1 INTRODUÇÃO
Por viver num estado democrático de direito a justiça penal deve se pautar nos mecanismos normativos e institucionais a fim de minimizar e controlar o poder punitivo estatal, de tal forma que o objetivo de proteção dos cidadãos seja ponderada também com o interesse de proteger os direitos fundamentais do acusado de ofender quando houver um bem jurídico significante ao ordenamento vigente. A tarefa do Direito Penal é buscar o equilíbrio estabelecendo limites para que não desorne a competência dos poderes, entre o Estado, a vítima e o réu.
Com o Código Penal adotado hoje, acolhe três tipos de prisões o Regime Fechado, o Regime Aberto e o Regime Semiaberto, como função pretendida pelo sistema penitenciário tem a reeducação e a reinserção dos condenados no convívio social novamente. A fim de afastar os de maiores riscos para que só mais a frente, quando estiver apto a conviver em sociedade reingresse no meio social e os de menor potencial ofensivo seja aplicada uma pena mais branda para que possa ter um convívio diário na sociedade, sem esquecer do caráter punitivo da pena.
A historicidade do Direito Penal Brasileiro no cerne desde os primórdios, com a aglomeração dos povos, na era anterior a Idade Média e como o poder na Idade Média se manifestava perante os súditos, as punições severas, aplicadas com os ideais divinos, ideológicos e imperiais. O temor as penas cruéis era o meio de impor suas regras, com as aplicações dos suplícios e as mutilações, as penas mais comuns. No mesmo capítulo apresentará como se deu a fase evolucional das penas, passando pelas fases da vingança penal, bem como uma explanação abordando cada regime de prisão, bem como menciona a importância do exame criminológico para a individualização da pena.
2 INSTITUTO DA PENA
Para haver a compreensão da pena por sua integralidade se faz necessário que seja trazido os elementos que contribuíram para a constituição do termo pena, bem como a função almejada pela mesma. Assim as teorias da pena foram basilares para ter o Direito Penal brasileiro de hoje. O cumprimento da pena se dá em três modalidades, entenda-se como regime aberto, semiaberto e fechado, vindo de um mais brando a um mais rigoroso, onde dever ser aplicado conforme o crime cometido, ponderando o quanto pessoa do apenado oferece risco a sociedade.
2.1 HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL.
Na origem da história, o homem vivia do que a natureza poderia oferecer, eis que a caça e a pesca compunham como a principal ocupação, pois estes deveriam alimentar suas famílias e podiam andar por todas as terras que estivesse sobre seu domínio, era de forma livre, sem regras escritas. Porém havia os mais fortes, a força era o meio de exercer o domínio sobre os demais, foi onde surgiu a ideia que se aglomerar para se defender e para proteger suas famílias.
Assim como Duguit (1996, p. 25-26) ratifica:
O homem vive em sociedade e só pode assim viver; a sociedade mantém-se apenas pela solidariedade que une seus indivíduos. Assim uma regra de conduta impõe-se ao homem social pelas próprias contingências contextuais, e esta regra pode formular-se do seguinte modo: Não praticar nada que possa atentar contra a solidariedade social sob qualquer das suas formas e, a par com isso, realizar toda atividade propícia a desenvolvê-la organicamente. O direito objetivo resume-se nesta fórmula, e a lei positiva, para ser legítima, deve ser a expressão e o desenvolvimento deste princípio. (...) A regra de direito é social pelo seu fundamento, no sentido de que só existe porque os homens vivem em sociedade.
Com a punição civil e a insuficiência deste, foi necessário mecanismos capazes de punir os delitos na seara criminológica, o direito penal em si, tem como fim primário proteger a sociedade, bem como seus bens jurídicos por meio de medidas de segurança e das punições, visando a repressão criminal. Beccaria (2002, p. 50) aparece com sua opinião em relação a prevenção criminal:
É impossível prevenir todas as desordens no embate universal das paixões humanas. Crescem aquelas na razão geométrica da população e do entrelaçamento dos interesses particulares, que não é possível direcionar geometricamente para a utilidade pública.
Por não haver como prever a totalidade de delitos, é elencado num rol não exaustivo os bens jurídicos imprescindíveis a serem tutelados e punidos. Onde no âmbito secundário há o caráter preventivo, deve ser regulado pela ética nas condutas com o olhar sempre na proteção do que lhe interessa.
Mediante a necessidade dos homens se protegerem, adotaram a ideia de conviver em sociedade devido a saturação da constante guerra de sobrevivência, ao passo que a liberdade exacerbada do homem não saiu como foi idealizado, eis que se desfazer desse bem foi necessário para viver o mais próximo da plenitude. Dallari (2014, p.13.) conceitua que “A sociedade humana é um conjunto de pessoas ligadas pela necessidade de se ajudarem umas às outras, a fim de que possam garantir a continuidade da vida e satisfazer seus interesses e desejos.” Por conta disso passou a precisar de um soberano para administrar, regras para que todos devessem obedecer e o chefe poder cobrar conforme escrito estivesse. A elaboração das leis se baseou pela aglomeração de seres humanos e nas previsões do que ele pode vir a fazer. “Como já se observou nas necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade sugere o direito, que visa garantir as condições indispensáveis à coexistência dos elementos que compõem o grupo social.” (MIRABETE, 2015, p. 2.).
No traçar evolucional do processo penal, a pena consequentemente também evoluiu. De acordo com o Direito Penal traz no seu manual, o Código Penal, diversas formas de punir. Logo após o aparecimento das penalidades dos delitos, estes que eram executados com requintes de crueldade e desumano, pois a imposição da força prevalecia pautada na vingança, na moral e na religião.
No tratamento desumano anteriormente dado aos reclusos durante a execução da pena de morte, era feita em meio a praça pública para servir como vergonha ao condenado e família daquele, além que se valia para mostrar aos demais o que acontecia com quem desobedecia às leis, tal fato que marcou a época. No período de mudança da Idade Média para a Idade Moderna, devido a Guerra dos Cem Anos e pelo mal da peste negra (diziam ser castigo divino) que assolou a época, causando a morte de milhares de pessoas, originou uma crise econômica de grandes proporções e como consequência o índice de crimes cresceu desordenadamente.
2.2 CONCEITO E TEORIAS DA PENA
A pena é definida como o meio utilizado pelo Estado para punir o indivíduo na medida em que este tenha agido em desconformidade com o ordenamento jurídico reestabelecendo o vem bem comum da sociedade tomando o caráter punitivo a fim de prevenir a reincidência de crimes aparentes.
O termo pena oriunda do latim, “poena”, “pinna” e do grego “poine”, remete a ideia de repressão do agente quando se impõe de forma contrária ao Estado colocando em risco a ordem social. Esta que é o centro do direito penal, com cunho jurídico e moral, remete ao processo que tramita conforme a ordem jurídica estabelecida, a fim de impedir o indivíduo a vir cometer novos delitos. Posto isso, em suma menciona que a jurisdição penal exercida pelo Estado como uma lei material denominada conduta abstrata onde se atem ao ato delituoso e de maneira secundária, se atem quanto ao ato ilícito. (SOUZA; JAPIASSU, 2011)
As alterações ocorridas no decorrer do tempo corporificou de forma benéfica o ordenamento jurídico, onde por meio da Constituição Federal de 1988, mais especificamente no rol do art. 5º, no inciso XLVI, se posicionou a favor da vedação das penas cruéis e junto com a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) e se pôs favorável quanto ao caráter regenerador, acautelador e claro, o punitivo da pena. Em regra, o ser humano deve permanecer com a sua liberdade na sociedade, contudo é necessário que haja meios capazes de reprimir os males.
Pelo ordenamento pátrio a forma mais severa que o Estado impõe hoje, é o cerceamento da liberdade daqueles que vão em desencontro da conduta legal desejada. No meio doutrinário é conceituado por diversos doutrinadores, cada um à sua maneira, mas de um modo geral todos seguem a mesma ideia. De modo simplista o Rogério Greco (2004, p. 532) afirma, “A pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal.”, onde Nucci (2005, p. 335) por sua vez, concorda e acrescenta “É a sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”.
Beccaria (2002, p.17) em seu livro dar o parecer da ideia que a pena deve observar:
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida.
Como teor principal da pena tem a prevenção, por meio da intimidação do apenado para que não se sinta vocacionado ao crime e sim a querer se reestruturar mediante a sociedade.
Não há como reconhecer uma data do início da punição, o que há, são fatos históricos que caracterizam como marcos temporais. Pode ser citado como a perda da paz, a vingança de sangue, a lei de talião e a composição. As escolas penais foram de fundamental importância para a construção de tais teorias como absolutistas ou retributivas, a teoria relativa ou preventiva e a teoria eclética, mista ou unificadora. (SILVA, 2002, p. 35)
Com a ideia de punir o infrator pelo mal causado conforme a justiça ordena, as teorias absolutistas se pautam na retribuição de um mal com outro mal, e esse mal se faz essencial para a busca de um controle. A pena é um fato que é aceito pela coletividade visto ser algo iminente e natural para quem comete um delito. (GRECO, 2017)
Por sua vez a teoria preventiva, como o nome já sugere, busca prevenir o crime de todas as formas, diferente da primeira, esta que se subdivide a prevenção em dois grupos para perfis diferentes, a geral e a específica. A prevenção geral toma corpo com a ideia que o homem médio absorva a consciência de não chegar a praticar o crime, pois o mal que lhe será retribuído acarretará grandes prejuízos em sua vida, chegando ao ponto de servir como intimidação para quem esteja com a má índole de cometer um crime. (GRECO, 2017)
A prevenção específica por sua vez direciona às pessoas que já cometeram algum delito, possuem uma predisposição de regresso ao crime, visando apresentar onde foi a falha, quais as consequências induzindo a mudar a intenção buscando assim a ressocialização do mesmo. (GRECO, 2017)
Shitani (1999, p. 184) vem com o breve conceito das modalidades de prevenção:
A pena tem ainda uma finalidade de prevenção, que constitui a dimensão social da sanção. Finalidade de prevenção especial: a pena visa à ressocialização do autor da infração penal, procurando corrigi-lo. Finalidade de prevenção geral: o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes.
Por fim teoria eclética, mista ou unificadora, faz uma junção das duas teorias anteriores, onde é intencionada a revidar o mal cometido, como forma de punição e evitar que o indivíduo volte a cometer novos atos ilícitos. Reduzindo a termo essa teoria busca a prevenção dos delitos, a utilização dos meios ressocializatórios e a punição do indivíduo. Objetiva a orientação dos fins penais para proteger a sociedade, retribuindo a maldade com resposta efetiva visando a moral, a proteção dos bens jurídicos tutelados e a intimidação:
Dizem, facilmente, que a pena não serve somente para a redenção do culpado, mas também para a advertência dos outros, que poderiam ser tentados a delinqüir e por isso deve os assustar; e não é este um discurso que deva se tomar por chacota; pois ao menos deriva dele a conhecida contradição entre função repressiva e a função preventiva da pena: o que a pena deve ser para ajudar o culpado não é o que deve ser para ajudar os outros; e não há, entre esses dois aspectos do instituto, possibilidade de conciliação. (CARNELUTTI, 2006. p 103).
Carnelutti (2006) faz uma crítica ao modelo adotado, este que não se filia a nenhuma corrente, más pondera que o cumprimento da pena deve ser satisfeito em sua integralidade, valendo de exemplo para o apenado e não esperando pela incerteza de atingir aos terceiros.
Por tanto o ato de punir é do Estado, o direito do jus puniendi surge com o momento em que o indivíduo tenha concorrido para a prática de determinado ato contrário ao ordenamento jurídico.
2.2.1 Evolução da pena.
Como a pena se deu não é possível determinar, porém sempre houve, mesmo quando não havia o discernimento das proporções que tomariam, com a junção das pessoas para viver com fim de criar uma sociedade, se fez necessário estabelecer regras e que houvesse a harmonia dos seres entre si.
Com base no livro “O crime e a pena na atualidade”, é possível indicar que conforme o não encontro de razões para explicar os fatos da natureza, atribuíam um caráter divino, sendo atribuído a recompensa ou coima mediante a idiossincrasia. Os castigos eram ligados aos totens quando tabus eram desrespeitados. (PIMENTEL, 1983, p.118-119)
Voltando a um remoto tempo onde as sanções criminais era conforme a classe social dos condenados e trazendo para hoje, em um olhar geral não apresenta novidade trazendo para a atualidade, visto que as condições oferecidas a cada classe divergem mediante o poder aquisitivo e a influência na sociedade. Como é tratado no livro Vigiar e Punir de Michael Foucault, (2009, p. 34) é notória a barbaridade na execução das penas, apresentado com forma de espetáculo para aqueles que ali assistiam e se divertiam com o sofrimento alheio, fazendo festim, observando a resistência do apenado enquanto perdurava seu sofrimento:
A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados à forca, outros a ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados; outros a serem arrebentados a até a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimados depois de estrangulados; outros a ter a língua cortada ou furada e em seguida queimados vivos; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeça cortada, outros enfim a ter a cabeça quebrada.
Num panorama da juridicidade no mundo, o homem é o centro da sociedade, onde é de fácil visualização a ausência de estrutura suficiente para a prevenção por meio de políticas públicas capazes de combater de forma racional com as questões criminais, o crime em si e suas adequadas punições.
O sistema penal se vale da constituição pois serve de parâmetro para que seja aplicada a sanção se valendo dos princípios ali elencados, contudo não é cumprida com todas suas peculiaridades desejadas constitucionalmente. Fato que só distancia mais ainda a recuperação do preso e não assegura as garantias fundamentais, estas que o ordenamento jurídico tanto preza.
Nucci (2011, p. 1001) se manifesta com esse pensamento.
O estudo da execução penal deve fazer-se sempre ligado aos princípios constitucionais penais e processuais penais, até́ porque, para realizar o direito punitivo do Estado, justifica-se, no Estado Democrático de Direito, um forte amparo dos direitos e garantias individuais. Não é viável a execução da pena dissociada da individualização, da humanidade, da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade da lei prejudicial ao réu (princípios penais) e do devido processo legal, como todos os seus corolários (ampla defesa, contraditório, oficialidade, publicidade, dentre outros.
A execução da pena deve se pautar no princípio humanitário positivo de execução penal, contudo não deve se ater no aspecto da pena que seja apenas para ressocializar, até porque não passa de uma utopia quando trata esse contexto em nível nacional.
2.2.2 Fases da vingança penal
No Direito Penal Primitivo não existia um código por isso se utilizava da divindade, que era a soma dos critérios racionais e emocionais. Onde se caracterizou em fases para ilustrar a sua evolução.
Era da vingança penal é dividida em três, a Vingança Privada, a Vingança Divina e a Vingança Pública. A primeira é entendida como a resposta às lesões, onde havia a retribuição de um dano causado com outro dano, mesmo que não lhe fosse de sempre proporcional, más era feito por compreender que a atitude executada, seria razoável ao momento, até mesmo justa, a forma que fosse reparar o dano na visão do autor. O meio repressivo da agressão estava facultado a transcendência, visto que a pena poderia ultrapassar da pessoa condenada e chegar a família ou grupo que estivesse inserido.
Por mais que soe aos ouvidos com uma certa estranheza, o surgimento da Lei de Talião, Lex Tolionis naquela época foi considerado um grande avanço, pois apontou a ideia da proporcionalidade das penas a serem aplicadas como forma de repressão do mal causado. Observa assim os primeiros indícios do que se tem hoje como princípio da proporcionalidade, e é indispensável na aplicação da pena:
Os gregos antigos não só tiveram um direito evoluído, como influenciaram o direito romano e alguns de nossos modernos conceitos e práticas jurídicas: o júri popular, a figura do advogado na forma embrionária do logógrafo, a diferenciação de homicídio voluntário, involuntário e legítima defesa, a mediação e a arbitragem, a gradação das penas de acordo com a gravidade dos delitos e, finalmente, a retórica e eloquência forense (WOLKMER, 2006, p. 76).
Referente a Vingança Divina, a igreja detentora do poder, adquire a liderança com a organização social, e então inicia a ideia de proteção aos seus interesses, para os crimes havidos na época, quem os cometia era visto como uma alma suja, por não atender os preceitos religiosos. A punição denominada adequada era uma purificação, que advinha das penas corporais, que entendia-se por tortura, sacrilégios, exposição a mortes cruéis, o suplício.
A igreja o condenava os hereges, os que iam de forma contraria ao que a igreja entendia como socialmente certo, sendo considerado a vis corporalis, narra que a repressão ao crime era a satisfação dos deuses, e as penas corpóreas se fazia necessárias a forma de agradar aos deuses no alto da sua onipotência. Vale ressaltar que as reprimendas para quem contrariasse sua divindade e os valores que a igreja impunha seria aplicado castigos severos. (NORONHA, 1974)
Quanto a competência para julgar o crime até a sentença era o primeiro que tomasse ciência, o tribunal comum ou o tribunal eclesiástico, porém de toda forma a sociedade estava sujeita a tal regime jurídico, então as vis corporalis seria utilizada também, pois o tribunal estaria vinculado à aquele entendimento já imposto pela igreja. Ao remoto tempo o réu era tratado como um mero objeto, pois a crença na igreja e na fé era tão imensurável, bem como Maleficarum (1922, p.38) relata em seu livro “O martelo das feitiçarias”, qualquer pessoa que o condenasse era tido como verdade, sem analisar o real conhecimento dos fatos, nem da índole da testemunha que fosse para favorece-lo ou prejudicá-lo:
[...] existem aqueles que com encantamentos mágicos tentam tirar a vida das pessoas inocentes, que convertem as paixões das mulheres em toda classe de luxurias; estes criminosos devem ser jogados aos animais selvagens. E a lei permite que qualquer testemunha seja admitida como prova contra eles.
Na terceira fase, a vingança pública é onde a igreja perde a autonomia sobre o direito penal, passando a atuar como mero conselheira dos atuais governantes, no momento era regido pelo poder do regime absolutista, estes, passam a ser os novos detentores do jus puniendi. Entenda-se o Estado com sua formação única pelos reis e suas famílias, que o poder era passado por várias gerações. O caráter da pena nesse momento já muda, pois, o objetivo dela agora é proteger o estado e seus soberanos, deixando de lado os interesses da igreja e cria os crimes de lesa-majestade.
Com fragmentos filipinos, que influenciavam o ordenamento jurídico da época as penas eram bárbaras e cruéis, mesmo aqueles que hoje nem sejam considerados crimes, porém à época sim, toma-se como exemplo derrubar uma espada que foi fincada em homenagem ao soberano acarretaria uma pena de morte. As penas de morte e mutilações eram feitas das mais diversas formas e havia o caráter da transcendência da pena, vedado no ordenamento pátrio atual.
Para ilustrar, o modo inescrupuloso da época, veja ipsis literis um trecho do livro V das Ordenações Filipinas:
M – liv. 5 t.3 § 6
7.O sétimo, se algum malasse, ou ferisse de proposito em presença do Rey alguma pessoa que stivesse em sua companhia (7).
M – liv. 5 t.3 § 7.
8. O oitavo, se algum em desprezo do Rey quebrasse, ou derribasse alguma imagem de sua semelhança, ou armas Reaes, postas por sua honra e memoria (1).
M – liv. 5 t.3 § 8.
9. E em todos estes casos, e cada hum deles he propriamente commettido crime de Lesa Magestade, e havido por traidor o que os commetter.
E sendo o commettedor convencido por cada hum delles, será condenado que morra morte natural cruelmente (2); e todos seus bens (3), que tiver ao tempo da condenação, serão confiscados para a Corôa do Reino, postoque tenha filhos ou outros alguns descendentes, ou ascendentes, havidos antes, ou depois de ter commettido, tal maleficio. (LIVRO 5 TIT. 6: DO CRIME DE LESA MAGESTADE).
Retrata a soberania dos reis, quanto eram inatingíveis e ainda que o dano causado fosse o menor possível era entendido como uma imensa afronta, quando se remete ao tempo pretérito, a pena de morte era extremamente comum, originado por niquice. A necessidade de garantir a soberania era de grandes proporções, de tal modo que não observa a dignidade do outro, desconsiderando totalmente a condição de ser humano.
2.2.3 Período Humanístico
Anterior ao período considerado humanístico, as decisões eram proferidas sem que houvesse a necessidade de embasamento na sentença judicial, contudo já se falava em humanidade, porém não se escrevia. As penas continuaram nos mesmos moldes, debochado e humilhado, já se esperava um ordenamento pátrio. No entanto, no decurso do período de iluminista, o homem iniciou o período de transição, onde passou a ser visto com melhores olhos, a fim de que reduzisse o sofrimento dos condenados.
2.2.4 Direito penal no Brasil
Com a chegada dos Portugueses ao Brasil para então colonizar a Ilha de Vera Cruz, se depararam com tribos que mantinham-se sob a ordem do direito consuetudinário e demonstrando mesmo sem ter o conhecimento, aplicavam todas as fases da vingança penal, ao mesmo tempo. Embora estando perante a tal cenário, os legisladores não se deixaram influir com os costumes selvagens aplicados pelas tribos. (MIRABETE, 2015).
Pelos fatídicos históricos, conta que no Brasil o primeiro ordenamento se deu durante o período colonial com as Ordenações Afonsinas Perdurando até meados de 1512, posterior a retromencionada veio as Ordenações Manuelinas indo até 1569, logo após findar-se foi substituída pelo Código de Dom Sebastião perdurando a vigência até 1603. Consecutivo aos fatos chegou as Ordenações Filipinas, que foi de grande importância, contribuiu significativamente para o direito penal da era medieval. Como pode ver no trecho citado anteriormente, assim como está disposto nos livros da Ordenação Filipina, rei se impunha aos demais e punia rigorosamente os crimes mais diversos e banais. (MIRABETE, 2015).
Como consta no histórico do Brasil, até hoje foram três Códigos Penais. Posterior ao fatídico, que Dom Pedro I gritou às margens do Rio São Francisco, “Independência ou Morte” a Constituição contemporânea de 1824 determinava a confecção de um manual para legislar na esfera penal. Atendendo ao desejo constitucional o Poder Parlamentar elaborou tendo iniciativa do Poder Legislativo, o período foi regido pelo primeiro Código Penal da história. Ainda que houvesse a pena de morte, a ideia de aplicação divergia da anterior, à fase o Código Criminal do Império, pois já traçava alguns pontos que repercutiu até o atual código. (MIRABETE, 2015).
Findo o ano de 1890, já no período republicano, elaborou um novo manual, este já possui o nome de Código Penal, algo de inúmeras críticas, abolia a pena de morte, contudo gerava duplo sentindo na interpretação textual das leis. Por mais que caracterizasse um avanço no tempo, deixou-se cair com a pressa da elaboração. (MIRABETE, 2015).
O mais recente código, vigente ainda hoje, é considerado velho devido a data de sua confecção (1983, com vigência inicial em 1984) e as mutações temporais, chega a ser considerado uma reforma no sistema penal, este trouxe grandes mudanças. Vale de exemplo o dever de respeitar o princípio a dignidade, a criação da multa reparatória, reformulação do instituto do erro, entre outros, porém deixou a desejar no equilíbrio entre a preservação dos interesses com a dos direitos fundamentais. (MIRABETE, 2015).
Mesmo com as melhorias executadas ainda é insuficiente para sanar os problemas, pois não é meramente um fato específico, e sim um conjunto de fatores determinantes que deixa a desejar quanto a sua eficácia. Ainda se monta o pensamento que não há como reparar o sistema visto a atual situação da corrupção no Brasil.
2.3 REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA.
Para que seja aplicada a pena deve passar por um processo legal onde comprove que o agente praticou um fato tipificado no Código Penal Brasileiro, este que não comina com a licitude do fato e seja culpável, bem como reza o art. 59 do código retromencionado. No Brasil é adotado três modalidades de regimes, regulamentado tanto pela Lei de Execuções Penais como o Código Penal, para a proteção pautada nos Princípios Constitucionais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (BRASIL, 1984)
Os tipos de regime são nomeados de Regime Semiaberto, Regime Aberto e Regime Fechado, onde cada um tem sua peculiaridade para a aplicação adequada e com o passar do tempo e o comportamento do apenado, poderá receber a benesse ou o malefício da mudança de regime seja para melhorar ou piorar a condição dele.
2.3.1 Regime Aberto
Tal regime é o mais bando dentre os outros, com a aplicação deste, o apenado tem a possibilidade de ter um convívio com a sociedade, isso já faz parte do processo de ressocialização, concedendo a confiança e ofertando a possibilidade provar que não deseja mais delinquir. Pois no caso da confiança ser perdida, poderá o apenado regredir de regime e passar a cumprir um mais severo.
Para o início do cumprimento da pena iniciar no regime aberto, este não deve ter histórico criminal, sendo para a pena de reclusão, pois caso seja de detenção ainda que seja reincidente poderá ser aplicado o regime aberto no início do cumprimento da pena. A LEP ainda dispõe como deve se dar o cumprimento da pena, onde o apenado deve buscar um emprego ou executar uma atividade que seja previamente autorizada durante o período diário ou ainda que seja comprovado a aptidão para isso, contudo estabelece que o mesmo seja recolhido em um local adequado, denominado Casa do Albergado, durante a noite e nos feriados e finais de semana seja recolhido também diurnalmente. (GRECO, 2017)
O local de cumprimento não deve haver características de penitenciária, pois é fundado na confiabilidade, a vigilância tende a ser menor para fazer a segurança daqueles que ali se encontram, sendo para a manutenção da ordem. Outro fator que distingue dos demais é a remissão, no regime aberto não há a remissão da pena por meio do trabalho, independentemente de ser remunerado ou não, más poderá ser remido pelo ingresso e frequência em cursos, com fulcro no art. 126, §1º, I, da LEP, salvo nos casos elencados pelo art. 177 da mesma lei. (GRECO, 2017)
Posteriormente fixado o regime aberto não poderá o condenado se furtar de uma troca de regimes, por um regime de restrinja seus direitos, caso já sumulado pelo STJ. No Regime Aberto não se faz necessário o exame criminológico.
2.3.2 Regime Semiaberto
No Regime Semiaberto a pena deve ser cumprida não em penitenciárias, mas sim em colônias agrícolas, industriais ou estabelecimento símile, sendo expedido um guia de recolhimento para um desses locais. Se enquadra nesse regime aqueles que forem condenado por crimes de pena fixada de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. Para os que praticam os delitos costumeiramente lhe cabe a aplicação do semiaberto caso a pena imputada seja até quatro anos e haja circunstâncias favoráveis ao condenado, sumulado pelo STJ, súmula nº 269.
Para fazer o exame criminológico deve ser por meio de uma decisão motivada (art. 35, CP). O exame criminológico é essencial sua feitura para nortear a administração das colônias, como deve proceder na execução da pena de forma a individualizar e resguardar a vida do apenado e a dos outros.
É possível que haja a remissão da pena por meio do estudo, assim está disposto no Art. 126 da Lei de Execuções Penais, onde conforme a frequência do apenado no ensino regular, seja médio ou profissional, este terá o benefício concedido, sendo que cada doze horas de frequência, refletirá em um dia a menos recluso. Bem como o mesmo artigo estabelece que, a cada três dias trabalhados equivalerá em um dia a menos no presídio.
2.3.3 Regime Fechado
É o regime mais rigoroso, onde retira totalmente o indivíduo da sociedade e coloca em um ambiente que em tese deveria ser propício para sua estadia e para o efetivo cumprimento do desejo da pena. Só se dará posterior o trânsito em julgado, onde será encaminhado para uma penitenciária e ali ser cumprido a pena, é indispensável a guia de recolhimento, pois sem ela o apenado não poderá iniciar a execução. (art.107, LEP). Também é disposto pelo art. 106 da LEP o procedimento da expedição.
Art. 106. A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:
I - o nome do condenado;
II - a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação;
III - o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado;
IV - a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;
V - a data da terminação da pena;
VI - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.
§ 1º Ao Ministério Público se dará ciência da guia de recolhimento.
§ 2º A guia de recolhimento será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao início da execução ou ao tempo de duração da pena.
§ 3° Se o condenado, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal, far-se-á, na guia, menção dessa circunstância, para fins do disposto no § 2°, do artigo 84, desta Lei. (BRASIL, 1984.)
Poderá preso trabalhar, pois se trata de um direito, caso seja necessário pedir, deve ser concedido pois é previsto em lei a remissão do preso, onde a cada três dias trabalhados equivalem a um dia remido da pena, pois tanto é válido no regime semiaberto como no regime fechado também é possível que haja a remissão da pena. Caso o estado não ofereça ao preso condições suficientes para que ele trabalhe, não é possível que haja prejuízo em virtude da ausência estrutural, onde deve ser concedido ainda que não haja o efetivo trabalho.
Se faz importante mencionar outro essencial quesito para o preso, é a realização do exame criminológico para que haja seja realizada a individualização da execução assim como o mais próximo do devido cumprimento da pena. Para aqueles considerados com uma maior periculosidade à sociedade é determinada a reclusão dos mesmos em um estabelecimento federal de segurança máxima, pois caso eles fossem colocados em um presídio comum seria mais fácil a fuga, o resgate, até mesmo o acesso as pessoas de fora. Contudo esse recinto não garante que isso não ocorra, porém a intenção é dificultar a incidência.
3. CONCLUSÃO
Conforme tudo o que foi dito, urge a realização de mudanças por parte do Governo e da sociedade, com fim de reduzir a problemática da persecução penal, como um todo, em nível nacional bem como a nível estadual e local. Pela inegável falta de servidores em todas as esferas do judiciário, ocasionando um abarrotamento de processos e assim complicando mais ainda a vida dos apenados.
Conclui-se que as condições ideais para formar e para melhorar o País é com ordem e disciplina esse sim é o modelo desejado, onde efetivamente funciona, pois as crianças reproduzem o que veem, se estão dentro de uma comunidade carente quem tem as melhores coisas é o traficante, o bandido, o assaltante, a facção criminosa, quando tem ordem de forma que possa até ser confundida com adestramento, é ter algo pra se espelhar. Dar condições necessárias para formar, lapidar, é essencial pois até a pedra de carbono submetida a altas temperaturas é transformada em diamante, porque não um ser humano não pode mudar a sua realidade, a motivação é fundamental, ser incentivado e reconhecido. São de pequenas coisas que se constrói um caráter, pois não já nasce bandido, mas o meio o transforma.
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