Com as Orientações Jurisprudenciais de setembro de 2002, o Tribunal Superior do Trabalho deixou claro seu entendimento no sentido de que o servidor público celetista (empregado público) integrante da Administração pública direita, autárquica e fundacional tem direito a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal (Orientação n. 265, SDI-I [1]).
A questão, pela sua amplitude e limitações que impõem ao Administrador público, merece algumas reflexões.
I – Da estabilidade constitucional – artigo 41
Com a promulgação da Constituição Federal de 1998, os servidores públicos, nomeados em concurso, após dois anos de estágio probatório eram estáveis, não podem ser demitidos sem processo administrativo ou judicial (art. 41, CF). A redação original foi alterada pela Emenda Constitucional n. 19 [2].
A exigência constitucional de aprovação em concurso público [3] é para investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II, CF).
Diante do texto constitucional, houve grande celeuma sobre a extensão e aplicação do previsto no artigo 41 da Carta.
Para alguns, o preceito constitucional somente se referia aos funcionários públicos estatutários e, para outros, à todos os servidores públicos, sejam eles, funcionários e empregados, excetuando apenas aqueles que exercem cargo em de provimento comissão e aos contratados em regime temporário (art. 37, II e IX).
Os que negam a aplicação da estabilidade do artigo 41 ao empregado público argumentam.
Primeiramente, a Administração pública quando contrata equipara-se ao empregador privado, de modo que o empregado celetista não é beneficiado pelo artigo 41 do Texto Constitucional, o qual é dirigido apenas ao regime de caráter administrativo.
"Embargos. Estabilidade de ocupante de emprego público regido pela CLT. O disposto no artigo 41 da Constituição da República é inaplicável aos empregados públicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemática da Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, se fundava, até a Emenda n. 19/98, na existência de um regime jurídico único; hoje, a Administração pública pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relação de emprego às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas. Recurso de Embargos conhecido e provido para julgar improcedente a reclamação trabalhista" (TST – SDI-I – ERR n. 557968 – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – j. 2.4.2001 – DJ 22.6.2001 – p. 310).
"Recurso de Revista. Administração Pública Direta. Servidor Regido Pela CLT. Estabilidade do art. 41/CF. Não é extensiva ao servidor regido pela CLT, na Administração Pública Direta, a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal (na redação anterior à da Emenda n. 19/98). ‘O disposto no artigo 41 da Constituição da República é inaplicável aos empregados públicos (os celetistas), uma vez que toda a sistemática da Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição da República, se fundava, até a Emenda 19/98, na existência de um regime jurídico único; hoje, a administração pública pode celebrar contrato de trabalho pelo regime da CLT, e celebra. E quando o faz sujeita a relação de emprego às mesmas condições estabelecidas para as empresas privadas’ (Ministro Brito Pereira). Recurso não provido" (TST – 5ª T. – RR n. 416885 – Rel. Juiz Convocado Guedes de Amorim – j. 23.5.2001 – DJ 8.6.2001 – p. 719).
Além disso, afirmam que o artigo 41 está dentro do capítulo VII – Da Administração Pública; seção II – Dos servidores públicos, os quais trazem regras aplicáveis aos funcionários públicos civis da Administração.
"Empregado público. Estabilidade. Impossibilidade constitucional. A condição de "estável" conferida ao reclamante surgiu em decorrência da interpretação equivocada dada a dispositivos constitucionais, inaplicáveis a empregados públicos, que embora sejam servidores públicos latu sensu, não são ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo, estes sim regidos por normas de Direito Administrativo, únicos sujeitos à aquisição da estabilidade contida no artigo 41, por força do disposto no artigo 37, II da Carta Fundamental. Revista a que se dá provimento" (TST – 3ª T. – RR 312513 – Rel. Min. José Luiz Vasconcellos – j. 26.4.2000 – DJ 26.5.2000 – p. 450).
"Estabilidade. Constituição da República. A análise sistemática das normas constitucionais revela que o fato de a Reclamante ter sido contratada pelo regime da celetista em emprego público, mesmo por concurso, não atrai a incidência do artigo 41 da Carta Magna, pois inserido em seção cujos preceitos referem-se especificamente aos servidores públicos civis da Administração pública direta, das autarquias e fundações públicas e, portanto, disciplinados pelo sistema jurídico único. Como já mencionado anteriormente, a contração se deu pelo regime celetista, onde se encontra ínsito o poder de resolução do contrato, incidindo apenas, a garantia contra a despedida arbitrária na forma do artigo 7º, I da Constituição Federal, c/c artigo 10, I, do ADCT. Recurso de revista provido" (TST – 4ª T. – RR n. 238175/1995-8 – Rel. Min. Cnéa Moreira – DJU 5.3.99 – p. 161 – Suplemento LTr 087/99 – p. 486).
Acrescentam que o artigo 41, § 1º, diz expressamente que o "servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial.. .". Ou seja, há menção expressão ao termo "cargo", o qual somente é ocupado por funcionário estatutário e nunca por empregado público.
Maximilianus Cláudio Américo Führer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer [4] fazem a distinção. "Funções, cargos e empregos. A função pública é uma tarefa. Todos os cargos têm uma função, mas nem todas as funções decorrem de um cargo.
Cargo é o posto, o lugar reservado a uma pessoa, para o desempenho de determinadas funções. Os cargos efetivos podem ser isolados ou escalonados em carreira. Os cargos em comissão, ou cargos de confiança, são ocupados em caráter precário, por pessoas que podem ser mantidas ou não no lugar pelo superior hierárquico.
Nos cargos em comissão o servidor pode ser exonerado ad nutum, ou seja, sem necessidade de fundamentação. (...)
Emprego público é a relação empregatícia estabelecida pelo poder público no regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT."
"Inexistência. Muito embora tenha a atual Constituição da República, estabelecido a necessidade de aprovação em concurso público para a investidura em cargo e em emprego públicos, somente conferiu estabilidade aos servidores, ou seja, aos ocupantes de cargo público, após dois anos de efetivo exercício. Não há, portanto, como reconhecer aos empregados públicos o direito à estabilidade" (TRT – 12ª R – 3ª T – Ac. n. 001431/95 – Rel. Murilo Barbi – DJSC 11.04.95 – p. 97).
Nem mesmo a exigência de aprovação em concurso público, seria elemento capaz de estender ao empregado público a estabilidade constitucional, por ser o concurso apenas um aspecto moralizador da contratação na Administração pública.
"Ente Público. Empregado Celetista. Concurso Público. Estabilidade no Emprego. Inexistência. A interpretação sistemática que deve ser feita ao se analisar e pôr em prática as normas que dão moldura ao Capítulo VII da Constituição Federal, relativo à Administração pública, conduz à conclusão no sentido de que o art. 41 e seus parágrafos só se aplicam aos servidores públicos civis, ou seja, aos funcionários públicos estatutários da Administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, não alcançando, portanto, os empregados públicos celetistas, mesmo os admitidos mediante concurso público. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido" (TST – 5ª T. – RR n. 576785 – Rel. Juiz Convocado Walmir Oliveira da Costa – j. 30.5.2001 – DJ 10.8.2001 – p. 873).
"Inexistência. Irrelevância da admissão por concurso, para efeitos de estabilidade – Arts. 41 e 37 da CF/88. O art. 41 da CF, inserido na Seção II – Dos Servidores Públicos Civis, refere-se àqueles cuja natureza do vínculo com o Estado seja institucional e não contratual. A conclusão desse entendimento se encontra no art. 37 da CF, que distinguiu cargo de emprego público, embora para ambos a aprovação dependa de concurso público, para investidura na Administração Pública, direta ou indireta. O cargo público é criado por lei, enquanto, no emprego público, a natureza do vínculo é contratual, regida pela CLT. Assim, em sendo a relação dos reclamantes para com a reclamada regida pelo estatuto consolidado, afasta-se a estabilidade pretendida, sendo irrelevante que sua admissão tenha-se dado por concurso. A estabilidade é uma garantia pessoal, exclusiva dos funcionários regularmente investidos em cargos públicos (na acepção estrita do termo) de provimento em caráter efetivo, não transitório" (TRT – 15ª R – 2ª T – Ac. n. 6806/95 – Rel. Tadeu Gomieri – DOE 22.5.95 – p. 67).
"Servidor Público Trabalhista. Estabilidade. O artigo 41, da Constituição Federal, não se estende aos servidores públicos contratados sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, ainda que admitidos mediante prévio concurso público, o instituto da estabilidade não atinge essa categoria de servidores, haja vista que inexiste nomeação e ocupação de cargo, características do regime estatutário. Contudo, em face dos princípios da moralidade e da impessoalidade, a rescisão contratual deverá ser precedida do competente procedimento administrativo, através do qual será garantida a ampla defesa, sem o que nula será a dispensa" (TRT – 3ª R. – 5ª T. – RO. n. 19245/99 – Rel. Ricardo Antônio Mohallem – DJMG 30.9.2000 – p. 15).
Até porque o prazo de experiência da Consolidação Trabalhista é de no máximo noventa dias (arts. 443, § 1º, c, 445, parágrafo único) e não poderia ser prorrogado para dois anos.
Inúmeros doutrinadores entendem que a estabilidade somente é aplicável ao funcionário estatutário.
Maria Sylvia Zanella di Pietro [5] lecionou: "Estabilidade é a garantia de permanência no serviço público assegurada, após dois anos de exercício, ao servidor público nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.
Prevista no artigo 41 da Constituição, a estabilidade somente beneficiará o funcionário público, ou seja, aquele investido em cargo. O dispositivo, no caput, diz que ‘são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público’. Nos termos do § 1º, o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa’.
A referência a cargo e a nomeação exclui a aplicação do dispositivo para os servidores admitidos ou contratados para desempenho de emprego ou função pública.
Isto significa que constitui requisito para aquisição de estabilidade a efetividade do servidor, ou seja, a sua condição de funcionário nomeado por concurso para ocupar cargo público que só possa ser provido por essa forma."
Ao tratar do tema, Hely Lopes Meirelles [6] afirmava: "A nomeação em caráter efetivo é a condição primeira para a aquisição da estabilidade. A efetividade, embora se referia ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente a sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente em cargo de provimento efetivo (casos de substituição, p. ex.), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual.
É por isso que os nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF, cujos os vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade. Não podem pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia, repetimos, é exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo."
Para Diogenes Gasparini [7]: "A extinção do vínculo com as mencionadas entidades governamentais dá-se nos termos e condições estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho, não militando a seu favor as vantagens da estabilidade, que é reconhecida aos servidores públicos civis."
Argumentam ainda que o regime de adoção do fundo de garantia por tempo de serviço seria incompatível com a estabilidade.
"Estabilidade. Sociedade de economia mista. O artigo 41 da Lex Legum alberga a estabilidade do servidor nomeado em virtude de concurso público, após dois anos de efetivo exercício, mas restringe aquela garantia tão somente àqueles, cuja natureza do vínculo com o órgão público seja estatutário e não celetista. A opção pelo regime do FGTS implica renúncia à estabilidade, porque os dois regimes não coexistem. De qualquer forma, os empregados das empresas públicas e os de sociedades de economia mista não são alcançados pela estabilidade, podendo ser dispensados a qualquer momento, sem necessidade de motivação do ato de dispensa, porque aquelas empregadoras sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, até mesmo no que diz respeito aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, nos termos do art. 173 da CF" (TRT – 3ª R. – 4ª – RO n. 15663/00 – Rel. Paulo Chaves Corrêa Filho – DJMG 7.4.2001 – p.12).
"Estabilidade. Servidor contratado pelo regime celetista. A admissão de servidor mediante concurso público pelo regime celetista não lhe confere a estabilidade no emprego público. A estabilidade só é conferida ao servidor investido em cargo público de provimento em caráter efetivo (CF/88, art. 41). Por evidente, o servidor admitido pelo regime da CLT não está investido em cargo, mas em emprego público. A diferença basilar entre o empregado celetista e o servidor público regido por regime estatutário é que aquele é garantido com a indenização fundiária, e este com a estabilidade. A soma de ambos os benefícios resultaria na criação de um tertius genus: empregado com estabilidade e FGTS" (TRT – 2ª R – 5ª T. – RO n. 02990335069 – Rel. Francisco Antonio de Oliveira – j. 18.7.2000 – DOE 4.8.2000).
Lembram que com a Emenda Constitucional n. 19, não restou qualquer dúvida, já que na nova redação encontramos a expressão "nomeados para cargo de provimento efetivo".
Nem mesmo a adoção do regime da CLT como regime jurídico único, teria o condão de garantir ao empregado público a estabilidade prevista no artigo 41, Carta.
"Art. 41 da CF. Empregado celetista de prefeitura municipal. Regime Jurídico Único adotado: o ‘celetista’. O servidor ocupante de cargo público é o contratado sob Obrigado(a), regime estatutário, e o que se ativa em emprego público é o admitido sob a égide da CLT. Ambos devem se submeter ao concurso. Contudo, se a reclamada adotou como regime jurídico o celetista, o empregado ainda se distingue do servidor público porque este ocupa cargo, e aquele, emprego. A estabilidade do art. 41 da CF alcança apenas os ocupantes de cargo e não de emprego público" (TRT – 2ª R. – 9ª. T. – Ac. 02970193846 – Rel. Antonio José Teixeira de Carvalho – DOE 27.05.97).
Outros, contudo, não se filiam a esta posição.
Afirmam que apesar de se equiparar ao empregador comum quando contrata pela Consolidação Trabalhista, a Administração pública não o faz de forma livre e aleatória, mas deve nortear seus atos pela legalidade, moralidade e motivação, em especial, os ditames do texto constitucional, os quais determinam a realização de concurso público e restringem a dispensa imotivada após aprovação no estágio probatório.
Pensar de forma diversa, argumentam os opositores à primeira corrente, implicaria em dizer que o princípio constitucional da isonomia estaria ferido, quando concedesse estabilidade aos funcionários estatutários, aos empregados celetistas com mais de cinco anos de serviços, quando da promulgação do texto constitucional (art. 19, ADCT) e não se reconhecesse também a estabilidade do empregado público aprovado em concurso público.
Também não haveria qualquer incompatibilidade de conflito entre a estabilidade e o fundo de garantia por tempo de serviço. Até porque há em outras formas de estabilidade a obrigatoriedade do pagamento do fundo de garantia e "o art. 7º, I, CF, prevê a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária e sem justa causa e, nem por isso, deixa de, dois incisos mais além, instituir o direito ao fundo de garantia do tempo de serviço". [8]
"Empregado de Sociedade de Economia Mista. Estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal de 1988. Inaplicabilidade. A estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição, inserido em seção cujos preceitos referem-se especificamente aos servidores públicos civis da administração direta, das autarquias e das fundações públicas, destina-se não só aos servidores públicos, também denominados funcionários públicos, submetidos ao regime estatutário, e investidos em cargos públicos criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração, como também aos empregados públicos. Realmente, o Supremo Tribunal Federal veio de consagrar a tese de que o servidor-empregado, contratado após prévia aprovação em concurso público, independentemente de ser optante pelo FGTS, goza de estabilidade do art. 41 da Constituição Federal, beneficiando-se assim do direito de, somente após regular apuração de falta que lhe seja imputada, ser dispensado por justa causa, quando seu empregador é a administração pública direta, autárquica ou fundacional. A hipótese, em exame, no entanto, como já assinalado, é de empregado que prestou serviços à empresa de economia mista, daí porque a relação jurídica não encontra abrigo no art. 41 da Constituição Federal, mas, sim, no art. 173, na CLT e Legislação Complementar. Recurso de revista provido" (TST – 4ª T. – RR n. 525486 – Rel. Min. Milton de Moura França – j. 21.10.2000 – DJ 1.12.2000).
Não se poderia dar ao preceito constitucional interpretação restritiva, sendo que a própria literalidade do dispositivo constitucional não comporta, na medida em que se refere expressamente à "servidor público", o qual é gênero e não espécie.
"O preceito em comento revela, sem distinguir o regime jurídico, serem estáveis após dois anos de efetivo exercício os servidores nomeados em virtude de concurso público. Descabe introduzir no preceito limitação que nele não se contém. O fato de a União ou mesmo o Estado Federado ou, ainda, Município adotarem como regime jurídico o trabalhista não informa a possibilidade de despedimento à livre discrição. A Constituição Federal de 1988 abandonou o vetusto Estatuto dos Funcionários Públicos, tanto assim que não há nela referência a funcionário. A robustecer essa óptica, tem-se que veio à baila dispositivo transitório dando estabilidade aos servidores em geral, que, à época da promulgação da Carta, já contavam com mais de cinco anos, muito embora sem o ingresso no serviço mediante concurso público, o que não é o caso dos autos, já que ficou assentado serem os beneficiários da decisão concursados, e, mais uma vez, não se aludiu a este ou àquele regime jurídico. A norma mostrou-se abrangente e, até mesmo, pedagógica. Ao dispor o legislador constituinte sobre as exceções, referiu-se ao afastamento da incidência apenas quanto aos ocupantes de cargos, funções e empregos (relação regida pela Consolidação) de confiança ou em comissão, bem como àqueles que viessem ocupando cargo de livre exoneração. Em síntese, sem adentrar-se à questão da necessidade de os atos da Administração Pública serem fundamentados, o que já excluiria a possibilidade de resilir-se contrato, tem-se que a Corte de origem deu fiel interpretação à norma do artigo 41 da Constituição Federal, razão pela qual não conheço deste extraordinário" (STF – 2ª T. – RE n. 187.229-2 – Rel. Marco Aurélio – DJ 14.05.99).
"Ação rescisória. Violação literal de lei. Estabilidade. Artigo 41, da Constituição da República. Reintegração. 1. O art. 41, da Constituição Federal de 1988, com a redação anterior à EC n. 19/98, assegurava estabilidade, após dois anos de efetivo exercício, aos servidores públicos concursados. Aludindo a norma constitucional a ‘servidor público, gênero de que o empregado público é espécie, a estabilidade em foco era extensiva a estatutário e ‘celetista’, sem distinção. Exegese escudada em precedente do Supremo Tribunal Federal e que vai ao encontro do princípio da moralidade administrativa, impedindo que se frustre a ordem de classificação no próprio concurso para privilegiar apaniguado político. 2. Rescinde-se, portanto, por violação do então art. 41, da CF/88, acórdão de mérito que nega a servidores celetistas concursados declaração de nulidade da dispensa sem justa causa e o conseqüente direito à reintegração no emprego. 3. Recurso ordinário provido" (TST – SDI – ROAR n. 420755/1998 – Rel. Min. João Oreste Dalazen – j. 22.8.2000).
Antes das novas Orientações Jurisprudenciais, em especial a Orientação n. 265, a Corte Trabalhista já indicava seu entendimento no sentido de que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal (Orientação n. 22, SDI-II [9]).
De qualquer forma, os empregados das empresas públicas e as sociedades de economia mista estão excluídos da estabilidade do artigo 41 [10], pois o art. 173, § 1º, II, determina a sujeição dessas entidades ao seu regime ao regime jurídico próprio das empresas privadas (Orientação n. 229, SDI-I [11]), ainda que aprovados em concurso público (Orientação n. 247, SDI-I [12]).
"Estabilidade. Artigo 41 da Carta Política. Empregado celetista. Sociedade de economia mista. Inaplicabilidade. Cassação da ordem de reintegração do empregado dispensado imotivadamente. A Jurisprudência pacífica desta alta Corte é no sentido de que somente os servidores públicos celetistas da Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional são beneficiários da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. Assim, os arts. 37, caput, e 173, § 1º, da Lei Maior não se caracterizam como suporte jurídico garantidor da antecipação de tutela jurisdicional promovida pelo eg. Tribunal Regional de origem, consistente em conferir o referido benefício a empregado celetista de Sociedade de Economia Mista. Vale-refeição. Natureza salarial. Art. 3º da Lei n. 6.321/76. O Decreto n. 05/91, que regulamentou a Lei n. 6.321/76, estabelece que a parcela paga in natura, por empresa inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador, não tem natureza salarial, não se incorporando à remuneração do trabalhador para quaisquer efeitos. Descontos Previdenciários. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento dos descontos previdenciários, cuja retenção na fonte encontra amparo no art. 43 da Lei n. 8.212/91, com a nova redação que lhe foi conferida pela Lei n. 8.621/93, bem como nos Provimentos n. 02/93 e 01/96 da douta Corregedoria-Geral desta Justiça Especializada. Danos morais. Competência da Justiça do Trabalho. A competência da Justiça do Trabalho, prevista no art. 114 da Constituição Federal, estende-se aos conflitos decorrentes da relação de emprego, dentre os quais encontra-se a indenização por dano moral emergente do vínculo laborativo. Recurso de Revista parcialmente conhecido e em parte provido" (TST – 2ª T. – RR n. 577884 – Rel. Márcio Ribeiro do Valle – j. 22.11.2000 – DJ 7.12.2000).
Para os defensores desta corrente, a adoção do regime celetista ou estatutário como regime jurídico único em nada prejudica a aquisição da estabilidade.
"Estabilidade. Servidor Público. A estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal independe da natureza do regime jurídico adotado. Servidores concursados e submetidos ao regime jurídico trabalhista têm jus à estabilidade, pouco importando a opção pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço" (STF – 2ª T. – RE n. 187229 – Rel. Min. Marco Aurélio – j. 15.12.98 – DJ 14.5.99 – p. 20).
Por último, entendem que preenchidos os requisitos da estabilidade antes da Emenda Constitucional n. 19, tratar-se-ia de direito adquirido.
"Servidor Público Celetista. Estabilidade. O servidor público admitido sob a égide da CLT, desde que tenha se submetido à exigência do concurso (artigo 37, II, da CF/88) e conte com dois anos de serviços prestados (até a publicação da Emenda Constitucional n. 19), faz jus à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição da República, uma vez que tal dispositivo não faz menção ao funcionário público, mas ao servidor, que, segundo a melhor doutrina, designa o gênero, constituindo uma de suas espécies o empregado público" (TRT – 3ª R. – 3ª T. – RR n. 16885/98 – Rel. Maria Laura Franco Lima de Faria – DJMG 17.8.1999 – p. 6).
Defendendo a aplicabilidade do artigo 41 aos empregados públicos, necessário será um processo administrativo [13] ou judicial para se concretizar a dispensa, no qual o amplo direito de defesa é requisito essencial. No âmbito da Justiça do Trabalho, o processo judicial será o inquérito de apuração de falta grave (art. 853, CLT).
Nem mesmo a dispensa durante o estágio probatória poderia dispensar a apuração da falta cometida, com aplicação analógica da súmula n. 21, STF [14].
"Estágio Probatório. Demissão Imotivada. Descabimento. O fato do artigo 41/CF considerar estáveis, após dois anos de efetivo exercício os servidores nomeados em virtude de concurso público, não distinguindo ali aqueles investidos em cargo ou emprego público, não significa e/ou não autoriza a demissão sumária e desmotivada daqueles que estiverem no período probatório. Que este último fato não desobriga o administrador de nortear as relações com seus funcionários pelos princípios da Administração Pública, dentre eles o da motivação dos atos administrativos para sua validade" (TRT – 3ª R. – 4ª T – RO n. 20723/99 – Rel. Maurílio Brasil – DJMG 23.9.2000 – p. 17).
1.1 – Da necessidade de motivação para a dispensa do empregado público
Reconhecendo a estabilidade prevista no artigo 41 da CF também aos empregados celetistas, necessariamente, a dispensa há de ser motivada, seja no curso de um processo administrativo, seja no curso de um processo judicial.
Parte da doutrina, mesmo não aceitando a aplicação do artigo 41 aos empregados públicos, considera que a Administração pública direta não pode praticar atos ao seu bel prazer, de modo que somente poderia proceder dispensa de empregados públicos mediante motivação. Seria um elemento de validade do ato demissionário por parte da Administração (art. 37, caput, CF).
Lúcia Valle Figueiredo [15] diz, "não se pense, também, que a dispensa de empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T. (claro que não estamos a nos referir aos contratos por tempo determinado, ex vi do artigo 37, IX, da Constituição), possa se dar sem qualquer motivação ou sem que lhes seja dada qualquer possibilidade de contraditar a dispensa.
O concurso é a regra geral para a contratação de quaisquer servidores (em sentido lato), de empregados. A dispensa não se pode verificar desmotivada, se tiver havido concurso público. É preciso ter fundamento jurídico, pouco importa que os empregados possam não ser estáveis."
"Empregado concursado. Contratação pela CLT. Despedida sem motivação. Reintegração. Entidade de Direito Público. 1. ‘A dispensa de servidor público regido pela CLT não se pode dar da mesma forma que a dispensa do empregado privado. É que todos os atos da Administração Pública terão de ser sempre motivados; não podem ser sem causa. Pelo princípio da legalidade que preside a atividade da Administração Pública, a esta não cabe praticar atos, ainda que no exercício de poder discricionário, que impliquem expressões de arbítrio de sua atividade. A dispensa da servidora admitida por concurso público, como todo ato administrativo, tem de ser motivada, ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder. Trata-se, na hipótese dos autos, de autarquia estadual, pessoa jurídica de direito público, cuja criação justifica-se apenas pelo fato de poder melhor executar atividades típicas da Administração Pública (art. 5º, inciso I, do Decreto-Lei n. 200/67). Não há qualquer dúvida de que os cargos e empregos públicos deverão ser preenchidos por intermédio da realização de concurso público, exigência da Constituição Federal. Tal regra se tornaria inócua se o administrador público pudesse admitir num dia e dispensar, a seu talante, imediatamente no outro dia, fraudando, com esta atitude, a ordem de classificação dos candidatos’ (STF-MS, 21485-DF, Relator Ministro Néri da Silveira). 2. Recurso de revista provido" (TST – 3ª T. – RR n. 424778 – Rel. Min. Francisco Fausto – j. 21.6.2000 – DJ 25.8.2000 – p. 507).
"Servidor Público Celetista. Dispensa. Conduta Irregular. Motivação. Operando-se o ingresso de servidor em cargo ou emprego público mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, ainda que o regime jurídico adotado pelo órgão da administração pública seja o celetista, razão não há para que o administrador público dispense ao servidor celetista tratamento diverso daquele adotado em relação aos servidores estatutários no que tange à dispensa, devendo esta atender estritamente ao interesse público. Por conseguinte, não obstante a garantia da estabilidade não alcançar o servidor celetista, deve-se observar a apuração minuciosa de conduta irregular, bem como a motivação para a sua dispensa, sem o que o ato se torna arbitrário, impondo-se a reintegração ao serviço público" (TRT – 3ª R. – 5ª T. – RO n. 18151/97 – Rel. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho – DJMG 30.1.1999 – p. 22)
"Servidor Público contratado sob o regime celetista – Invalidade da dispensa não motivada, ainda que não alcançado o marco estabilitário. Embora possa a Administração Pública optar pela adoção do regime celetista aos seus servidores, sobretudo após a Emenda Constitucional n. 19/98, nem por isso está desobrigada a observar os princípios que norteiam sua atuação, dentre os quais o da motivação dos atos jurídicos praticados. Ainda sem alcançar o gozo da estabilidade, por não contar a obreira com mais de dois anos no serviço público, sua dispensa, ocorrida no curso do estágio probatório, deveria ter sido precedida de inquérito administrativo, nos termos da Súmula n. 21 do C. STF, sendo certo, ainda, que o Município reclamado sequer demonstrou a motivação da dispensa perpetrada, a fim de auferir o cumprimento do permissivo constante do art. 169, parágrafo 3º da CF/88. Nula a dispensa, procede a reintegração da obreira, com o pagamento dos salários desde a dispensa, compensados os valores quitados no TRCT e devida a devolução, pela obreira, do valor levantado a título de FGTS (TRT – 3ª R. – 3ª T – RO n. 13305/99 – Rel. Rosemary de Oliveira Pires – DJMG 12.9.2000 – p. 10)
"Servidor Público. Dispensa. Processo Disciplinar. Hipótese de empregada pública admitida para exercer função celetista. A dispensa sem justa causa não exige a formalidade do prévio processo administrativo disciplinar, uma vez que o contrato de trabalho esteve sob a égide da CLT, que dispensa tal procedimento para a resolução unilateral do pacto" (TRT – 2ª R. – 8ª T. – RO n. 02950254076 – Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – j. 28.10.96 – DOE 14.11.96).
"Servidor Público. Dispensa sem justa causa. Regime Celetista. Reintegração. Inadmissibilidade. Afora as situações previstas na legislação, não se reconhece direito à reintegração no emprego de servidora contratada pelo regime celetista, quando a dispensa ocorre sem justa causa. Desponta, na hipótese, o direito potestativo do empregador em rescindir a avença, atendidas as reparações legais. Apenas a circunstância da admissão ter sido precedida de concurso público não garante estabilidade no emprego" (TRT – 3ª R. – 2ª T. – RO n. 6.754/94 – Rel. Eduardo Augusto Lobato – DJ 9.6.95 – in ADCOAS 8148575).
A necessidade de motivação não se aplica aos empregados, ainda que concursados, das empresas públicas ou sociedades de economia mista (Orientação n. 247, SDI I [16]).
"Demissão sem justa causa. Sociedade de economia mista. A empresa estatal, seja qual for o seu tipo, dedicada à exploração de atividade econômica, está regida pelas normas trabalhistas das empresas privadas, por força do disposto no art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Assim, dada a sua natureza jurídica, pode rescindir, sem justa causa, contratos de empregados seus, avaliando apenas a conveniência e a oportunidade, porque o ato será discricionário, não exigindo necessariamente que seja formalizada a motivação. Ressalte-se que, no terreno específico da administração pública direta, indireta e fundacional, a constituição não acresceu nenhuma outra obrigação, salvo a investidura (art. 37, II) por meio de concurso público de provas e títulos. Não cogitou a Lei Magna em momento algum acrescer a obrigação de exigir motivação da dispensa. Recurso conhecido e desprovido" (TST – 1ª T. – RR n. 632808 – Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal – j. 4.4.2001 – DJ 24.5.2001 – p. 287).
"Sociedade de Economia Mista. Demissão sem justa causa. Reintegração. Não há vedação constitucional à demissão sem justa causa de empregado de sociedade de economia mista, mesmo considerando-se a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso na Administração Pública Indireta. Os ocupantes de empregos públicos em sociedades de economia mista são contratados sob o regime da legislação trabalhista, conforme estabelece o art. 173, § 1º, da Constituição da República, segundo o qual essas entidades sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Assim sendo, devem observar, para a contratação e demissão de seus empregados – além das normas expressamente a elas aplicáveis referentes à obrigatoriedade de concurso público - o que estabelecem a CLT e a legislação complementar. Desse modo, não há necessidade de motivação para a demissão de empregado de sociedade de economia mista, pois esse ato decorre de seu poder potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho, como acontece com qualquer empregador. Recurso parcialmente conhecido e provido" (TST – 5ª T – RR n. 401954 – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – j. 28.3.2001 – DJ 27.4.2001 – p. 476).
