Tem repercutido muito a questão relacionada à concessão de habeas corpus preventivo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para aqueles intimados a comparecer a Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), criadas para a investigação de supostas irregularidades no atual Governo, de forma a evitar ordem de prisão diante da recusa a responder determinadas perguntas ou a assinar termo de compromisso.
Nesse contexto, cumpre observar que a possibilidade revela-se legítima, eis que compatível com as regras estabelecidas pela Constituição Federal (CF), a qual inseriu, entre os direitos fundamentais, a prerrogativa do silêncio, a teor do disposto no art. 5.º, LXIII, cuja redação a seguir se reproduz:
"LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (grifo nosso).
A regra constitucional transcrita deixa entrever a intenção de garantir, entre os direitos fundamentais, a impossibilidade de aquele que está sendo preso ser obrigado a produzir provas contra si próprio.
Poder-se-ia argumentar que a diretriz constitucional só teria aplicabilidade para os presos, por força da redação restritiva do dispositivo colacionado. Sem embargo, essa conclusão não se sustenta, em vista das regras básicas de interpretação relacionadas aos direitos fundamentais, entre as quais destaca-se a que aponta para a necessidade de se conferir a um dispositivo constitucional, inserido nesse capítulo, a interpretação que mais eficácia lhe empreste.
Trata-se, em outras palavras, de conferir às normas constitucionais relacionadas a direitos fundamentais o sentido que lhes confira mais efetividade, não sendo outra a lição proferida pelo eminente constitucionalista J. J. GOMES CANOTILHO, consoante se verifica no excerto a seguir reproduzido: "Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA) é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)" (grifo nosso) [1].
Cumpre destacar o trecho em que o reconhecido jurista português aponta para o campo de mais repercussão desse princípio nas Constituições, vale dizer, o dos direitos fundamentais.
Assim, quando se apresentar qualquer sorte de dúvida quanto à interpretação de norma constitucional relacionada a direitos fundamentais, deverá ser conferido a ela o sentido que mais eficácia lhe ofereça, ou seja, o sentido que lhe atribua mais densidade, de forma a preservar os fundamentos de nossa República Federativa.
No mesmo sentido, encontramos a lição de JORGE MIRANDA, outro notável jurista português, que assim se pronunciou: "Deve assentar-se no postulado de que todas as normas constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e desempenham uma função útil no ordenamento. A nenhuma pode dar-se uma interpretação que lhe retire ou diminua a razão de ser. Mais: a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação" (grifo nosso) [2].
Deverá ser, portanto, considerada inconstitucional qualquer interpretação que se pretenda oferecer a um dispositivo constitucional, mormente para aqueles inseridos entre os direitos fundamentais, que importe em retirar ou mesmo diminuir a sua eficácia.
Outrossim, cumpre observar, diante dos argumentos até o momento desenvolvidos, que a tendência ampliativa também incide sobre a redação do inc. LXIII do art. 5.º, não podendo, pois, ficar restrita apenas àqueles que estejam sendo presos.
Em outras palavras, o direito ao silêncio é prerrogativa constitucional atribuída aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, independentemente de estarem sendo submetidos à prisão, respondendo a processos ou a qualquer sorte de acusação.
Nesse sentido, cumpre observar que a diretriz apresentada pela CF tem o efeito mínimo de impedir a presença, em termos de legislação ordinária, de qualquer previsão que aponte para um sentido diverso e que, portanto, revele-se incompatível com a Lei Maior.
Aliás, exatamente por força desse aspecto se questionava a constitucionalidade do art. 186 do Código de Processo Penal (CPP), que apresentava, até 2003, a seguinte redação: "Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa" (grifo nosso).
A leitura do dispositivo legal acima transcrito revela a razão dos inúmeros questionamentos acerca da sua compatibilidade com a diretriz constitucional apresentada, pois estabelecia que a invocação do direito ao silêncio poderia ser utilizada em prejuízo da própria pessoa.
Em outras palavras, essa redação trazia um paradoxo, porque penalizava aquele que estivesse utilizando um direito constitucionalmente assegurado, o que não se pode admitir.
Promoveu-se, então, por meio de lei, uma alteração redacional de forma a compatibilizar o CPP com o disposto no art. 5.º, LXIII, da CF. Veja:
"Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei n. 10.792/03).
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei n. 10.792/03)".
Independentemente da modificação mencionada, cumpre observar que esse tema ainda suscita problemas, consoante se verifica na redação apresentada pelo art. 198 do CPP:
"Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz" (grifo nosso).
Como se depreende, o dispositivo ora em comentário insiste em estabelecer que a invocação do direito ao silêncio poderá contribuir para a formação do convencimento do Magistrado, o que não se justifica, a menos que o convencimento seja para beneficiar, e não para prejudicar o réu.
Em outro dizer, a redação apresentada pelo art. 198 só encontra legitimidade se interpretada conforme a CF, conduzindo à conclusão de que o silêncio invocado não poderá levar a um convencimento do Juiz prejudicial à parte a qual o invocou.
De toda sorte, sobreleva notar que, em razão da diretriz apontada pelo art. 5.º, LXIII, da CF, nossa Suprema Corte tem entendimento consolidado quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus com o intuito de preservar a liberdade de locomoção daqueles que, invocando o direito ao silêncio, pretendem se esquivar de perguntas as quais possam levar a uma auto-incriminação. Veja:
"[...] Este SUPREMO entende que qualquer pessoa que preste depoimento em qualquer das esferas do Poder Público pode utilizar-se do direito ao silêncio, para evitar a auto-incriminação. Explica CELSO DE MELLO que ‘[...] O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. [...]’ (HC n. 79.812, DJ 16.2.2001). Defiro a liminar. Os PACIENTES não serão obrigados a firmar Termo de Compromisso na condição de testemunhas, assegurando-lhes o direito ao silêncio quando eles, ou seus advogados, assim entenderem que as perguntas possam lhes incriminar. Comunique-se com urgência. Expeça-se salvo-conduto. Publique-se" (STF, HC n. 86.319-1, rel. Min. Marco Aurélio).
"O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável" (STF, HC n. 83.096, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 12.12.2003).
"Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio" (STF, HC n. 77.135, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 6.11.1998).
"[...] convocação para depor na CPI. Habeas corpus preventivo deferido, parcialmente, tão-só, para que seja resguardado aos acusados o direito ao silêncio, por ocasião de seus depoimentos, de referência a fatos que possam constituir elemento de sua incriminação" (STF, HC n. 80.584, rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 6.4.2001).
"O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado" (STF, HC n. 79.812, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16.2.2001, grifo nosso).
"Se o objeto da CPI é mais amplo do que os fatos em relação aos quais o cidadão intimado a depor tem sido objeto de suspeitas, do direito ao silêncio não decorre o de recusar-se de logo a depor, mas sim o de não responder às perguntas cujas respostas entenda possam vir a incriminá-lo: liminar deferida para que, comparecendo à CPI, nesses termos, possa o paciente exercê-lo, sem novamente ser preso ou ameaçado de prisão" (STF, HC n. 79.244, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 24.3.2000).
"Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito" (STF, HC n. 78.708, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 16.4.1999).
De outra parte, oportuno ainda consignar que o não-esclarecimento ao preso, investigado ou réu, quanto à possibilidade de invocação do direito ao silêncio em relação aos atos aos quais irá se submeter, importa na nulidade destes, consoante tem reiteradamente decidido o STF. Veja:
"Juizados especiais criminais. Não tendo sido o acusado informado do seu direito ao silêncio pelo Juízo (art. 5.º, LXIII), a audiência realizada, que se restringiu à sua oitiva, é nula" (STF, HC n. 82.463, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 19.12.2002). No mesmo sentido, o RHC n. 79.973, DJU de 13.10.2000.
"Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental –, de constituir, dita ‘conversa informal’, modalidade de ‘interrogatório’ sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6.º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência e da sua documentação formal faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em ‘conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não" (STF, HC n. 80.949, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 14.12.2001, grifo nosso). No mesmo sentido, o HC n. 69.818, DJU de 27.11.1992.
"Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5.º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto-incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas" (STF, HC n. 78.708, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 16.4.1999, grifo nosso).
Outrossim, sobreleva notar que as decisões proferidas por nossa Suprema Corte sobre esse tema não só asseguram o direito ao silêncio, mas também proíbem qualquer interpretação prejudicial àquele que invocou o direito constitucional em seu benefício, consoante se verifica no trecho final da decisão a seguir colacionada:
"[...] III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenação" (STF, HC n. 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 19.10.2004).
Por derradeiro, é importante observar que essa tendência, já consolidada em nossa Suprema Corte, não incide para aqueles que são intimados a comparecer na qualidade de testemunhas, em razão da possibilidade do seu enquadramento no crime de falso testemunho (art. 342 do Código Penal). A propósito do tema, é oportuno conferir a seguinte decisão:
"O comportamento do réu durante o processo na tentativa de defender-se não pode ser levado em consideração para o efeito de aumento da pena, sendo certo, também, que o réu não está obrigado a dizer a verdade (art. 5.º, LXIII, da Constituição) e que as testemunhas, se mentirosas, devem elas, sem reflexo na fixação da pena do réu em favor de quem depuseram, ser punidas, se for o caso, pelo crime de falso testemunho" (STF, HC n. 72.815, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 6.10.1995, grifo nosso).
Conclui-se, portanto, que a inclusão do direito ao silêncio em nossa CF representa importante conquista, voltada a combater desmandos muitas vezes praticados por autoridades que não têm pudor de utilizar métodos questionáveis para a apuração de fatos, prática comum em períodos ditatoriais, mas que não se compatibiliza com um Estado Democrático de Direito.
Notas
[1] Direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 162.
[2] Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1983. t. 2, p. 229.
