datada de 1938; sobrevindo, em 1951, a hoje chamada Lei da Economia Popular. Em 1962, criou-se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pela Lei de Repressão ao Abuso do Poder. Especificamente, de 1971 a 1973, o Deputado Nina Ribeiro proferiu os primeiros discursos sobre a necessidade de proteção específica ao consumidor. E, em 1978, foi criado o Procon de São Paulo – primeiro órgão de defesa do consumidor. Na esfera Federal, foi criado, em 1985, o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (hoje extinto e substituído pelo SNDE – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) e a Lei da Ação Civil Pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor (ALMEIDA, 2000, p. 10/11).
Nesta trilha de preocupações é que se encontra a Resolução nº 39/248 da Organização das Nações Unidas, aprovada em sessão plenária de 9-4-1985, inspirada, a seu turno, em famosa declaração dos direitos internacionais do consumidor feita pelo saudoso presidente John Kennedy, em 15-3-1962, data em que, se comemora o ‘dia internacional do consumidor’ (FILOMENO, 1999, p. 23).
Apesar de toda a evolução que surgia no mundo contemporâneo, inclusive com a edição da Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública, conforme bem salienta Rizzatto Nunes (2000, p. 71),
[...] era necessário que tivéssemos uma lei capaz de dar conta das relações jurídicas materiais que haviam surgido e estavam em pleno vigor, porém sem um suporte legal que lhes explicitasse o conteúdo e que impedisse os abusos que vinham sendo praticados. [...] o regime privatista do Código Civil é inoperante em questões ligadas à sociedade de massa, como da mesma forma o é o sistema das ações judiciais individuais do Código de Processo Civil.
Em 1988, com o advento da nossa carta magna, tivemos uma grande evolução, com a inserção de direitos do consumidor em várias partes do seu texto, inclusive como direito fundamental, em seu artigo 5º, inciso XXXII, que assegura o princípio da isonomia com a efetiva proteção ao consumidor vulnerável e como princípio geral da atividade econômica no artigo 170, inciso V.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V - defesa do consumidor; (BRASIL, 2001, p. 8-108).
Para garantir a efetiva aplicabilidade dos direitos do consumidor, o artigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias determina que será elaborado, em 120 dias, um Código de Defesa do Consumidor e, atendendo a esse mandamento constitucional, nasce, em 1990, a Lei nº 8.078 para regular a matéria.
Com a codificação promulgada em 1990, conferiu-se ao direito do consumidor a sua autonomia, e, simultaneamente, promoveu-se uma reformulação evolutiva no direito positivo, ao serem resgatadas as pessoas e suas funções do processo econômico para a ordem jurídica.
Isso porque o "consumidor" como categoria e o "consumo" como função haviam sido relegados ao esquecimento pelas ordens jurídicas clássicas, em virtude da generalização promovida pela doutrina e legislação a ponto de desnaturar as pessoas e a sua efetiva participação no ciclo econômico (DONATO, 1994, p. 21).
Rizzatto Nunes (2000, p. 71) esclarece que:
Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em consideração que as relações jurídicas são fixadas de antemão e unilateralmente por uma das partes – o fornecedor –, vinculando de uma só vez milhares de consumidores. Há um claro rompimento com o direito privado tradicional.
O Direito do Consumidor é um novo direito que surgiu para regular as relações entre consumidores e fornecedores ante as tendências advindas do desenvolvimento da sociedade, que torna as relações mais abstratas e impessoais, conseqüentemente, mais complexas e com problemas sociais de desigualdades.
1.2. As relações de consumo e a Constituição Federal de 1988
Pela hierarquia da Constituição Federal em nosso sistema jurídico, devemos partir da analise dos princípios constitucionais relacionados ao consumidor para somente depois estudarmos a relação de consumo propriamente dita.
"A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-se a do cidadão, todos os princípios e normas constitucionais de salvaguarda dos direitos do cidadão são também, simultaneamente, extensivos ao consumidor pessoa física" (RIZZATTO NUNES, 2000, p. 5).
1.2.1 Principais princípios constitucionais aplicáveis
Vários são os princípios constitucionais relacionados à defesa do consumidor, como a soberania, a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a justiça, a solidariedade, a isonomia, o direito à vida, a intimidade, a vida privada, a honra e imagem, a informação, a eficiência, a publicidade entre outros (TRAJANO, 2004, não paginado). Alguns merecem um destaque especial dentro do presente trabalho. São eles:
1.2.1.1 Dignidade da pessoa humana
Trazido pela Constituição Federal pelo seu artigo 1º, inciso III, constitui-se como fundamento do Estado democrático de direito e, portanto, de todo ordenamento jurídico (TRAJANO, 2004, não paginado).
Princípio este considerado como basilar para muitos autores e de difícil definição, já que está relacionado com tantos outros princípios. Para se ter uma vida digna, é necessário saúde, educação, qualidade de vida, segurança, entre outros, mas, apesar dessa dificuldade de conceituação, a visualização de sua infração se torna clara quando nos deparamos com ela (TRAJANO, 2004, não paginado).
É ela, a dignidade, o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. A isonomia, como demonstraremos, servirá para gerar equilíbrio real, visando concretizar o direito à dignidade [...] (RIZZATTO NUNES, 2000, p.16).
Ao lado do direito à vida, o princípio da dignidade é um dos principais direitos da humanidade e o seu reconhecimento e efetivação se figuram imprescindíveis para a legitimidade de todo ordenamento jurídico, inclusive quando se trata de direito dos consumidores.
1.2.1.2 Isonomia
Este princípio é essencial para que se consiga atingir a justiça tão almejada pela coletividade, já que o desequilíbrio está instalado nos diversos ramos da sociedade, muito mais nas relações de consumo, gerando, então, uma necessidade de se criar um sistema jurídico para contrabalancear essa correlação entre consumidor/fornecedor, a fim de igualá-los (TRAJANO, 2004, não paginado).
Em relação ao assunto, vejamos o que diz a doutrina:
Assim, resumidamente, afere-se a adequação ou não ao princípio da isonomia verificando-se a harmonização dos seguintes elementos: a) discriminação; b) correlação lógica da discriminação com o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade; c) afinidade entre essa correlação e os valores protegidos no ordenamento constitucional (RIZZATTO NUNES, 2000, p.23).
Roberto Senize Lisboa (2001, p. 79) bem explana a isonomia quando diz que
A intervenção estatal nas relações jurídicas privadas é perfeitamente plausível diante deste quadro [de massificação negocial e advento dos contratos de adesão], a fim de se obter o reequilíbrio do vínculo de direito. A padronização dos contratos com cláusulas abusivas enseja a defesa coletiva da coletividades de aderentes, possibilitando-se desta forma que eles sejam beneficiados de igual maneira. O dirigismo econômico, porém, deve ser limitado, sob pena de cerceamento absoluto da liberdade e da responsabilidade. Confere-se assim, um tratamento desigual aos desiguais, na proporção de suas desigualdades, até se atingir o equilíbrio da equação econômica e jurídica da relação (princípio da isonomia).
Salienta ainda a doutrinadora Adriana Carvalho Pinto Vieira (2002, p. 61-63) que a vulnerabilidade do consumidor é reconhecida pelo princípio da isonomia, já que os consumidores devem ser tratados desigualmente, a fim de que se alcance a igualdade real, e afirma ser preciso ter consciência de que
[...] a igualdade que a Constituição protege não é mera suposição de que todos desfrutam das mesmas condições básicas, nivelando-se de modo absoluto. A correta interpretação deste princípio reconhece a desigualdade fundamental que existe entre os homens, consistindo a isonomia em tratá-los desigualmente, na medida em que se diferenciam. A igualdade deve ser proporcional.
Completando o pensamento, Rizzatto Nunes (2000, p.25) afirma que, pelo princípio da isonomia
[...] a Constituição reconhece a vulnerabilidade do consumidor. Isso porque, nas oportunidades em que a Carta Magna manda que o Estado regule as relações de consumo ou quando põe limites e parâmetros para a atividade econômica, não fala simplesmente em consumidor ou relação de consumo. O texto constitucional refere-se a "defesa do consumidor", o que pressupõe que este necessita mesmo de proteção [...]
O Código de Defesa do Consumidor surgiu exatamente para ajustar os desequilíbrios do mercado, sendo, portanto, o princípio constitucional da isonomia considerado basilar para as relações de consumo, haja vista ser necessário igualar os desiguais para efetivar o ideal de justiça almejado pelo Estado.
Sobre o princípio da Isonomia aplicado ao Código de Defesa do Consumidor, destacamos ainda o seguinte:
Veja-se que o espírito teleológico do CDC é igualar os desiguais, motivo pelo qual é tentado pela Lei Protetiva igualar o consumidor ao fornecedor profissional, pois eles, na relação de direito material, são naturalmente desiguais, exatamente por causa do elemento profissionalidade, que contém idéias de prevalência de conhecimentos técnicos, costume em realizar determinada atividade, reiteração, organização tendente à obtenção de um resultado finalístico lucrativo, etc (PEREIRA, 2003, p. 112).
O princípio da isonomia é a imagem dos valores da sociedade em geral, devendo o Estado buscar garantir a cada cidadão oportunidades iguais de ver seus direitos concretizados (TRAJANO, 2004, não paginado).
Já dizia Rui Barbosa:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade os iguais, ou a desiguais com igualdade, seria flagrante desigualdade, e não igualdade real.
Conclui-se, portanto, ser tal princípio imprescindível à todos o cidadãos já que só com a sua utilização poderemos ver a justiça concretizada.
1.2.1.3 Soberania
Este princípio fundamental trazido pela Carta Magna em seu artigo 1º, inciso I, e artigo 170, inciso I, além de implícito no artigo 4º, evidencia a supremacia do Estado e sua independência nacional deixando claro que independentemente da globalização, as condutas têm que ser permitidas pela Constituição, conseqüentemente os tratados possuem a mesma posição hierárquica de uma lei ordinária, e nenhum tratado ou nenhuma convenção internacional prevalecerá sobre o texto constitucional (RIZZATO NUNES, 2000, p. 9-15).
O STJ e a doutrina atual majoritária são no sentido de considerar hierarquicamente superior a ordem constitucional em relação aos tratados e convenções internacionais, sendo que o Código de Defesa do Consumidor se sobrepões a esses tratados e convenções – como é o caso do Pacto de Varsóvia – já que foi instituído por expressão da vontade constitucional e ser uma legislação de ordem pública e interesse social (SPODE, 2000, p. 141).
1.3.Conceito de consumidor
Analisaremos agora a figura do consumidor nas relações de consumo.
O conceito geral de consumidor é trazido pelo próprio Código (BRASIL, 2003, p. 9), em seu artigo 2º, "Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
Ao apreciar o tema, José Geraldo Brito Filomeno (1999, p. 32, grifos do autor) expõe que consumidor vem a ser
[...] qualquer pessoa, física que, isolada ou coletivamente, contrate para o consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens como a prestação de serviços. Além disso, há que se equiparar o consumidor à coletividade que potencialmente esteja sujeita ou propensa à referida contratação. Caso contrário se deixaria a própria sorte, por exemplo, o público alvo de campanhas publicitárias enganosas ou abusivas,ou então sujeitoao consumo de produtos ou serviços perigosos ou nocivos à sua saúde e segurança.
Dentro da definição de consumidor, há divergências doutrinárias e jurisprudenciais com relação à pessoa jurídica como consumidora. Duas correntes teóricas existem a respeito do tema, a Finalista e a Maximalista.
Para os finalistas, incluindo José Geraldo Brito Filomeno e Cláudia Lima Marques, devem ser levados em conta, na definição de consumidor, a destinação final e a vulnerabilidade econômica, pois "Consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo a uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-la a cadeia produtiva" (FILOMENO, 1999, p. 34).
Para entender melhor a distinção entre as teorias, devemos ter em mente a clara definição de destinatário final, segundo cada uma delas.
A doutrina finalista considera que
Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço está incluído no preço final do profissional que o adquiriu (MARQUES, 1995, p. 100, grifos da autora).
Os Maximalistas, por sua vez, entendem "que se aplica o código, sem qualquer restrição, às pessoas jurídicas, ainda que fornecedoras de produtos e serviços" (FILOMENO, 1999, p. 34).
Para a teoria maximalista, o destinatário final seria
[...] o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições e é, claro, a dona de casa que adquire produtos alimentícios para família (MARQUES, 1995, p. 102, grifo da autora).
Rizzatto Nunes (2000, p. 84) é adepto da teoria maximalista e expõe sua posição quando diz que
[ ...] a Lei n. 8.078 regula o pólo de consumo, isto é, pretende controlar os produtos e serviços oferecidos, postos à disposição, distribuídos e vendidos no mercado de consumo e que foram produzidos para ser vendidos, independente do uso que se vá dele fazer.
Reafirma ainda esse posicionamento, quando diz que o Código de Defesa do Consumidor
Regula também situações em que haja "destinatário final" que adquire produto ou serviço com finalidade de produção de outros produtos e serviços, desde que o produto ou serviço, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar (RIZZATTO NUNES, 2000, p. 87).
O mesmo autor (2000, p. 82-85) define claramente a diferença entre o que vem a ser bem de produção e bem de consumo quando fala que bens típicos de consumo são aqueles fabricados em série pelo fornecedor e distribuídos ao mercado de consumo para serem vendidos por meio de publicidade e exposição em lojas, ao alcance de qualquer pessoa, o que, sem dúvida, é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor. Já bem típico de produção seria aquele que não foi fabricado em série e exposto no mercado de consumo, mas sim exposto à venda a determinada classe de pessoas que a utilizará apenas para a produção, e, em tais casos, o CDC não pode ser aplicado, por se tratar de uma relação comercial, geralmente de grande porte, em que o protecionismo do CDC seria um obstáculo. Quando um bem típico de consumo, oferecido regularmente no mercado – como um computador ou uma caneta – é utilizado como bem de produção simultaneamente, trata-se de uma relação de consumo em que a pessoa jurídica deve ser protegida.
Esse conceito de consumidor trazido pelo artigo segundo é considerado um conceito stricto sensu, veremos a seguir outros conceitos de consumidor.
1.3.1 Os consumidores equiparados
Segundo José Geraldo Brito Filomeno (1999, p. 32), o conceito de consumidor definido pela Lei 8.078/90 preocupa-se com a coletividade, ou mesmo com o grupo, a classe ou a categoria de consumidores relacionados a um determinado bem ou serviço, uma vez que é adequado prevenir-se do consumo de bens perigosos ou nocivos, por exemplo, de maneira a favorecer-se a mencionada coletividade de possíveis consumidores.
Cláudia Lima Marques (1995, p. 110) bem explana que
O ponto de partida desta extensão do campo de aplicação do CDC é a observação de que muitas pessoas, mesmo não sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relações de consumo de outra forma a ocupar uma posição de vulnerabilidade. Mesmo não preenchendo características de um consumidor stricto sensu, a posição preponderante (Machtposition) do fornecedor e a posição de vulnerabilidade destas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei.
Analisaremos cada uma das extensões do conceito de consumidor a seguir.
1.3.1.1 A coletividade de pessoas
Iniciando a análise da extensão da definição de consumidor, vejamos o que diz o parágrafo único do artigo 2º CDC (BRASIL, 2003, p. 9): "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".
De acordo com Rizzatto Nunes (2000, p. 88),
[...] a regra do parágrafo único em comento permite o enquadramento de universalidade ou conjunto de pessoas, mesmo que não se constituam em pessoa jurídica. Por exemplo, a massa falida pode configurar na relação de consumo como consumidora ao adquirir produtos, ou então o condomínio, quando contrata serviços.
O parágrafo único enquadra a defesa do consumidor nos denominados interesses coletivos. Para melhor entendimento do tema, devemos sempre interpretá-lo visando a tutela de suas pretensões conforme estabelecido no artigo 81 do CDC.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. (BRASIL, 2003, p. 41/42)
Vejamos a distinção feita por Maria Antonieta Zanardo Donato (1994, p. 167) entre a figura dos direitos difusos e coletivos:
De todo modo está praticamente encaminhado um critério de discriminação entre as duas figuras, no sentido de considerar-se difuso aquele que atinge número indeterminado de pessoas, ligadas por relação meramente factual, enquanto que seriam coletivos aqueloutros interesses pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas determináveis, ligadas por uma mesma relação.
A mesma autora (1994, p. 175) salienta ainda que:
Será, pois, à partir do parágrafo único do art. 2º do CDC, que a proteção a todos os direitos que emanam das normas consignadas no CDC serão tutelados de forma coletiva, quer seja a pretensão a ser defendida caracterizada como difusa, coletiva ou individual homogênea.
Toshio Mukai (In BENJAMIN et. al, 1991, p. 8) chama a atenção para determinado ponto: "Note-se que a norma processual não obriga a existência de vínculos entre as pessoas que compõem a coletividade, por isso que devem ser indeterminados, no que também a Lei se coaduna com o conceito doutrinário de interesse difuso".
De acordo com José Geraldo Brito Filomeno (In GRINOVER et. al, 2001, p. 34-35, grifos do autor),
[...] o que se tem em mira no parágrafo único do art. 2º do Código do Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista porquanto natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim, abstratamente, as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores. Ou, então, se já provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos ou serviços, o que se pretende é conferir a universalidade ou grupo de consumidores os devidos instrumentos jurídicos-processuais para que possam obter a justa e mais completa possível reparação dos responsáveis[...]
Isso mostra que, ao conceituar consumidor, o legislador tentou abranger o maior número de pessoas que possa se ver lesado pelo fornecedor, para que todos tivessem garantias de ver reparados seus direitos.
1.3.1.2 As vítimas do evento
O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2003, p.16), por meio de seu artigo 17, traz um novo conceito de consumidor, vejamos: "Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento".
Esse é um conceito especial que visa proteger o consumidor dos acidentes de consumo, e a boa doutrina é clara ao salientar que:
Para fins de tutela contra os acidentes de consumo, consumidor é qualquer vítima, mesmo que jamais tenha contratado ou sequer conheça o sujeito responsável. É a regra do direito comparado. O Código de Defesa do Consumidor a acolhe. [...] Protege-se não só o consumidor direto, aquele que adquiriu o produto ou serviço, como ainda qualquer outra pessoa afetada pelo bem de consumo. Aí se inclui até o bystander, ou seja, o mero espectador que, casualmente, é atingido pelo defeito (MUKAI in BENJAMIN et. al, 1991, p. 80-81).
Num mesmo sentido, Maria Antonieta Zanardo Donato (1994, p. 195) leciona:
Mostra-se suficiente que a vítima, para que seja equiparada ao consumidor, tenha sido atingida em sua esfera jurídica pelos efeitos do acidente de consumo, interessado a perquirição que ora se almeja, o conhecimento de que a pessoa foi atingida em sua incolumidade físico-psíquica ou em sua incolumidade econômica.
De acordo com a doutrina majoritária, a destinação final é irrelevante no caso dos acidentes de consumo, já que o artigo não impõe essa restrição ao falar em "vitimas do evento", devendo então considerarmos todas aquelas que sofreram um acidente de consumo (MUKAI in BENJAMIN et. al, 1991, p. 81).
1.3.1.3 Os expostos às práticas comerciais e contratuais
Para completar o conceito de consumidor, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2003, p.22) fala sobre o conceito de consumidor equiparado, que é utilizado para todas as práticas comerciais e contratuais, a saber: "Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".
Com isso, fica evidente que não só aqueles que contrataram um determinado produto ou serviço estão resguardados pelo diploma legal, mas toda a coletividade de pessoas, bastando estarem expostas a tal situação para fins de proteção.
Cláudia Lima Marques (1995, p. 112, grifo da autora) ensina:
O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmo agentes econômicos) expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo "consumidores stricto sensu", poderão utilizar das normas especiais do CDC, de seus princípios, de sua ética de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas!
Interessante a colocação de Rizzatto Nunes (2000, p. 89) a respeito do tema, quando fala que o artigo 29 não trata apenas de uma equiparação eventual, mas sim de uma norma, em que, havendo prática comercial, já se considera estar toda a coletividade exposta a ela, mesmo que não se identifique nenhum consumidor concretamente que almeje protestar contra tal prática.
Para melhor expressar o modo como o consumidor pode ser lesado, mesmo sem haver adquirido qualquer produto ou serviço, segue a seguinte doutrina:
Com o art. 29, o legislador optou em inserir no próprio código regulamentação a uma série de fenômenos do mercado que necessitam, senão fosse assim, de regulamentação específica. Para se entender, a contento, a extensão do art. 29, pode-se trabalhar sobre a publicidade, onde não há necessidade de qualquer aquisição ou utilização do produto ou serviço para ser acionado o código, bastando, para isso, que a própria publicidade se revista como enganosa, criando a potencialidade de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre o produto ou serviço. Da mesma forma que o disposto no parágrafo único do artigo 2º, as pessoas do art. 29 podem ser determinadas ou não (PEREIRA, 2003, p. 96).
Assim, o código tratou da proteção de todos quantos pudessem ser atingidos pelas relações de consumo, mesmo que dela não houvessem participado.
1.4.Conceito de fornecedor
O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2003, p. 9) também estabelece o que vem a ser fornecedor.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Ao apreciar tal conceituação, José Geraldo Brito Filomeno (1999, p. 42) observa
[...] são compreendidos todos quantos propiciem a oferta de bens e serviços no mercado de consumo, de molde a tender às suas necessidades, pouco importando a que título, tendo relevância a distinção apenas, como se verá, quando se cuidar de responsabilidade de cada ‘fornecedor’ em caso de danos a consumidores, ou então para os próprios fornecedores na via regressiva e em cadeia das mesmas responsabilidades, eis que vital a solidariedade para a obtenção efetiva da proteção que se almeja daqueles mesmos consumidores.
Analisando o tema, e por toda a amplitude do conceito de fornecedor, fica mais fácil entendermos a grandeza desse conceito, ao definirmos as pessoas que não estão englobadas por ele. Seriam aqueles que desempenham negociações típicas de direito privado, sem profissionalidade, por acerto direto, e sem qualquer influência da publicidade como a compra e venda de imóvel entre pessoas físicas particulares (ALMEIDA, 2000, p. 40-41).
Eduardo Gabriel Saad (1999, p. 71), ao tratar dessa questão, assevera que:
A análise do conceito legal de fornecedor deixa patente sua abrangência e amplitude. É fornecedor (ou vendedor): a) o industrial que fabrica o produto; b) o comerciante que o põe em circulação e vende-o a clientela, mas só assumindo determinados riscos que logo mais serão estudados; c) aquele que exporta para outros países nossa produção ou aquele que importa do estrangeiro bens para vendê-los no território nacional; d) o prestador de serviços.
A doutrina tem trabalhado com três categorias de fornecedores, como alude Denari: a) o fornecedor real, compreendendo o fabricante, o produtor e o construtor; b) o fornecedor presumido, assim entendido o importador de produtos industrializados ou in natura; e c) o fornecedor aparente, ou seja, aquele que apõe seu nome ou sua marca no produto final (PEREIRA, 2003, p. 119).
Destaca-se, ainda, a análise referente ao assunto efetuada por Rizzatto Nunes:
Não há exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o CDC é genérico e busca atingir todo e qualquer modelo. São fornecedores as pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quota de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da administração direta etc (RIZZATTO NUNES, 2000, p. 90).
O artigo traz, também, o que deve ser entendido como produtos e serviços, categorias de objetos de interesse, nas relações de consumo, que serão tratados a seguir.
1.4.1. Produto
Dispõe o § 1º do artigo 3º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (BRASIL, 2003, p. 10) que "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial".
Comentando tal conceito, Paulo Valério Dal Pai Moraes e Cláudio Bonatto (2001, p. 94) prelecionam:
A definição legal é bastante clara e auto-explicativa, sendo de salientar-se um dado fundamental, que é a ausência do requisito da remuneração, ao contrário do que ocorre com o serviço, para que o produto seja considerado como objeto de relação jurídica de consumo.
[...]
Assim, as amostras grátis colocadas no mercado de consumo responsabilizarão o agente econômico sempre que vierem a causar danos aos consumidores ou pessoas a eles equiparadas, nos chamados acidentes de consumo, previstos a partir do artigo 12 até o 17, inclusive, assunto este que será abordado posteriormente.
José Geraldo Brito Filomeno (In GRINOVER et. al, 2001, p. 44) afirma que "[...] até para efeitos práticos, dir-se-ia que, para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se "bens") é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final."
1.4.2. Serviço
O artigo 3º do CDC (BRASIL, 2003, p. 10), em seu § 2º, trata do conceito de serviços e dispõe: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
O conceito trazido pelo código deixa claro necessitar a prestação de serviços de remuneração. Sob tal obrigatoriedade, vale citar a seguinte lição de João Batista de Almeida (2003, p. 42) a respeito do tema:
[...] é importante ter sempre em mente que tal prestação será remunerada e não subordinada a vínculo trabalhista. Sendo gratuita, como ocorre, p. ex., com atos de camaradagem e os decorrentes de parentesco e vizinhança, os conhecidos favores, não será serviço a que a lei empresta tutela. Do mesmo modo, se o serviço é prestado por força de contrato de trabalho, mediante vínculo de subordinação e dependência econômica, estará fora da definição de serviço, tal como definido em lei, e, por isso mesmo, submetido à legislação pertinente (CLT).
Porém, se o serviço praticado tiver apenas aparência de gratuito, deve sim ser considerado parte das relações de consumo.
Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pae Moraes (2001, p. 97), comentando a respeito da necessidade de remuneração, acrescentam:
Esta, por sua vez, pode ser realizada de maneira direta ou indireta, vindo à tona, então, todas aquelas situações já aventadas anteriormente, quando o fornecedor realiza atos promocionais, aparentemente gratuitos, com objetivo de atrair clientela.
Por isso, é importante que, casuisticamente, seja feita a verificação relativamente a este aspecto, pois são múltiplas e variadas as maneiras de cobrar indiretamente, que o mercado de consumo moderno costuma criar.
Com isso, vê-se ter o Código englobado, no conceito de serviços, todos quantos forem prestados mediante remuneração, estando ela explícita ou implícita.
1.5. Princípios gerais trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor
Os princípios básicos trazidos pelo Código (BRASIL, 2003, p. 10-11, grifo nosso) estão estatuídos no artigo 4º, quais sejam:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
Mesmo, em se tratando de normas programáticas, os princípios são a base de todo ordenamento jurídico e, como bem salientam Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pae Moraes (2001, p. 28),
[...] os princípios exercem uma função básica, qual seja a de serem os padrões teleológicos do sistema, com base nos quais poderá ser obtido o melhor significado das regras, como peças integrantes de uma engrenagem jurídica que é posta em ação pelas diretrizes maiores que dão movimento ao todo.
Para Arruda Alvim (1995, p. 42-43), pretende-se, com o artigo 4º,
[...] ter um alcance substancialmente mais longo do que apenas o regramento dos preceitos que norteiam o presente Código. Colima, em verdade, estabelecer parâmetros que devem nortear todo e qualquer ato de governo, seja de âmbito legislativo, como executivo e judiciário,quando do tratamento das "relações de consumo", expressão evidentemente mais ampla do que apenas "defesa do consumidor". Desta forma, parece pretender este art. 4º, desde já, estabelecer limitações a qualquer ato governamental futuro, que possa ser infringente nas relações de consumo – salvo ato legislativo federal, não inconstitucional, por estar limitado pelo art. 170, V, da Constituição Federal de 1988 – de modo a que fique restrito aos objetivos e princípios estabelecidos neste Capítulo II do Código do Consumidor, que compreende os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º) e os instrumentos de sua execução (art. 5º).
Alguns destes princípios merecem especial destaque em relação à responsabilidade civil nas relações de consumo, como, a boa-fé objetiva, a vulnerabilidade, a transparência e a garantia de adequação.
1.5.1. Boa-fé objetiva
Princípio trazido pelo Código por meio do inciso III do artigo 4º, a boa-fé de que trata a defesa do consumidor é a objetiva e, de acordo com Roberto Senise Lisboa (2001, p. 104),
O princípio da boa-fé objetiva, como dever de conduta que razoavelmente se espera da pessoa em uma relação jurídica, impede a conduta abusiva e é contrário a não observância das normas jurídicas ou da equidade. A boa-fé objetiva é, nesses termos, o princípio orientador das condutas sociais estreitamente ligado ao princípio da razoabilidade, dele facilmente se deduzindo o comportamento que as partes devem pautar.
A boa-fé é fundada nos deveres de lealdade e confiança entre as partes e está estritamente ligado, à função social do contrato e à responsabilidade civil objetiva, que será objeto do capítulo final desta obra.
Cláudia Lima Marques (1995, p. 79-80) assim se manifesta:
Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação "refletida", uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.
A verificação da presença da boa-fé ou não nos negócios jurídicos caberá aos juízes pela análise do caso concreto, já que o legislador não tem como definir em quais situações a pessoa está agindo ou não com boa-fé (TRAJANO, 2004, não paginado).
Como bem salienta Rizzatto Nunes (2000, p. 108), a função do princípio da boa fé é
[ ...] viabilizar os ditames constitucionais da ordem econômica, compatibilizando interesses aparentemente contraditórios, como a proteção do consumidor e o desenvolvimento econômico e tecnológico. Com isso, tem-se que a boa-fé não serve somente para a defesa do débil, mas sim como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica [ ...]
Trata-se de princípio que deve estar implícito em todas as relações jurídicas e, no caso específico das relações de consumo, deve ser analisada partindo-se do ponto que as partes devem agir da forma que legitimamente se espera na viabilização de seus interesses, e de maneira que não se lesem os direitos da outra parte ou de terceiros.
1.5.2. Vulnerabilidade
No Direito do Consumidor, a vulnerabilidade, disposta no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8.078/90 é presumida e conseqüência das práticas e cláusulas abusivas impostas pelos fornecedores que não observam os princípios das relações de consumo. Neste sentido:
Considera-se que o consumidor é a parte vulnerável na relação jurídica com o fornecedor pois sujeita-se às práticas do fornecimento de produtos e serviços no mercado de consumo (art. 4.º, I, da Lei 8.078/90). E, por essa razão, estabelece-se a regra da responsabilidade objetiva do fornecedor, que deve arcar com a reparação do dano patrimonial ou moral pelo simples fato de explorar uma atividade de risco no mercado de consumo (LISBOA, 2001, p. 83).
O mesmo autor (2001, p. 86) ainda salienta que, para ser considerado vulnerável,
[...] pouco importa a situação econômica ou classe social do consumidor, bem como seu grau de instrução ou mesmo se a aquisição do produto ou do serviço se deu para o exercício da atividade profissional do consumidor, ou não. A vulnerabilidade é qualidade indissociável do destinatário final do produto ou serviço [...]. É adjetivo que se encontra sempre ligado ao consumidor no sistema jurídico brasileiro, sem que qualquer ressalva tenha sido expressamente feita pelo legislador.
Arruda Alvim (1995, p. 45) salienta que a vulnerabilidade não admite prova em contrário, por não se tratar de mera presunção legal, é uma qualidade indissociável de todos os consumidores diante de seu conceito legal. Distingue ainda vulnerabilidade de hipossuficiência:
A vulnerabilidade do consumidor não se confunde com hipossuficiência que é característica restrita aos consumidores que além de presumivelmente vulneráveis, vêem-se agravados nessa situação por sua individual condição de carência cultural, material ou, como ocorre com freqüência, ambas.
Note-se que toda essa proteção, trazida pelo diploma legal em estudo, advém do histórico de violação de direitos sofridos até então pelos consumidores que não dispunham de meios adequados para contratar nas mesmas condições dos fornecedores, detentores do poder econômico.
Além da maior capacidade econômica do fornecedor, temos que ter em mente que
[ ...] quando se fala em "escolha" do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses, que são, por evidente, a obtenção de lucro (RIZZATTO NUNES, 2000, p. 106).
Para Cláudia Lima Marques (1995, p. 105-107), são três os tipos de vulnerabilidade: a técnica que se caracteriza pela falta de conhecimentos específicos sobre o que se está adquirindo, podendo ser facilmente enganado em relação às características e utilidade, a jurídica ou científica onde faltam conhecimentos jurídicos, econômicos e contábeis ao consumidor, e a fática ou sócio-econômica individualizada pela posição de superioridade e monopólio do fornecedor.
Conclui-se, então, que todo consumidor pode ser considerado vulnerável, já que deve se sujeitar às práticas impostas pelos fornecedores, ficando à mercê destes.
1.5.3. Transparência das relações de consumo
O consumidor é alvo fácil no mercado de consumo, merecendo, portanto, ser tratado de forma a ter acesso a todos os meios claros de informação a respeito dos produtos e serviços que pretenda adquirir, a fim de que possa formar uma opinião consciente sobre o negócio que irá realizar ao comprar determinado bem ou serviço disponível no mercado de consumo.
Fábio Ulhoa Coelho (1994, p. 135) esclarece: "Para a ordem jurídica, o acesso à informação é pressuposto inafastável para o consumidor realizar suas escolhas, ao qual responde o fornecedor no sentido de franqueá-lo o mais largamente possível".
A transparência, nas relações de consumo, é imprescindível e somente pode ser atingida pela observância de medidas que importem no fornecimento de informações verdadeiras precisas e objetivas ao consumidor bem como ao fornecedor, por parte do destinatário final do produto ou serviço (LISBOA, 2001, p. 101).
Cláudia Lima Marques (1995, p. 206) define transparência como "informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo".
O princípio da transparência se exprime pela obrigação de o fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços oferecidos, além de gerar obrigação de conhecimento prévio do conteúdo dos contratos. A transparência tem estreita relação com o direito básico à informação (RIZZATTO NUNES, 2000, p. 105).
Para finalizar, destacamos a seguinte conclusão de Cláudia Lima Marques (1995, p. 208, grifos da autora):
Resumindo. Como reflexos do princípio da Transparência temos o novo dever de informar o consumidor, seja através da oferta, clara e correta (leia-se aqui publicidade ou qualquer outra informação suficiente, art. 30) sobre as qualidades do produto e as condições do contrato, sob pena do fornecedor responder pela falha da informação (art. 20), ou ser forçado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita (art. 35); seja através do próprio texto do contrato, pois pelo art. 46, o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos pré-elaborados unilateralmente (art. 54, § 3.º), devendo o fornecedor "dar oportunidade ao consumidor" conhecer o conteúdo das obrigações que assume, sob pena do contrato por decisão judicial não obrigar o consumidor, mesmo se devidamente formalizado.
O princípio da transparência, nas relações de consumo, é complementado pelo direito básico à Informação, que será tratado no capítulo seguinte.
1.5.4. Garantia de adequação
No artigo 4º, inciso II, alínea "d", e inciso V da Lei nº 8.078/90, é trazido o princípio da garantia de adequação que consubstancia a plena qualidade e segurança dos produtos e serviços expostos aos consumidores no mercado de consumo.
Vejamos o que se leciona a respeito:
Deve o poder público proteger o consumidor adotando providências para que os produtos e serviços tenham padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
Um produto tem todas essas qualidades quando satisfaz a uma necessidade ou desejo do consumidor. Existe uma perfeita correspondência entre a pretensão do consumidor e as anunciadas virtudes do produto ou do serviço.
No exercício dessa missão, o poder público além da arma da fiscalização e aplicação das normas do Código tem de aparelhar-se para proporcionar a seus agentes o apoio técnico e científico indispensável à exata constatação das características de um produto ou de um serviço de interesse do consumidor (SAAD, 1999, p. 137).
Cláudia Lima Marques (1995, p. 421, grifos da autora) traz importante contribuição ao afirmar que:
[...] o fim último da garantia de adequação instituída pelo CDC é o reequilíbrio da relação de consumo [...]
[...] a garantia no vício por inadequação visa satisfazer os interesses deste, forçando o cumprimento perfeito da prestação (conserto, art. 18, § 1.º, ou a substituição do produto, art. 18, § 1.º, I), ou o reequilíbrio entre as prestações efetuadas (abatimento proporcional do preço, art. 18, § 1.º, III) ou evitar maiores danos ao consumidor e ressarcir os eventualmente já sofridos (através da rescisão contratual, devolução da quantia paga e eventuais perdas e danos, art. 18, §1.º, II) [...].
Mas parece-nos que o fundamento, a origem primeira da garantia legal de adequação não é o contrato de consumo, mas a produção para o consumo, isto é, a participação do fornecedor na cadeia de produção de bens destinados ao consumidor e a confiança que qualquer produto colocado no mercado desperta legitimamente no consumidor, um dever legal, um novo ônus, com base na obrigatória boa-fé do fornecedor no mercado. Seria uma garantia implícita (no sentido literal de implied warranty), garantia natural do produto, garantia que o acompanharia desde seu nascimento, sua fabricação, mas que só poderia ser utilizado pelo consumidor; portanto, só após o contrato de consumo. Essa idéia de garantia como elemento próprio do produto poderia explicar porque todos os fornecedores são responsáveis por ela, e não só aquele que contratou com o consumidor.
A garantia de adequação é dever tanto dos fornecedores de produtos e serviços como do Estado que, de acordo com o próprio código, deve garantir a efetiva proteção dos consumidores. Nesse sentido:
A efetivação desse princípio diz respeito ao binômio segurança/qualidade, o que, em última análise, é o fim ideal colimado por todo sistema protetivo do consumidor, está a cargo do fornecedor que será oficialmente coadjuvado pelo Estado, a quem cabe o dever de fiscalização, que é uma faceta do "princípio do dever governamental" [...] (ARRUDA ALVIM, 1995, p. 47).
O fim que se pretende alcançar com a concretização desse princípio é dar aos consumidores toda a qualidade e segurança que se espera de um produto ou serviço a fim de que possa decidir pela aquisição ou não de acordo com seus interesses com garantia de ressarcimento em casos de vícios.
