Introdução
A coisa julgada, aqui considerada como a eficácia da decisão judicial de que não mais caiba qualquer recurso, vem sendo tratada por grande parte dos estudiosos e aplicadores do direito pátrio com excessivo rigor, visto que quase unanimemente se tem opinado, nos textos jurídicos e decisões judiciais, pela absoluta imutabilidade da situação jurídica gerada por decisão passada em julgado.
O instituto da coisa julgada fundamenta-se na imperiosa necessidade de se pôr um termo à apreciação judicial de uma lide através do processo, conduzindo os destinatários das decisões judiciais a uma situação de segurança jurídica, para que se torne imutável a decisão.
Contudo, conforme exposto por respeitados doutrinadores, tais como Paulo Otero 01, José Augusto Delgado 02 e Paulo Roberto de Oliveira Lima 03, o apontado rigor excessivo no tratamento deste instituto conduz a situações absurdas, tanto no que tange à incompatibilidade de seus efeitos com instituições e conceitos básicos do Direito, quanto no que se refere à solução de problemas surgidos na prática forense.
Como exemplo, basta imaginar uma sentença que proclame A como filho de B, cujo exame de DNA posteriormente venha a demonstrar o contrário. A manutenção da coisa julgada, nesta situação, certamente configuraria a concretização de uma injustiça.
Defendendo uma nova disciplina no tratamento da coisa julgada, no sentido de propor limites à imutabilidade dos efeitos do julgado, Paulo Roberto de Oliveira Lima 04 levanta a questão fundamental da legitimidade da obrigatoriedade das decisões judiciais contrárias à lei, ante o princípio constitucional da legalidade, bem como a constante possibilidade de serem proferidos julgados desiguais para situações idênticas, em uma evidente afronta ao princípio constitucional da isonomia.
Inúmeros outros problemas poderiam ser expostos no que se refere à irrestrita imutabilidade que se quer atribuir à coisa julgada. Deve-se, porém, dar especial atenção às decisões judiciais transitadas em julgado cujo conteúdo seja contrário à Constituição, seja por violação direta, seja por aplicar uma norma jurídica tida por inconstitucional, ou deixar de aplicar uma norma jurídica considerada constitucional, fundamentando a não aplicação em uma pretensa inconstitucionalidade. 05
Exemplo bastante significativo pode ser verificado no caso de um contribuinte, que venha a pleitear a repetição de indébito referente ao valor pago a título de determinado tributo, argüindo a inconstitucionalidade da lei que instituiu a exação. Imagine-se que este contribuinte venha a obter pronunciamento desfavorável no processo, e que este pronunciamento acabe por transitar em julgado. Suponha-se, então, que posteriormente venha o Supremo Tribunal Federal a declarar, por ação direta, a inconstitucionalidade da norma, retirando-a do ordenamento. O valor porventura pago pelo contribuinte configuraria, por certo, locupletamento indevido em favor da Fazenda Pública. Contudo, por força da coisa julgada, estaria o contribuinte impedido de obter a sua restituição, em virtude da decisão trânsita em julgado violadora da Constituição.
Tendo em vista que, conforme o princípio da constitucionalidade, a observância da Constituição é pressuposto de validade de todo e qualquer ato jurídico, constitui questão de fundamental importância definir o tratamento a que se devem submeter as decisões que fazem coisa julgada inconstitucional, para se saber se prevalece a imutabilidade da decisão ou a supremacia da Constituição.
Deste modo, o presente trabalho tem como escopo refletir acerca das decisões judiciais que, tendo sido objeto de trânsito em julgado, padecem do defeito de serem contrárias à Constituição, com o intuito de efetivar a subordinação das decisões judiciais ao princípio da constitucionalidade.
Para tanto, promover-se-á uma reflexão acerca do conflito potencial entre a coisa julgada, instituto que consagra os princípio da segurança e certeza jurídicas, e o primado da Constituição como fundamento de validade de todos os atos jurídicos, que consagra o princípio da isonomia ou da justiça distributiva.
Enfim, buscar-se-á examinar, também, como se deve encarar a coisa julgada no mundo moderno, para concluir com a superação do mito da sua inatacabilidade ou valor absoluto, passando o instituto a ter um valor relativo, tanto que pode ser atacada pela ação rescisória, sofrer oposição por embargos à execução e, segundo propostas de alguns doutrinadores, até mesmo ser desconstituída por ações autônomas.
Importa destacar que a presente pesquisa se fará de preferência em textos doutrinários e jurisprudenciais. Serão examinados os posicionamentos de conceituados doutrinadores pátrios e alienígenas acerca do tema, apontando-se a conclusão que parecer mais acertada. Serão expostas as decisões mais atuais acerca do assunto proferidas pelos tribunais do país.
1. Coisa julgada – definição e regime jurídico no Direito brasileiro
1. 1. Do conceito de coisa julgada
Para se promover uma análise da coisa julgada inconstitucional, importa preliminarmente traçar um conceito de coisa julgada através da análise dos dispositivos legais pertinentes, bem como das exposições doutrinárias. Cabe ressaltar, porém, que não há um consenso na doutrina no que se refere à definição deste instituto.
O artigo 467 do Código de Processo Civil brasileiro traz a definição da coisa julgada material, descrevendo-a como "a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário".
Consoante se pode inferir da leitura do dispositivo transcrito, a coisa julgada, no entendimento do legislador, é uma eficácia da sentença, que consiste em torná-la imutável, esgotadas todas as possibilidades de recurso cabíveis. Cabe, porém, fazer algumas observações a respeito desta definição.
A grande maioria dos conceitos de coisa julgada formulados antes da doutrina de Liebman a definiam como um efeito da sentença. A partir deste autor, muitos passaram a entende-la não como um efeito, mas como uma qualidade da sentença, como é o caso, no direito pátrio, de Nelson Nery Júnior. 06
Para se facilitar a conclusão sobre esta matéria impõe-se, preliminarmente, distinguir os conceitos de efeitos, eficácia e conteúdo da sentença. O conteúdo da sentença, conforme é assente na doutrina, corresponde ao pronunciamento do juiz acerca da matéria decidida. Já a eficácia da sentença consiste na sua aptidão para produzir efeitos. Estes, por sua vez, correspondem à manifestação externa do julgado, o que dele emana para o mundo fático, podendo ser, conforme explica Ovídio Baptista, constitutivo, declaratório, condenatório, executório e mandamental. 07
Partindo-se destes conceitos, observa-se que a coisa julgada não corresponde a uma eficácia ou efeito da sentença, como dispõe a lei, mas tão somente uma qualidade desta, que a torna imutável, sendo portanto mais correto o conceito introduzido por Liebman. É que, como se disse, os efeitos da sentença são o constituir, declarar, condenar, executar e mandar. A coisa julgada, por sua vez, é uma característica – qualidade - da sentença que torna estes comandos imutáveis e indiscutíveis.
Há diferentes graus para a coisa julgada. Ela se denomina formal, ou preclusão máxima, quando, esgotados todos os recursos possíveis dentro de um processo, a decisão se torna imutável no processo em que foi prolatada. Contudo, a matéria objeto da coisa julgada formal pode ser discutida em outro processo.
Por outro lado, a coisa julgada se denomina material quando excede os limites da sentença, fazendo com que determinada relação jurídica se torne imutável, no que respeita às partes do processo do qual emanou a decisão, projetando efeitos para fora dessa relação processual, de modo que nenhum juiz possa, até mesmo em outro processo, decidir de modo contrário.
Deste modo, operando-se a coisa julgada, se acaso uma das partes desejar rediscutir a matéria em um novo processo, havendo identidade de ações, a outra parte poderá alegar a exceção da coisa julgada, impedindo que seja proferido um novo julgamento sobre a matéria. Além disso, até mesmo o magistrado, ex officio, pode declarar a existência de coisa julgada, bem como tem o dever de levar em consideração, em processos posteriores, a decisão que transitou em julgado em processos anteriores.
O artigo 468 do diploma processual civil pátrio complementa o conceito de coisa julgada, ao prescrever que "a sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas." Em outras palavras, quando a decisão faz coisa julgada, a relação jurídica decidida passa a ser regida pela disposição emanada da sentença, ainda que esta decisão seja eventualmente contrária à lei.
Contudo, deve-se ressaltar que, conforme será exposto adiante, a coisa julgada ilegal constitui uma situação diversa da coisa julgada contrária a Constituição. Conforme observa Paulo Otero 08, os valores subjacentes ao princípio constitucional do Estado de Direito - segurança, estabilidade e certeza jurídicas – que fundamentam a eficácia da coisa julgada fundada em decisão judicial violadora do direito ordinário, são insuficientes para fundamentar a validade da coisa julgada inconstitucional.
1.2. Do regime jurídico-constitucional da coisa julgada
As Constituições pátrias, tradicionalmente, trazem disposição relativa à coisa julgada. A Carta Magna de 1988 não fugiu à regra, trazendo previsão da coisa julgada em seu artigo 5º, XXXVI, como um dos direitos fundamentais.
Ocorre que, conquanto haja a previsão constitucional de proteção à coisa julgada, há autores que entendem que o instituto não representaria um princípio constitucional. Neste sentido, manifestou-se Paulo Roberto de Oliveira Lima, ao afirmar que
"os operadores do Direito, máxime os integrantes do Poder Judiciário, desatentos aos reais objetivos da Constituição, no respeitante à coisa julgada, têm prestigiado o instituto como se o mesmo pertencesse ao Direito Constitucional e se constituísse em princípio magno do sistema jurídico". 09
Posicionamento mais correto é certamente aquele exarado por Cândido Rangel Dinamarco, ao afirmar que a coisa julgada é um instituto que pertence ao direito constitucional. Afirma o autor que a coisa julgada "resolve-se em uma situação de estabilidade, definida por lei, instituída mediante o processo, garantida constitucionalmente e destinada a proporcionar segurança e paz de espírito às pessoas.(g.n.)". 10
Com efeito, a coisa julgada é instituto protegido pela Constituição, que, ao lado dos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, previstos como direitos fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro, consagra os princípios constitucionais da segurança e da certeza jurídicas. Importa ressaltar, inclusive, que disposta entre os direitos fundamentais do Estado de Direito, a coisa julgada constitui cláusula pétrea, não podendo ser abolida por Emenda Constitucional.
Todavia, é necessário analisar-se, tendo em vista uma perfeita integração do sistema normativo, o verdadeiro alcance do instituto da coisa julgada, uma vez que a referência constitucional à coisa julgada vem motivando, despropositadamente, a mais absoluta "sacralidade" do instituto. 11
Neste ponto, é importante destacar que a Constituição não assegura a irrestrita definitividade para as decisões trânsitas em julgado. A previsão constitucional expressa atinente ao instituto tem o alcance de garantir as decisões por ele acobertadas contra posteriores modificações, ao prescrever que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI CF)"
Aqui, conforme se pode observar, não há um tratamento pormenorizado do instituto, limitando-se o dispositivo a resguardar as decisões que transitaram em julgado contra posteriores alterações na legislação aplicável à relação jurídica material objeto da decisão transitada em julgado.
É certo, porém, que o constituinte não pretendeu, apenas, resguardar as decisões judiciais transitadas em julgado contra nova disciplina imposta pelo legislador, mas também objetivou garanti-las contra eventuais interferências provenientes do poder jurisdicional. 12
Outrossim, a delimitação do instituto da coisa julgada, o seu regime jurídico, os modos como se produz e os instrumentos pelos quais é protegida são definidos pela legislação ordinária, contando, inclusive, com tratamentos jurídicos distintos a depender do ramo do direito em que se aplicar.
Contra esta afirmação, poder-se-ia alegar que a regra constitucional contida no artigo 5º, XXXVI admite a interpretação de que o instituto da coisa julgada não poderia ser modificado através da legislação ordinária, de forma a ser-lhe limitada a importância ou reduzida a sua incidência, o que, contudo, não pode proceder.
Na verdade, em favor da primeira interpretação aqui adotada, revela-se a própria sistemática da criação dos direitos que assegura a irretroatividade das leis, na medida em que um direito surge da concreção de determinado suporte fático previsto em regra jurídica vigente. Sem a existência de regra jurídica vigente, para incidir quando da ocorrência do suporte fático, não há incidência a gerar fato jurídico. Desta forma, contradiz a lógica jurídica que uma legislação posterior discipline fatos pretéritos, de forma que possa vir a ensejar a alteração de sentenças transitadas em julgado.
Além disso, a existência de determinados institutos jurídicos, tais como a revisão criminal e a ação rescisória, só é possível em se admitindo que a disciplina jurídica da coisa julgada é deixada para a legislação infraconstitucional, visto que entendimento oposto conduziria, inexoravelmente, à inconstitucionalidade destes institutos. Deste modo, a modificação do instituto, mesmo que para restringir-lhe o alcance, é admissível constitucionalmente.
Esclarece Eduardo Talamine que isto não significa que o legislador infraconstitucional tenha plena liberdade para dizer quando há e quando não há coisa julgada, sendo necessário que a configuração infraconstitucional da coisa julgada submeta-se a parâmetros constitucionais, tais como os princípios da segurança jurídica, do contraditório, do devido processo e da proporcionalidade. 13
Por conseguinte, a melhor interpretação para o art. 5º, XXXVI, que certamente inspirou o legislador constituinte, é aquela que determina que o conteúdo de uma decisão não pode ser modificado após ela ter formado coisa julgada. Em outras palavras, sua intenção foi, unicamente, preservar situações jurídicas já constituídas.
Importa, porém, salientar que esta regra comporta exceções, como é o caso da lei penal posterior mais benéfica, que tem o poder de atingir a sentença penal a qualquer tempo, com a modificação ou cessação dos seus efeitos. Conforme dispõe o artigo 2º do Código Penal: "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória." Trata-se do princípio penal da retroatividade da lei mais benéfica, que implica no fato de que, no juízo criminal, jamais se opera a coisa julgada contra o réu. Este tem a prerrogativa de pleitear, a qualquer tempo, a revisão criminal, de modo que este recurso atribui à coisa julgada em matéria criminal estrutura e limites que resultam na redução da sua amplitude. 14
Constata-se, portanto, que a coisa julgada não é um instituto a que a Constituição atribuiu sacralidade, de modo que esta pode ter disciplinamento especial a lhe delimitar e restringir o alcance, o que resulta na possibilidade de que ela possa até mesmo vir a ser desconstituída, quando a segurança jurídica por ela consagrada é afrontada com outros princípios de maior valor, referentes a determinado caso concreto.
É preciso considerar, portanto, que os princípios da segurança e certeza jurídicas consubstanciados pela coisa julgada convivem com outros princípios constitucionais, e com eles devem ser harmonizados tendo em vista o completo equilíbrio do sistema jurídico.
Não obstante, na prática, os operadores do direito costumam sacrificar outros direitos e princípios, alguns deles fundamentais, em nome da preservação da autoridade absoluta da coisa julgada. É freqüente, por exemplo, que se mantenham decisões desiguais para situações jurídicas idênticas, em ofensa ao princípio da isonomia, mas em proteção à coisa julgada.
Alguns autores, como Paulo Roberto de Oliveira Lima 15, vêm alertando para o fato de que o regime jurídico da coisa julgada, definido pela doutrina tradicional e consolidado pela lei, não mais atende às exigências do Processo Civil, impondo-se uma profunda modificação.
É que, como já fora mencionado, a manutenção a qualquer custo da coisa julgada, por vezes, leva a situações que induzem à perplexidade tanto o julgador quanto as partes figurantes do processo. Deste modo, é patente a necessidade de se buscar uma adequação do instituto da coisa julgada à realidade do sistema jurídico como um todo, através da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, inclusive, no que interessa ao presente trabalho, quando transitadas em julgado sentenças contrárias à Constituição.
A esse respeito, renomados doutrinadores vêm opinando no sentido de se admitir a desconstituição de coisas julgadas violadoras de princípios fundamentais do ordenamento jurídico, em uma tendência a que se atribuiu a denominação de "relativização da coisa julgada".
2. Da coisa julgada sob uma perspectiva principiológica
2. 1. Conceito de princípios
A coisa julgada, é assente na doutrina, constitui um dos corolários dos princípios da segurança e certeza jurídicas. Por outro lado, a supremacia da Constituição é também um princípio fundamental consagrado pelo nosso ordenamento jurídico.
Sob outra perspectiva, deve-se considerar a hipótese de fundamentalidade de certos princípios consagrados constitucionalmente, os quais, em nome da razoabilidade e da proporcionalidade, deveriam prevalecer, quando confrontados com o princípio da segurança jurídica, consubstanciada pela coisa julgada, em nome da harmonia do ordenamento jurídico.
Deste modo, para se estabelecer uma reflexão acerca das decisões judiciais inconstitucionais transitadas em julgado, faz-se necessário fazer uma breve análise acerca dos princípios jurídicos.
Celso Antônio Bandeira de Melo, em conhecida passagem de seu Curso de Direito Administrativo, traz a seguinte definição de princípios:
"Princípio – já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome direito positivo." (sem grifo no original) 16
Partindo desta definição, e com o fito de se expor uma idéia precisa do que são os princípios, importa esboçar a noção de sistema. A definição presente no dicionário da língua portuguesa Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, nos permite apreender o significado do termo:
Sistema sm. 1. Conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação. 2. Disposição das partes ou dos elementos de um todo, coordenados entre si, e que funcionam como estrutura organizada.(...) 17
Pois bem, o ordenamento jurídico constitui um sistema normativo, entendido como um conjunto de normas que possuem unidade lógica e finalística, unidade esta atribuída, justamente, pelos princípios jurídicos.
É a partir dos princípios que se depreende qual o espírito do ordenamento jurídico, uma vez que eles representam as diretrizes fundamentais do sistema normativo, trazendo em si os valores mais relevantes da ordem jurídica.
O Direito constitui um sistema jurídico, e é formado por vários subsistemas. Deste modo, há os princípios gerais, que se aplicam a todo o ordenamento jurídico, e os princípios específicos, que se referem a determinados subsistemas.
Luiz Roberto Barroso 18 apresenta uma divisão dos princípios em que os classifica como fundamentais, gerais e setoriais. Conforme a divisão proposta, princípios setoriais seriam justamente aqueles que se referem a um conjunto específico de normas que tratam de um determinado tema, formando um subsistema normativo. É o caso, por exemplo, do princípio da anterioridade, que tem sua esfera de atuação restrita ao sistema jurídico tributário.
Por outro lado, tanto os princípios gerais quanto os fundamentais se irradiam por toda a ordem jurídica, distinguido-se entre si pelo fato de estes conterem as decisões políticas estruturais do Estado, enquanto aqueles correspondem a especificações dos princípios fundamentais.
A doutrina tradicional costumava distinguir normas e princípios, partindo do pressuposto de que os últimos não possuiriam a mesma normatividade. Contudo, a ciência jurídica moderna entende que os princípios, ao lado das regras, são espécies de normas jurídicas, sendo, portanto, igualmente obrigatórios.
Luiz Roberto Barroso 19 adverte que os princípios não são hierarquicamente superiores às regras. Contudo, a eles cabe, além de uma ação imediata, quando diretamente aplicáveis a determinada relação jurídica, uma ação de natureza mediata, que consiste justamente em funcionar como critério de interpretação e integração do sistema normativo.
O autor supra-aludido complementa a noção de princípios, afirmando que a violação de um princípio é ainda mais grave do que a de uma norma jurídica, na medida em que ela importa violação do ordenamento jurídico em seus alicerces, significando assim uma transgressão de todo o sistema.
Deste modo, verifica-se que os princípios são multifuncionais 20. Eles têm a função de dar unidade ao sistema normativo, harmonizando-o, além de servirem para condicionar a atuação dos poderes públicos e a interpretação e aplicação de todas as normas jurídicas vigentes.
Destaque-se que os princípios, por sua generalidade e abstração, permitem ao intérprete, por muitas vezes, superar o legalismo estrito para buscar soluções que se coadunem com os valores maiores protegidos pelo sistema. Ao mesmo tempo, eles limitam o subjetivismo a que poderia se entregar o intérprete.
Os princípios constitucionais não têm hierarquia uns sobre os outros, dado que a Constituição constitui um todo harmônico e integrado. É certo, porém, que por vezes é necessário fazer uma ponderação entre os princípios aplicáveis a determinada situação, a fim de se determinar qual aquele que se melhor se aplica à questão posta. Muitas vezes, também, deve-se ponderar quais os interesses em questão e, de acordo com o caso concreto, usufruir da melhor forma possível o que cada princípio aplicável possa oferecer para a melhor harmonização da situação jurídica controvertida.
2.2. Relação entre princípios e valores existentes no Direito
O Direito, explica Machado Neto 21, é um fenômeno cultural, no sentido de constituir uma criação do homem em sua capacidade de atuar sobre a natureza, buscando satisfazer suas necessidades.
Uma das formas do agir do homem sobre a natureza é, justamente, tomando posições perante os fatos, e emitindo sobre eles juízos de valor. "Há, portanto, uma região de objetos – os valores, em face dos quais as criações humanas se justificam. Os valores são, portanto, fins que as realizações culturais buscam realizar como meios". 22
Quando este juízo de valor envolve o reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, ensina Miguel Reale 23, temos o que se chama de regra ou norma.
Há diferentes espécies de normas que regulamentam o convívio social, representando valores que o ser humano entende por bem proteger. Àquelas que ele considerou essenciais, o mínimo necessário para que a sociedade pudesse sobreviver, atribuiu a natureza de regras jurídicas.
Deste modo, ensina Reale, o fenômeno jurídico pode ser descrito sob uma perspectiva tridimensional, nos termos de trecho a seguir transcrito:
"onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor". 24
Devemos, pois, analisar o Direito tendo como instrumento de análise os valores que buscam realizar satisfazendo as necessidades materiais e espirituais do homem.
Machado Neto relaciona a tábua de valores referida por Carlos Cossio como sendo os valores jurídicos essenciais, formadores do plexo axiológico-jurídico. São eles: ordem, segurança, poder, paz, cooperação, solidariedade e justiça. 25
Esclarece o aludido autor que o Direito, por ser fenômeno cultural, não está norteado "como uma estrela polar" no sentido desses valores, sendo que o fenômeno jurídico, em qualquer de suas manifestações, representa alguma realização desses valores.
Uma vez que o Direito constitui o instrumento de realização dos valores essenciais, tem-se que, sob uma perspectiva normativa, os princípios, ao designarem os alicerces do ordenamento jurídico, salvaguardam os valores mais fundamentais da sociedade.
Contudo, como já fora mencionado, em havendo conflito entre valores nas situações concretas que exigem a decisão do julgador, é necessário que, em cada caso, seja feita a ponderação de qual valor deverá prevalecer, através dos princípios interpretativos da razoabilidade e da proporcionalidade.
Neste sentido, manifesta-se Cândido Rangel Dinamarco 26, afirmando que nenhum princípio constitui um fim em si mesmo, mas que todos devem funcionar como meios de realizar um sistema processual justo.
A coisa julgada inconstitucional traz em seu âmago a necessidade de ponderação entre os valores da segurança jurídica e da justiça, consubstanciada na supremacia da Constituição. Cabe, portanto, uma análise mais profunda destes princípios, mister a que se dedicam os próximos capítulos.
