William Redmond Jr., Diretor Geral das Operações Californianas da Pepsi, aceitou, em 1994, o cargo de Diretor Executivo Operacional da divisão mundial Gatorade da Quaker Oats. Logo após o seu desligamento, a Pepsi Co. ajuizou um processo contra o ex-empregado, alegando que ele assinara contrato de confidencialidade e não-concorrência. Redmond era co-responsável pelo plano de marketing de refrigerantes da empresa. A sentença judicial não só obrigou Redmond a não trabalhar para referia empresa durante 6 (seis) meses, como também o proibiu de revelar o plano da PepsiCo. aos seus novos patrões.

"A Pepsi Co. encontra-se na posição de um treinador que tem um jogador que deixou a equipe com o livro do plano do jogo na mão para entrar no clube dos adversários antes do grande jogo", observou o órgão jurisdicional formado por 3 (três) juízes nos EUA.

Quem é o proprietário do seu conhecimento intelectual? Você? Ou o empregador que pagou seu salário para presta-lhe serviços? As questões ultrapassam os segredos comerciais comuns e as fórmulas de produtos.

À medida que o conhecimento e a propriedade intelectual vão se tornando mais importantes do que o capital físico, as empresas vêm-se forçadas a proteger este capital intelectual através de medidas extraordinárias. Porém, a necessidade de salvaguardar listas de clientes, planos de marketing e estratégias entra em conflito direto com a tradição americana e mundial atual da mobilidade de emprego.

Em muitos casos americanos, os tribunais se colocam a favor dos empregadores: "estão dispostos a colocar o trabalhador de lado durante determinado período de tempo, até que a informação que ele possui envelheça", afirma Theodore Rogers Jr., sócio de uma grande firma de advogados nos EUA.

"Acreditam que os executivos que possuam informações sensíveis, no decorrer normal dos acontecimentos, de boa ou má fé, as venham a utilizar no novo cargo. É a chamada "doutrina da revelação inevitável", explica Rogers.

Outro caso interessante diz respeito ao executivo Daniel O’Neill, empregado de cargo de alta gestão da Campbell Soup. Em 1996 a H. J. Heinz Co. apresentou-lhe uma oferta que considerou irrecusável. A Campbell processou-o, invocando o contrato que O’Neill assinara e pelo qual se comprometia a não trabalhar para uma concorrente durante dezoito (18) meses após deixar a empresa. O’ Neil foi condenado a esperar 7 (sete) meses antes de poder assumir o novo cargo e, durante esse período, foi proibido de manter qualquer contato com o seu novo empregador.

A lei norte-americana é bastante explícita: "quase tudo o que se crie, desenvolva ou construa durante o tempo em que faz parte da lista de salários do patrão pode ser considerado trabalho desse empregador".

"A menos que consiga provar que foi desenvolvido pessoalmente e não faz parte do produto de trabalho da empresa, ele pertence à empresa", afirma Jerome Kauff, sócio de uma sociedade de advogados de Nova Iorque.

Na maioria dos casos americanos, o ônus de prova pertence ao empregado. Em 1997, a DSC Communications, fabricante de equipamentos de telecomunicações sediada em Plano, no Texas, despediu Evan Brown por ele se ter recusado a divulgar uma idéia que desenvolveu para converter antigas linguagens de computadores em versões modernas. Brown tinha pedido uma desobrigação do seu acordo de trabalho para desenvolver a idéia. A DSC respondeu oferecendo-lhe 5% das poupanças que a sua idéia traria à empresa, calculadas em perto de 375 mil contos, mas ele recusou.

A idéia é nossa, alegou a DSC, que em seguida moveu um processo contra a empresa, argumentando que o conceito cresceu a partir do trabalho que Brown executava na empresa. Brown trabalha como consultor atualmente e não pode avançar no seu projeto favorito. Para pagar as suas despesas de subsistência, vendeu o seu carro. A sua casa está à venda. "Recebia menos de U$18.750 por ano e está enfrentando um processo contra uma empresa que fatura anualmente 281 milhões de contos e possui um orçamento para contencioso ilimitado", afirma, aguardando o julgamento para determinar a propriedade da idéia.

Quando se troca um empregador por outro, acima de tudo, é preciso ter especial cuidado no relacionamento com os antigos clientes. Lloyd Perry e Carl Bowersmith, antigos empregados da Morlife, Inc. deixaram a empresa para formar a Burlingame Builders, Inc., uma pequena concorrente no negócio de reparação de telhados. Em agosto do ano passado um tribunal californiano proibiu Perry e Bowersmith de utilizar seus "cartões profissionais". Segundo prova testemunhal, estes cartões representavam entre 75% e 80% da base de clientes da Morlife. O juiz decidiu que os cartões eram segredos comerciais.

A Merril Lynch processa regularmente consultores financeiros que deixam a firma e, muitas vezes, consegue que o tribunal proíba qualquer solicitação das suas contas existentes durante um período de um ano. A American Express Financial Advisors também exige que todos os consultores financeiros se comprometam a não contatar os seus clientes da American Express durante um ano após a sua partida.

A firma de gestão de fundos Putman Investments instituiu um acordo de não-solicitação proibindo os empregados de contatar clientes ou empregadores durante 2 (dois) anos após a sua partida. Qualquer violação deste acordo poderá levar à restituição de 50% dos bônus previamente pagos.

"Há seis anos, para aceitar um novo cargo bastava um aperto de mão", conta o advogado Michael Sirkin. "Agora é necessário um acordo pré-nupcial que salvaguarde todas as contingências". Segundo Sirkin, estes acordos não se destinam apenas a proteger o empregado contra o desligamento, mas servem o propósito igualmente importante de o proteger no caso de ele partir por bons motivos.

Os empregadores nem sempre ganham. Em 1996 Mark Suwyn, Diretor de Produtos Florestais da International Paper, deixou a empresa para se tornar Diretor-Geral da Louisiana Pacific Corp., fabricante de materiais de construção. A International Paper não conseguiu provar que ele tivesse documentos ou informações indevidas. Além disso, a Louisiana Pacific não era uma concorrente-chave da International Paper, sentenciou o tribunal. Suwyn e a Louisiana Pacific ganharam, mas casos como este exigem muito em custos, aborrecimentos e incertezas.

2. A validade das cláusulas de não-concorrência no Brasil

No âmbito do Direito, há vários ramos que tratam da concorrência desleal. O Direito Penal estuda o crime de concorrência desleal (art. 195 da Lei no. 9.279/96), em que há uma atividade ilícita, que prejudica o direito de outra pessoa. No Direito Comercial, há princípios constitucionais importantes da ordem econômica: a livre iniciativa (art. 170, caput, da CF) e a livre concorrência (art. 170, IV, da CF). Geralmente, a situação protegida é a do sócio retirante da empresa que se obriga a não atuar em empresa concorrente ou em determinado espaço territorial em empresa concorrente.

No Direito do Trabalho, a empresa, um dos fatores da produção, necessita do trabalho, para num sistema de livre iniciativa, atingir seu objetivo último: o lucro. Por isso, a Constituição Federal resguarda os interesses de ambas as partes: da empresa, quando garante a livre concorrência (art.179, IV, e art. 173, par. 4º) e do trabalhador, quando valoriza o trabalho associando-o à livre iniciativa (art.170, caput).

O empregado, ao trabalhar numa empresa, normalmente quando exerce função técnica altamente especializada pode tomar conhecimento de segredos de indústria e de comércio da empresa. Toma, inclusive, conhecimento da própria clientela.

Esse é um conhecimento objetivo do empregado, diferente do conhecimento subjetivo, que consiste na sua habilidade manual ou intelectual adquirida pela experiência profissional. O dever de fidelidade e lealdade do empregado ao seu empregador se traduz principalmente em 2 (duas) obrigações: o dever de guardar os segredos profissionais e a abstenção de atos de concorrência ilícita.

Segundo o Prof. Fábio Nusdeo, a exclusividade é: "a condição do contrato individual de trabalho de não poder o empregado após a sua rescisão, durante certo tempo e certa região, exercer as mesmas funções nele contratadas para outra empresa."

O Prof. Orlando Gomes tem conceito bem amplo sobre a cláusula de não-concorrência: "é a obrigação em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remuneração, a não praticar, por conta própria ou alheia, após a vigência do contrato de trabalho, dentro de limites de objeto, tempo e espaço, ação que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos."

Em princípio, não é vedado ao empregado ter vários empregos simultaneamente. Entretanto, essa faculdade tem limites, pois o dever de fidelidade deve persistir durante a relação laboral. O exercício de outra atividade nada tem de ilícito, sobretudo em funções subordinadas, pois, normalmente a possibilidade de concorrência na prática não existe quando se trata de postos menos qualificados, de simples execução de trabalhos não especializados. A concorrência deve ser efetiva e verdadeira, isto é, pode trazer prejuízos ao empregador.

Segundo Cababellas, a cláusula de não-concorrência é pessoal em relação ao empregado, isto é, não se transmite aos seus herdeiros. É impessoal, porém, em relação ao empregador, porque, regra geral, as obrigações e direitos do contrato de trabalho se transmitem integralmente ao adquirente do negócio.

Excepcionalmente, a cláusula é limitada em relação ao empregador que transmite o negócio, como por exemplo, na mudança do objeto da exploração ou quando a limitação tenha sido convencionada expressamente intuitu personae.

Segundo o Prof. Cássio Mesquita de Barros, a proibição da concorrência após a extinção do contrato de trabalho constitui-se em obrigação de não-fazer. A sua infringência acarreta o pagamento de perdas e danos.

3. A não-concorrência durante o contrato de trabalho

Há duas situações distintas que devem ser consideradas quando se fala em cláusula de não-concorrência no Direito do Trabalho. A primeira hipótese, quando tal dever decorre do contrato de trabalho em plena vigência e a segunda hipótese, quando a obrigação assumida refere-se após a extinção do contrato de trabalho.

A primeira hipótese decorre naturalmente da essência do próprio contrato de trabalho, existindo previsão legal específica no art. 482 da CLT. Referido artigo protege o empregador da concorrência do empregado durante o contrato de trabalho ao considerar como justa causa para rescisão do contrato de trabalho as seguintes hipóteses:

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c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

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g) violação de segredo da empresa;

Há divergência doutrinária acerca da tipificação de negociação habitual. Para uns, é imprescindível a habitualidade da concorrência. Para outros, exige-se do empregador somente a comprovação de prejuízo (real ou potencial). Observa-se que o legislador utilizou o conjuntivo "e", e não o disjuntivo "ou". Em outros termos, não basta a "negociação habitual". É preciso, também, que ela constitua ato de concorrência à empresa.

Portanto, há 3 (três) elementos constitutivos da justa causa: a) negociação habitual, por conta própria ou alheia; b) quando constituir ato de concorrência desleal ao empregador; c) for prejudicial ao serviço, desde que empregador não haja concordado com a negociação, expressa ou tacitamente. Desta forma, a ausência de qualquer um dos elementos acima descaracteriza a justa causa.

Idêntico é o entendimento do Prof. Isis de Almeida: "É preciso que ocorram, simultaneamente, todos os pressupostos enumerados, isto é, que o empregado exerça, com habitualidade, negociação, ou seja empregado ou trabalhe autonomamente em atividade que faça concorrência ao empregador, não bastando que o faça em ramo de negócio semelhante, e desde que a função desempenhada, nessa atividade concorrente, não tenha interferência com a concorrência. Neste caso, somente se violar segredo da empresa é que estará cometendo falta, enquadrável, porém, em outra alínea do art. 482 da CLT: a letra g".

A jurisprudência tem sido rigorosa em reconhecer tais elementos, conforme se observa abaixo:

"Se demonstrado nos autos, através da prova produzida na instrução oral do feito, que o reclamante prestou serviço por conta própria e que tais eram da mesma natureza daqueles oferecidos pela reclamada, mas apenas por quinze ou dezesseis dias, não há como reconhecer a justa causa capitulado no artigo 482, alínea "c" da Consolidação das Leis do Trabalho. É que, no dizer sempre oportuno do mestre José Martins Catharino, ´´praticar ato de concorrência é violar obrigação de não fazer, como o de revelar segredo da empresa, podendo ser desleal, ou ilícito. É proceder com culpa ou dolo para desviar freguesia ou clientela, seja trabalhando para outro empregador concorrente, seja de maneira autônoma´´. Não observada na hipótese factual tal circunstância, nada cogita de ocorrência de justa motivação para ruptura do pacto, devendo a dispensa ser considerada injusta e a reclamada arcar com todos os ônus de tal ato" (TRT 3ª R., RO 17427/96, Ac. 4ª T., juiz Antonio Augusto Moreira Marcellini, DJE 17/05/1997).

"Descaracteriza-se a concorrência desleal ao obreiro atribuída se a prova, como na espécie, revela que a empresa não só tinha ciência de que ele praticava o comércio informal de mercadorias por ela vendidas, como também autorizava a guarda de tais mercadorias na loja, o que denota verdadeira tolerância com referido procedimento. Injustificada, pois, a dispensa levada a efeito pela empresa, cujo apelo não merece provimento" (TRT 2ª R., RO 2.930.362.612, juíza Anélia Li Chum, Ac. 7ª T. 7.699/95).

A negociação habitual viola o dever de fidelidade do empregado, mas não deve ser confundida com a concorrência desleal prevista no Código de Propriedade Industrial.

A negociação habitual é um ilícito contratual que compreende o exercício de outro modo lícito de uma atividade econômica idêntica ou afim à própria empresa e a concorrência desleal é um ilícito extracontratual, uma vez que constitui-se em exercício de uma atividade ilícita porquanto lesa o direito subjetivo de outrem, pelo modo por que é desenvolvida a atividade. Não é essencial o efetivo lucro na negociação, basta simplesmente que haja fim lucrativo na negociação.

A CLT afirma serem invioláveis os segredos de empresa, e não os segredos individuais do empregador. Podem ter 2 (duas) naturezas: segredos de fábrica (relativos às fórmulas do empregadas nos novos inventos e métodos de fabricação e segredos de negócios (relativos a transações efetuadas pelas empresas com seus credores e devedores).

4. A não-concorrência após a extinção do contrato de trabalho

Desta forma, a legislação trabalhista protege o empregador da concorrência do empregado durante a relação de trabalho. Contudo, qual é a proteção do empregador após a extinção do contrato de trabalho? É válida a inserção de cláusula de não-concorrência no contrato de trabalho?

Alguns argumentam que terminado o contrato de trabalho, a cláusula de não-concorrência na teria mais validade. Entretanto, é sabido que algumas cláusulas do contrato de trabalho podem ter validade após a sua cessação. É o caso da cláusula relativa à complementação de aposentadoria do Trabalho. Portanto, a princípio, referidas cláusulas poderiam ter validade mesmo que encerrado o contrato de trabalho.

Do ponto de vista legal, uma vez que não há legislação trabalhista a respeito, talvez o ponto de partida decorra da regra geral que constava do art. 115 do antigo Código Civil segundo o qual "são lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente". Agora o assunto é tratado pelo art. 122 do Novo Código Civil. Portanto, a princípio a cláusula seria lícita.

O art. 444 da CLT prevê ainda que: "as relações contratuais podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes". A cláusula de não-concorrência não versa exatamente sobre proteção ao trabalho, geralmente as normas coletivas não tratam do assunto e nem se trata de decisão de autoridade competente. Logo, poderia ser pactuada.

A legislação trabalhista é omissa, contudo a jurisprudência e a doutrina brasileiras, amparadas pelo direito comparado, entendem lícitas referidas cláusulas, desde que observadas as seguintes condições:

1. a cláusula deve conter limitações temporais, espaciais e no tocante à atividade;

2.deve corresponder a um interesse legítimo das partes;

3.o empregado deve ter uma compensação financeira diante da limitação contratual (geralmente o valor do último salário multiplicado pelo prazo de não-concorrência, podem ser pago ao término do contrato de trabalho ou mensalmente durante referido prazo) e;

4.deve haver a previsão de uma multa contratual em caso de descumprimento (o valor da multa não pode exceder o da obrigação principal, aplicando-se o Direito Civil, pois a CLT é omissa quanto à isso).

Alguns argumentam que ser inválida a cláusula de não-concorrência, pois esta se oporia ao princípio da liberdade de trabalho garantido constitucionalmente no art. 5º, XIII:

"É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

Em primeiro lugar, tal dispositivo não é absoluto e, como qualquer outro, deve ser entendido em harmonia com os demais preceitos constitucionais.

Arnold Wald e Alberto Xavier entendem que o princípio da liberdade de trabalho seria ofendido somente se: "se estipulassem que alguém não poderia trabalhar em qualquer setor de atividade, em qualquer lugar e para o sempre. Mas obviamente, essa liberdade não é atingida se a restrição é temporária, livremente consentida e justamente retribuída".

Há muito pouca jurisprudência sobre o assunto, contudo apontam para a validade da cláusula, desde que cumpridas as condições acima elencadas:

A declaração de voto do Ministro Eloy de Rocha dispõe o seguinte:

"(...) O que não se pode admitir, em absoluto, é a restrição perpétua, que evitaria o livre progresso e o melhoramento individual e privaria o direito à existência. O direito ao trabalho não é outra coisa que o direito à vida. O pacto pode ser tolerado, uma vez que não inutilize o futuro do preposto. Para a sua validade, são essenciais as limitações de lugar e de tempo, sendo, quanto a este, bom critério não exceder o período de duração efetiva do contrato. Em atenção ao princípio constitucional de liberdade de trabalho, ou direito ao trabalho, não será admissível cláusula de não-concorrência sem tais limitações" (in Revista Trimestral de jurisprudência 55/44)

Por outro lado, foi publicado acórdão da 2ª. Região em 05/03/2002 entendendo ser ilegal a cláusula de não-concorrência:

"Cláusula de não concorrência. Cumprimento após a rescisão contratual. Ilegalidade. A ordem econômica é fundada, também, na valorização do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existência digna, observando dentre outros princípios a busca do pleno emprego. Pelo menos, assim está escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituição. O art. 6º do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A força de trabalho é o bem retribuído com o salário e assim meio indispensável ao sustento próprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcançar o bem-estar e a justiça sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigações que se encerram com sua extinção. Por tudo, cláusula de não concorrência que se projeta para após a rescisão contratual é nula de pleno direito, a teor do que estabelece o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho (TRT 2ª Região). AC 20020078747. DOE-SP de 05/03/02. DT nº 06 julho/02.

Outro caso interessante discutido em nossos tribunais foi a estipulação de cláusula de não-concorrência por meio de acordo judicial em ação trabalhista. As partes haviam decidido celebrar acordo judicial e contrataram uma cláusula de não-concorrência, entre outros direitos. Posteriormente, o empregado ajuizou ação rescisória pleiteando a nulidade parcial do acordo no tocante à referida cláusula. O juiz entendeu que o pedido era inepto e que não podia falar-se em "nulidade parcial", conforme transcrito abaixo:

"AÇÃO RESCISÓRIA. TRANSAÇÃO JUDICIAL. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 1. Se é certo que "...a indivisibilidade é característica própria da transação, sendo que a ineficácia de qualquer de suas cláusulas induz à nulidade do todo (Código Civil, art. 1026, caput),resta claro que "... o pedido de rescisão parcial do acordo, a atingir apenas uma de suas cláusulas, mantendo-se quanto às demais, é juridicamente impossível." (Juiz Mário Caron), o que torna impositivo o indeferimento da inicial. 2. Processo extinto sem exame do mérito". Juiz Relator : José Ribamar. Lima Júnior juiz revisor : Alberto Bresciani; Tribunal: 10ª Região; Decisão: 18 10 2002; Tipo: Ar Num: 00009 Ano: 2002; Região: 10 número Único Proc: Ar - Turma: Tribunal Pleno; Autor: Cláudio Moreira Dos Santos; Réu: Aceco - Produtos Para Escritório e Informática Ltda.