Aplicação do Actio Libera in Causa à Vítima de estupro
PEREIRA, FABIANO
Graduando em Direito – Uniceub
RESUMO
Este Artigo alvitra que a aplicação do Actio Libera in Causa pode ser aplicado por analogia (In bonam partem) à vítima prejudicando a mesma de sobremaneira no caso de intoxicação por álcool (Art. 217-A, §1°).
Palavras-chave: Direito Penal, Actio Libera in Causa, analogia In bonam partem, estupro de vulnerável, Comportamento da vítima.
ABSTRACT
This article urges that the implementation of Actio Libera in Causa can be applied by analogy (In bonam partem) to the victim damaging the same greatly in the case of alcohol poisoning (Art. 217-A, §1°).
Keywords: criminal law, Actio Libera in Causa, analogy in bona depart, rape of vulnerable victim behavior
INTRODUÇÃO
O princípio do Actio Libera in Causa (...)
“é aquela em que o agente, conscientemente, põe-se em estado de inimputabilidade, sendo desejável ou previsível o cometimento de uma ação ou omissão punível em nosso ordenamento jurídico, não se podendo alegar inconsciência do ilícito no momento fatídico, visto que a consciência do agente existia antes de se colocar em estado de inimputabilidade.”¹
Essa teoria de Bartolo veio solucionar os casos de embriaguez não eximindo de culpa o criminoso que poderia alegar uma possível inconsciência no ato do cometimento de um crime.
O presente Artigo pretende analisar tal princípio no caso do estupro de vulnerável que está previsto no Art. 217-A, §1° que cita:
“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: “
(...)
“§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.“² (grifo nosso)
Considera-se vulnerável a pessoa que se embriaga voluntariamente e tem sua resistência reduzida no caso de um estupro.
Nesse artigo pretende-se analisar o caso em que a vítima voluntariamente se embriaga e sofre dano. Como o réu não pode ser absolvido por ter consciência de seus atos antes do estado de embriaguez, também não pode esquivar a vítima pela mesma consciência antes do estado de embriaguez, sabendo que teria sua capacidade de resistência reduzida pela ingestão de álcool. Isso seria ponderado pelo juiz no último critério “comportamento da vítima”(Art. 59 do Código Penal) na dosimetria da pena .
Nesse caso, se usarmos de analogia atestando que a vítima de estupro também agiu conscientemente ao se embriagar assim como o criminoso, pode-se beneficiar o réu (In bonam partem) e atenuar sua pena, como preconiza o Art.59 do Código Penal que entende que a vítima tem participação ativa no cometimento do crime. A saber:
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:” (...) (grifo nosso)³
DESENVOLVIMENTO
Há quem defenda que não há punibilidade nos crimes cometidos em estado de embriaguez e que o princípio do Actio Libera in Causa seja uma afronta à ordem jurídica:
“O que existe é a responsabilização baseada numa ficção jurídica criada por força de Política Criminal: a teoria da Actio Libera in Causa. Isso porquanto o agente no estado de embriaguez completa voluntária ou preordenada não possui consciência no momento em que comete o delito, por isso não há dolo. A partir dessa atipicidade da conduta, chega-se à conclusão que o sujeito também não é culpável. Assim, ao se permitir que se puna um sujeito nesse estado, admite-se a não aplicação do princípio do nullum crimen sine culpa e, consequentemente, a não observação do princípio da dignidade da pessoa humana. “4
O presente artigo vai de encontro com essa visão, mas com o entendimento de que em sendo aplicado o princípio do Actio Libera in Causa, esse também deve ser aplicado ao comportamento da vítima e atenue a pena do criminoso numa analogia In bonam partem, pois os dois pólos teriam consciência previsível do crime.
Há inúmeros casos relatados pela mídia, como por julgados que não aplicam tal analogia em benefício do réu.
Normalmente, se vê relatos de jovens estupradas em estado de inconsciência por terem ingerido álcool voluntariamente em quantidade suficiente que as deixem em estado de vulnerabilidade a ponto de serem estupradas:
“Estudante do campus de São Paulo da USP, ela contou que durante o 4º semestre os alunos cursam uma disciplina de estudo de animais de grande porte no campus de Pirassununga, onde se hospedam no alojamento universitário. Antes do início do curso, quando Bianca foi conhecer o local, foi convidada para uma festa no campus. No meio da madrugada, já bêbada, ela decidiu sair da festa e ir sozinha para o dormitório de amigas em uma república, onde passaria a noite. “As meninas ainda estavam na festa e eu deixei a porta aberta para que elas pudessem entrar depois. Quando estava indo para a cama, esse rapaz entrou e nós conversamos um pouco. Ele ficou insistindo para ficar comigo e eu dizendo não”, lembra. “Ele dizia que não teria problema porque tinha camisinha e que, se eu quisesse, poderia não fazer nada que ele faria tudo”.
Bianca diz que voltou a negar e pediu mais uma vez para o rapaz ir embora. Porém, como estava bêbada e com sono, adormeceu. “Acordei com a dor dele me penetrando por trás.”5(grifo nosso)
Importante grifar que a jovem por estar bêbada voluntariamente, “caiu no sono” aumentando seu estado de vulnerabilidade e dando oportunidade para o crime se consumar. O mais provável em estado sã consciência seria gritar por socorro, ter trancado a porta obstaculizando a entrada de estranhos ou fazer ameaças de denúncia ao rapaz que adentrou o quarto das jovens dissuadindo o mesmo do cometimento do crime.
Analisando o caso e o que cita o preceito legal do Actio Libera in Causa, a jovem entrou nesse estado de vulnerabilidade consciente dos efeitos deletérios do álcool, como a diminuição de resistência assim como o criminoso que responderá independente de dolo ou culpa. Lembrando que não há culpa no caso de estupro.
Em outro caso de estupro ocorrido em 2016 em Brasília vê-se o relato publicado por uma estudante de 24 anos que descreve como o “terror vivido em uma festa de réveillon”(sic) um episódio que gerou comentário de alguns especialistas:
“Pedro Paulo Castelo Branco, juiz aposentado e professor de direito penal da UnB, diz que, se a mulher não tem condições de expressar a vontade, especialmente em casos de embriaguez extrema, a relação sexual pode ser caracterizada como estupro. “Se ela não tem condições de expressar a sua vontade e está sendo levada a ato que, em sã consciência, não teria interesse ou desejo de praticar, isso pode configurar o estupro”, afirma o especialista. (...)
Incapazes
A professora de direito penal da UnB Beatriz Vargas afirma que uma relação sexual sem consentimento deve ser classificada como estupro. Para ela, o fato de a vítima estar embriagada só agrava o crime, pela vulnerabilidade. “É óbvio que cada caso é um caso. Essas situações são muito delicadas e complexas e devem ser analisadas individualmente pelo juiz. Mas podemos dizer, como regra geral, que, se a pessoa está incapaz de emitir validamente seu consentimento, qualquer tipo de atitude que prescinda desse consentimento seria, sim, uma violação. O consentimento tem de ser expresso e por parte de alguém em condições de consentir”, defende a especialista.” 6 (grifo nosso)
Importante sublinhar as palavras dos “especialistas” (sic) da matéria retrocitada para evidenciar o estado voluntário da embriaguez. Em nenhum momento se vê a coerção dos envolvidos no crime na ingestão do álcool. Ou seja, o comportamento da vítima é voluntário e consciente, bem como do agressor. No caso, tal conduta da vítima contribui diretamente para o cometimento do crime por conta da situação de vulnerabilidade e capacidade de resistência reduzida na qual ingressou voluntariamente.
É importante fazer uma digressão aqui para entender que o crime de estupro tem apenas o dolo como modalidade. No caso em que o agente não “premeditou” o crime levando a vítima a se embriagar para posteriormente se valer de sua incapacidade de resistência, poderia se levantar questionamentos acerca da punibilidade do mesmo, pois o criminoso se valeu de circunstância causada pela própria vítima e do estado de inconsciência de ambos e não pelo emprego de violência ou grave ameaça como é a tipificação clássica do crime de estupro. Esse pensamento volta a pôr em foco a consciência do indivíduo no ato de embriagar-se conscientemente que é exatamente o que preconiza o princípio do Actio Libera in Causa.
Ainda divagando acerca do tema, há uma dificuldade em se provar o estupro em alguém embriagado, pois a vulnerabilidade é altamente subjetiva e pode ser relativa se considerando a consensualidade do ato. Algo que não acontece na constatação da vulnerabilidade no caso dos menores 14 anos, ou de alguém com deficiência/enfermidade mental, porque nesses casos, por serem o que são, não tem capacidade de consentir.
Vitimologia
Conceito pretensamente criado por Benjamin Mendelsohn, a vitimologia conceitua a grosso modo, a participação da vítima no cometimento do crime.
Segundo Bittencourt, vítima “serve hoje para designar a pessoa que sucumbe, ou que sofre as conseqüências de um ato, de um fato ou de um acidente 8.
A vítima apesar de sofrer os danos e as consequências do crime, pode desempenhar um papel ativo no cometimento do mesmo.
O legislador atento a isso, expressou no art. 59 do Código Penal que a vítima pode contribuir para o crime em certas ocasiões levando o juiz a ponderar as circunstâncias do crime levando em consideração o “comportamento da vítima”, podendo até atenuar a pena do réu. O referido artigo manifesta a idéia da vitimologia:
“Pode-se dizer que a vitimologia é uma ciência ou para alguns, um ramo da Criminologia, que tem como prioridade o estudo do comportamento da vítima, assim como a análise das circunstâncias do crime, avaliando as causas e os efeitos do delito sob o prisma da dupla penal criminoso/vítima. Nem sempre, delinquente e vítima ocupam lados opostos na relação, podendo esta, muitas vezes, agir de maneira a provocar o crime. Visto isso, para evitar erros e uma eventual condenação injusta, se faz tão necessário o estudo da vítima. Motivações conscientes ou inconscientes por parte da vítima, atitudes provocativas, de forma persistente, favorecem e muitas vezes determinam o desencadeamento do ato criminoso. Desta forma, antevendo algumas destas situações, o legislador previu expressamente em nosso Código Penal casos em que a conduta provocadora do ofendido acarreta diminuição de pena, exclusão da culpabilidade e até da tipicidade do fato criminoso.”8
A vitimologia também classifica os tipos de vítima. De acordo com Benjamin Mendelsohn as vítimas podem ser classificadas da seguinte maneira:
1. Vítima completamente inocente ou vítima ideal. Trata-se da vítima completamente estranha à ação do criminoso, não provocando nem colaborando de alguma forma para a realização do delito. Exemplo: uma senhora que tem sua bolsa arrancada pelo bandido na rua.
2. Vítima de culpabilidade menor ou por ignorância. Ocorre quando há um impulso não voluntário ao delito, mas de certa forma existe um grau de culpa que leva essa pessoa à vitimização. Exemplo: um casal de namorados que mantém relação sexual na varanda do vizinho e lá são atacados por ele por essa atitude, classificando esta como falta de pudor.
3. Vítima voluntária ou tão culpada quanto o infrator/delinquente. Ambos podem ser o criminoso ou a vítima. Exemplo: Roleta Russa (um só projétil no tambor do revólver e os contendores giram o tambor até um se matar).
4. Vítima mais culpada que o infrator/delinquente. Enquadram-se nessa hipótese as vítimas provocadoras, que incitam o autor do crime; as vítimas por imprudência, que ocasionam o acidente por não se controlarem, ainda que haja uma parcela de culpa do autor.
5. Vítima unicamente culpada. Dentro dessa modalidade, as vítimas são classificadas em:
a) Vítima infratora, ou seja, a pessoa comete um delito e no fim se torna vítima, como ocorre no caso do homicídio por legítima defesa;
b) Vítima Simuladora, que através de uma premeditação irresponsável induz um indivíduo a ser acusado de um delito, gerando, dessa forma, um erro judiciário;
c) Vítima imaginária, que trata-se de uma pessoa portadora de um grave transtorno mental que, em decorrência de tal distúrbio leva o judiciário à erro, podendo se passar por vítima de um crime, acusando uma pessoa de ser o autor, sendo que tal delito nunca existiu, ou seja, esse fato não passa de uma imaginação da vítima.9
Vê-se que a vítima no caso do Actio Libera in Causa contribui conscientemente para o crime na medida em que se alcooliza reduzindo assim, sua defesa. É consciente do risco inerente ao estado de embriaguez, muitas vezes em ambientes propícios para o crime e em circunstâncias que dificultam ainda mais a resistência.
CONCLUSÃO
Há um corolário corrente de que a “vítima nunca tem culpa”. A doutrina e o art. 59 do C.P. não respaldam esse pensamento. De fato, vão de encontro a ele e não é inconstitucional.
Ante o exposto, conclui-se que a vulnerabilidade da vítima é presumida quando a mesma ingere álcool e mantém ato sexual. No caso concreto é crível, processar uma pessoa com condenação certa após ingestão de bebida alcóolica consciente dos riscos, mesmo num hipotético ato sexual consensual. A consensualidade como aceitação é irrelevante, porque de todas as formas a vítima estaria em estado de inconsciência e sua autorização seria altamente questionável. Logo, se configurada a situação de um ato sexual onde a vítima tenha ingerido álcool em qualquer quantidade, o réu sempre será culpado. O presente Artigo não pretende questionar isso, mas apenas aventar a possibilidade de atenuar a pena do réu, porque a vítima contribuiu para o crime ingerindo álcool voluntariamente (in bonam partem).
Aos críticos da argumentação positivada no código penal e na doutrina apresentada neste Artigo, deveriam militar pela utilização do código penal da analogia in malam partem10 em respeito ao dano sofrido pela vítima e em obediência ao corolário de que “a vítima nunca é culpada.”
Referência Bibliográfica
1-MAMEDE DIAS LIMA, Laís. O que se entende pela teoria da Actio Libera in Causa?. 2009. Disponível em: <https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1877524/o-que-se-entende-pela-teoria-da-actio-libera-in-causa-lais-mamede-dias-lima>. Acesso em: 29 ago. 2018.
2- BRASIL. DECRETO-LEI No 2.848 n. 2.848, de 29 de ago. de 2018. Código Penal. Código Penal. [S.l.], p. 1-100, dez. 1940. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10633383/artigo-59-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940>. Acesso em: 29 ago. 2018.
3- BRASIL. DECRETO-LEI No 2.848 n. 2.848, de 29 de ago. de 2018. Código Penal. Código Penal. [S.l.], p. 1-100, dez. 1940. Disponível em: <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10633383/artigo-59-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940>. Acesso em: 29 ago. 2018.
4- PRADINES COELHO RIBEIRO, FERNANDA. TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA E A SUA NÃO RECEPÇÃO PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. Disponível em: <http://repositorio.uniceub.br/bitstream/123456789/497/3/20722949.pdf>. Acesso em: 29 ago. 2018.
5- "ACORDEI com ele me penetrando por trás", diz vítima de estupro na USP Fonte: Último Segundo - iG @ https://ultimosegundo.ig.com.br/educacao/2015-01-15/acordei-com-ele-me-penetrando-por-tras-diz-vitima-de-estupro-na-usp.html. São Paulo: IG, 2015. Disponível em: <https://ultimosegundo.ig.com.br/educacao/2015-01-15/acordei-com-ele-me-penetrando-por-tras-diz-vitima-de-estupro-na-usp.html>. Acesso em: 29 ago. 2018.
6- ESPECIALISTAS avaliam suposto caso de estupro em festa: "É crime sexual". Brasília: Correio Brasiliense - Cidades, 2015. Disponível em: <https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2016/01/05/interna_cidadesdf,512792/especialistas-avaliam-suposto-caso-de-estupro-em-festa-e-crime-sexua.shtml>. Acesso em: 29 ago. 2018.
7- DE MOURA BITTENCOURT, Edgard. Vítima: vitimologia, a dupla penal delinquente-vítima, participação da vítima no crime, contribuição da jurisprudência brasileira para a nova doutrina. São Paulo: Ed. Universitária de Direito, 1971. 79 p.
8 - PAULA NII, ANA. VITIMOLOGIA – O P APEL DA VÍTIMA NOS CRIMES DE ESTUPRO. PRESIDENTE PRUDENTE/SP: [s.n.], 2012. 10 p. Disponível em: <https://www.trabalhosgratuitos.com/Sociais-Aplicadas/Psicologia/Monografia-Sobre-Vitimologia-574714.html>. Acesso em: 23 out. 2018.
9 - AUGUSTO COSTA EVERTON JUNIOR, ANTONIO. Aspectos da Vitimologia. 2012.Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,aspectos-da-vitimologia,37633.html>.Acesso em: 23 out. 2018.
10 - DE ANDRADE MOREIRA, Rômulo. Analogia não pode ser usada em situações que podem prejudicar o réu. 2015. Disponível em: <https://romulomoreira.jusbrasil.com.br/artigos/261676044/analogia-nao-pode-ser-usada-em-situacoes-que-podem-prejudicar-o-reu?ref=topic_feed>. Acesso em: 23 out. 2018.
