INTRODUÇÃO
Atualmente (julho/2005), apenas dois Estados da federação ainda não instituíram suas Defensorias Públicas: São Paulo e Santa Catarina. Em São Paulo, depois de grande esforço do "Movimento pela Defensoria Pública" [01], o Governador encaminhou à Assembléia Legislativa o anteprojeto de lei para a criação da Instituição nesse Estado [02].
No Estado de Santa Catarina, a situação é mais grave. O Constituinte estadual afastou-se do modelo determinado pelo Constituinte originário, estabelecendo na Constituição estadual que a Defensoria Pública seria exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita [03]. A Lei Complementar regulamentadora acrescentou que o cumprimento desse mister estatal seria organizado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Santa Catarina [04].
Começa a surgir movimento social buscando regularizar a situação em Santa Catarina, tendo havido audiência pública na Assembléia Legislativa catarinense no dia 10/05/2005, na qual se bradou a necessidade de implantação imediata da Defensoria estadual [05].
Ocorre que, sem adentrarmos na discussão se norma flagrantemente inconstitucional pode ou não ser descumprida pelo Chefe do Poder Executivo [06], há normas vigentes acerca da Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina, as quais devem ser revogadas por normas supervenientes ou terem sua eficácia retirada por força de ação direta de inconstitucionalidade.
Como a primeira hipótese fica para o âmbito político, resta-nos analisar e concluir pelo ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para o fim de declarar a nulidade dos mencionados diplomas, retirando sua eficácia.
1 – A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
As normas relativas à Defensoria Pública contidas na Constituição da República de 1988 são fruto do Poder Constituinte originário. Este é o Poder que faz a Constituição, não se prendendo a limites formais e materiais, sendo essencialmente político – extrajurídico [07]. Por isso, não se abre discussão acerca de inconstitucionalidade de norma originária, como o são as que tratam da Defensoria Pública.
A Constituição deve ter preservada sua força ordenadora e deve ser efetivamente obedecida [08]. Indiscutível, portanto, sua supremacia formal e material, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade hão de ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau hierárquico [09]. Assim, nas palavras abalizadas de JOSÉ AFONSO DA SILVA: "(...) todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal [10]".
Em decorrência dessa supremacia há necessidade de controlar a constitucionalidade das normas que não sejam objeto do Poder Constituinte originário. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal admite até o controle de Emendas Constitucionais [11], que são fruto do Poder Constituinte derivado. Da mesma forma perfeitamente "cabível o exame das normas das Constituições Estaduais no controle concentrado de constitucionalidade, frente ao parâmetro federal, a Constituição da República [12]".
2 – A DEFENSORIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Defensoria Pública é tratada em nossa Constituição Federal nos artigos 134 e 5.º, inciso LXXIV:
"Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV.
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º (NR)".
Art. 5.º, LXXIV – "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;"
Por força da Emenda Constitucional n. 45, de 08/12/2004 (DOU 31/12/2004) o parágrafo único passou a ser o § 1.º e acrescentou-se o § 2.º, conferindo autonomia funcional e administrativa às Defensorias Estaduais.
Verifica-se que o nosso Constituinte originário garantiu aos necessitados assistência jurídica integral e gratuita e, ao mesmo tempo, determinou que esse serviço fosse prestado pelo Estado.
Para tanto, criou a Defensoria Pública dando-lhe o status de instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Destaque-se que no mesmo nível de instituição essencial à função jurisdicional do Estado encontra-se o Ministério Público [13]. Tão é reconhecida a importância da Defensoria Pública que o Constituinte derivado acaba de lhe conferir autonomia funcional, administrativa e orçamentária.
Assim, na prestação de assistência jurídica integral e gratuita o Estado somente pode fazê-la por meio da Defensoria Pública.
3 – DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL
Como se disse, o Poder Constituinte originário não encontra limites. O mesmo não se pode dizer do Poder Constituinte derivado (reformador), o qual sofre limitações expressas e implícitas. Também limitado é o Poder Constituinte decorrente, o qual é conferido aos Estados-membros em virtude de sua autonomia político-administrativa garantida pela Constituição Federal.
Detém os Estados-membros capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e auto-administração. Contudo, repita-se, devem observar obrigatoriamente a Constituição Federal no que se refere aos princípios constitucionais sensíveis e princípios constitucionais estabelecidos, sendo que estes são, na lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA:
"(...) os que limitam a autonomia organizatória dos Estados; são aquelas regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, bem como os princípios de organização política, social e econômica, que determinam o retraimento da autonomia estadual, cuja identificação reclama pesquisa no texto da Constituição.
(...)
Limitações expressas ao Constituinte Estadual – São consubstanciadas em dois tipos de regras: uma de natureza vedatória e outras, mandatórias.
(...)
As mandatórias consistem em disposições que, de maneira explícita e direta, determinam aos Estados a observância de princípios, de sorte que, na sua organização constitucional e normativa, hão que adotá-los, o que importa confranger sua liberdade organizatória aos limites positivamente determinados; assim, por exemplo, o Constituinte Estadual tem que dispor: (...) (i) sobre a organização da Defensoria Pública com as atribuições, direitos e garantias constantes dos arts. 134 e 135. [14]"
Portanto, têm os Estados da nossa federação que seguirem o modelo constitucional de prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. As constituições estaduais devem repetir as normas da Constituição Federal, pois se trata de limitação expressa a diferente tratamento da matéria.
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de várias vezes apreciar a questão da simetria que deve haver na elaboração/reforma das constituições estaduais e o contido na Constituição Federal, destacando-se, por oportuno, a declaração de inconstitucionalidade de trecho do art. 45 da Constituição Gaúcha que estendia aos servidores públicos estaduais a assistência jurídica integral e gratuita prestada pela Defensoria Pública do Estado [15].
Por esgotar a matéria, pede-se vênia para transcrever as sábias palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA:
"Defensorias Públicas estaduais. Os Estados não têm a faculdade de escolher se instituem e mantêm, ou não, a Defensoria Pública. Trata-se de instituição já estabelecida para eles na Constituição Federal, sujeita até mesmo a normas gerais a serem prescritas em lei complementar federal para a sua organização em cada Estado, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes, como vimos, a garantia de inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Não satisfaz aos ditames do art. 134 a simples criação ou manutenção de procuradoria de assistência judiciária, subordinada à Procuradoria-Geral ou à Advocacia-Geral. A Constituição considera a Defensoria Pública uma instituição essencial à função jurisdicional, destinada à orientação jurídica e à defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV. Se é uma instituição e ainda sujeita a normas gerais de lei complementar federal, a toda evidência não pode ser órgão subordinado ou parte de outra instituição, que não ao próprio Estado, por meio de uma Secretaria, que deverá ser a Secretaria da Justiça, até porque a distribuição de seus membros – os Defensores Públicos – deve ser feita diferente da dos Procuradores do Estado [16]".
Não resta, portanto, dúvida de que os Estados-membros devem criar Defensorias estaduais nos mesmos moldes contemplados na Constituição Federal.
4 – AS NORMAS DA DEFENSORIA PÚBLICA CATARINENSE
A Constituição do Estado de Santa Catarina trata da Defensoria Pública nos seguintes termos:
"Art. 104. A Defensoria Pública será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, nos termos de lei complementar".
Dando cumprimento a esse artigo, foi promulgada a Lei Complementar n. 155, de 15 de abril de 1997:
"Art. 1º Fica instituída, pela presente Lei Complementar, na forma do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pública, que será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, organizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Santa Catarina – OAB/SC.
(...)"
O art. 104 da Constituição catarinense e a Lei Complementar n. 105 representam clara ofensa direta ao texto da Constituição Federal que trata da Defensoria Pública (art. 134). Enquanto este cria uma instituição pública essencial à função jurisdicional, com criação de cargos de carreira, providos mediante concurso público de provas e títulos, assegurando a inamovibilidade, vedando o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, aqueles transferem essa obrigação à Ordem dos Advogados do Brasil, que fica responsável por instituí-la através de lista de advogados. Resume SÉRGIO LUIZ JUNKES que "a Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina não passa de um convênio através do qual a OAB, por meio de advogados privados, presta assistência jurídica [rectius: judiciária] aos necessitados [17]". Não precisa muito esforço para concluir que o modelo catarinense é inconstitucional. Trata-se, repita-se, de ofensa direta ao art. 134 da Constituição Federal.
Tão evidente é a inconstitucionalidade do modelo catarinense que a Resolução n. 31 de 30/07/2003, da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, firmada pelo Secretário NILMÁRIO MIRANDA, recomendou ao Governador de Santa Catarina que implantasse, com urgência, a Defensoria Pública no Estado (esta recomendação também foi estendida a São Paulo e Goiás – tendo este finalmente organizado a Defensoria em abril/2005).
Não bastasse tudo isso, o Estado-membro que não cumpre com sua obrigação de instituir a Defensoria Pública acaba por ofender o direito fundamental do necessitado de acesso à jurisdição, bem como o princípio fundamental da cidadania. MAURO CAPPELLETTI firmou com pena de ouro que o "acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos [18]". Também se pode encontrar ofensa aos princípios constitucionais da isonomia (na sua dimensão material), do devido processo legal, dentre outros.
Infelizmente, tanto a União, quanto os Estados-membros têm sido omissos no cumprimento do mandamento constitucional de instituir/estruturar condignamente as Defensorias Públicas. Relatório da Organização das Nações Unidas sobre o Judiciário realizado em nosso país no ano de 2004 e divulgado em março deste ano indica que o principal problema no Brasil é a falta de acesso da população marginalizada à Justiça. Insista-se, o maior problema do Judiciário no Brasil é a ausência de Defensorias Públicas, tanto que esse relatório recomendou ao nosso governo a estruturação eficiente da Defensoria Pública. Comentando esse relatório disse o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro ÉDSON VIDIGAL que o "Judiciário no Brasil está mais para os endinheirados [19]".
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sendo o ápice das normas de um Estado Democrático de Direito, todas as normas infraconstitucionais devem correspondência formal e material à Constituição Federal.
Até as Emendas Constitucionais estão sujeitas ao controle de constitucionalidade. O mesmo se diga das Constituições estaduais, que devem respeito aos princípios constitucionais sensíveis e aos princípios constitucionais estabelecidos.
A Defensoria Pública foi criada pelo Constituinte originário para prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, sendo tratada como instituição essencial à função jurisdicional. A norma constitucional determinou que os Estados-membros criassem as Defensorias estaduais seguindo o modelo federal.
Somente por meio da Defensoria Pública é que o Estado pode prestar esse serviço. Outros modelos não têm amparo constitucional.
A Defensoria Pública em Santa Catarina é tratada na Constituição estadual e na Lei Complementar n. 155/1997 como mero convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil, em flagrante desrespeito à Constituição Federal.
Evidente a inconstitucionalidade dessas normas que devem ser levadas à apreciação do Supremo Tribunal Federal para, em ação direta, declarar a nulidade e retirar a eficácia desses diplomas.
Bibliografia consultada
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.
JUNKES, Sérgio Luiz. A defensoria pública no Brasil: aspectos funcionais e estruturais. In. "Revista da ESMESC – Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina", ano 9, vol. 16, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2.ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9.ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
_____. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 4.ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2.ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis 9.868 e 9.882/99. São Paulo: Ed. RT, 2001.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 16.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
Notas
01
Vide http://www.movimentopeladefensoriapublica.hpg.ig.com.br/;02
http://conjur.estadao.com.br/static/text/36063,1;03
"Art. 104. A Defensoria Pública será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, nos termos de lei complementar."04
LC n. 155, de 05/07/1995: "Art. 1º Fica instituída, pela presente Lei Complementar, na forma do art. 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pública, que será exercida pela Defensoria Dativa e Assistência Judiciária Gratuita, organizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Santa Catarina – OAB/SC."05
Ata disponível em www.anadep.org.br.06
Sustenta Alexandre de Moraes que, como os demais Poderes do Estado, está obrigado o Executivo a pautar-se pela estrita legalidade, não há como exigir do Chefe do Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional. O autor assinala posicionamento contrário (Direito Constitucional. 9.ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. pp. 560/561).07
Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 14.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 146.8
Oswaldo Luiz Palu. Controle de Constitucionalidade. 2.ª ed. São Paulo: Editora RT, 2001. p. 56.09
"Na realidade, essa preocupação, realçada pelo magistério doutrinário, tem em perspectiva um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau hierárquico" (Informativo 379 do STF - Rcl-2986 – Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 11/03/2005).10
Curso de Direito Constitucional positivo. 16.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 48.11
RTJ 151/755; Oswaldo Luiz Palu. Op. cit., p. 65.12
Osvaldo Luiz Palu. Idem, p. 250.13
CF, art. 127.14
Op. cit. pp. 595/596.15
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RITO DO ART. 12 DA LEI 9.868. ART. 45 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ALÍNEA A DO ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 9.230/1991 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ATRIBUIÇÃO À DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DA DEFESA DE SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS PROCESSADOS CIVIL OU CRIMINALMENTE EM RAZÃO DE ATO PRATICADO NO EXERCÍCIO REGULAR DE SUAS FUNÇÕES. OFENSA AO ART. 134 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.1. Norma estadual que atribui à Defensoria Pública do estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo extrapola o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5.º, LXXIV.
2. Declaração da inconstitucionalidade da expressão ‘bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais", contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do estado do Rio Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos do art. 27 da Lei 9.868, para que declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a partir de 31 de dezembro de 2004." (ADIn 3.022-1 – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – DJ 04/03/2005).
16
Curso... cit., p. 617.17
A defensoria pública no Brasil: aspectos funcionais e estruturais. In. Revista da ESMESC – Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, ano 9, vol. 16, 2003, p. 148.18
Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988. p. 12.19
In. http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/imprime_noticia.asp?seq_noticia=13512
