Restam situações donde emerge a dissolução parcial da sociedade comercial, de acordo com doutrina aqui referida: (54) a vontade dos sócios; a falência de um dos sócios; exclusão de sócio. E, por força do entendimento que acolhe a "sociedade unipessoal", ainda que sejam dois os sócios componentes da sociedade teremos a dissolução parcial.
VI.1 - A Convenção:
A convenção entre os sócios pode operar a dissolução parcial como consigna a doutrina, ou seja, permite-se que um dos participantes se retire apurando seus haveres, mas subsistindo a sociedade. Ao que parece, na essência, essa causa se confunde com o direito de retirada do sócio nas sociedades de pessoas de prazo indeterminado (artigo 335, nº 5, do Código Comercial).
Sendo a sociedade por cotas de responsabilidade limitada ou por tempo certo, os sócios podem consentir também na saída daquele que demonstrar tal interesse, mas apenas por mera liberalidade, posto que nesses tipos societários só por motivo justificado, e via judicial, poderia o descontente buscar sair do quadro social e levar consigo seus haveres (artigo 15 da Lei 3.708/19 e artigo 336, nºs 1, 2 e 3 do Código Comercial).
VI.2 - A Falência de um dos Sócios:
Decretada a falência de um dos sócios se dará a dissolução parcial ingressado para a massa "somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato. Se este nada dispuser a respeito, a apuração far-se-á judicialmente, salvo se, por lei ou pelo contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente após o pagamento de todo passivo da sociedade, entrarão para a massa" (artigo 48 da Lei de Falências).
A doutrina é abundante acerca da derrogação da parte final do nº 2 do artigo 335 do Código Comercial. Interessante sobre o tema é a observação de CUNHA PEIXOTO, referida no voto vencido do Desembargador Doreste Baptista do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, inserto na Ap. Cível nº 5.233/92, julgado em 27.04.93 (IOB 3/9303: "Mas, nem sempre o problema aparece com esta facilidade. E a falência do sócio, independente de previsão contratual ou de disposição expressa de lei, pode acarretar a dissolução da sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Com efeito, a apuração dos haveres do sócio falido e o conseqüente pagamento de sua parte tem lugar com aquisição de sua cota pela sociedade, e a esta só é lícito proceder com fundos disponíveis e sem ofensa do capital. Ora, se a sociedade não tem fundos disponíveis e os outros sócios não tomam a si a cota, ou não acordam em transferi-la a terceiro, a sociedade entra, fatalmente, em dissolução. Não é possível o pagamento puro e simples da parte do sócio falido sem a existência de fundo disponível, porque isto viria em ofensa ao capital, o que vai em arrepio à lei(55)".
Deve-se observar que o quadro dissolutório criado não tem como causa propriamente dita a falência do sócio. Aqui, a razão da dissolução total é a impossibilidade do cumprimento do intuito e fim social, pela perda ou insuficiência do capital social. O problema gerado no capital social, decorre sim, da falência do sócio, e poderia ser outro o fato, mas a dissolução total se operará em conformidade com o artigo 336, nº 1, do Código Comercial.
VI.3 - Direito de Retirada:
O direito de retirada previsto no artigo 335, nº 5, do Código Comercial, que gerava a dissolução total da sociedade em sendo esta constituída por tempo indeterminado, está a evidenciar o forte reinado do individualismo existente à época da criação daquele diploma legal. Mas pelas razões já expostas relativas à atual ótica da empresa, a intenção do sócio de se afastar da sociedade não desemboca na dissolução total. Pelo contrário, permite-se a apuração de seus haveres, permanecendo a pessoa jurídica.
O direito de denúncia do sócio estrutura-se no fato de que ninguém é obrigado a contratar contra sua vontade, todavia, esse direito não pode chegar ao extremo de obstar o direito dos outros sócios de continuarem a sociedade. WALDEMAR FEREIRA(56) vê no dispositivo uma norma de ordem pública, logo, irrenunciável, cujo direito é potestativo(57), de forma que não se cogita de perquirir os motivos do sócio desinteressado.
RUBENS REQUIÃO(58), entende que pode renunciar nos estatutos sociais ao direito de dissolver a sociedade por vontade daquele que almeja a despedida imotivada, desde que a renúncia não se enderece ao direito de pedir a dissolução total por motivo justificado.
No escopo de preservar a sociedade, assim, colhem-se na jurisprudência vários casos(59) em que se transforma o pedido de dissolução total em parcial, com a extinção do vínculo social frente ao sócio que se despede, se retira e leva consigo seus haveres, em pagamento a vista, de acordo com a verificação física e contábil dos valores do ativo, como se total fosse a dissolução.
Na realidade o direito de recesso é atributo das sociedades de capitais e serve para coibir abusos contra a minoria, pois esta poderá diante a dissidência gerada pela alteração do contrato social solicitar a saída (artigo 15 da Lei 3.708/19). A dissolução parcial fundada na despedida de sociedade constituída por tempo indeterminado, sem questionamento de justa causa, não cabe apenas à minoria, pelo contrário, a todo e qualquer sócio.
VI.4 - Exclusão de Sócio:
Será causa de dissolução parcial da sociedade a exclusão de um dos sócios pela unanimidade (60) dos demais, consoante se vê dos artigos 289, 317, 336, nºs 2 e 3 e 339 do Código Comercial.
A exclusão, prevista em vários diplomas estrangeiros (v.g. Alemanha, Áustria, Suíça, Itália, França e Portugal) difere do direito de recesso: este é uma faculdade conferida ao sócio (artigo 335, nº 5 e artigo 15 do Decreto 3.708/19), enquanto aquela funciona como uma sanção já que o sócio é expulso da sociedade, de maneira que deve ser considerada como "retirada forçada do sócio de uma sociedade comercial". (62)
Essa providência, tomada pelos demais sócios independentemente se a maioria ou não do capital social e não pela sociedade, se faz necessária para preservar a pessoa jurídica constituída.
São casos de expulsão de sócio: a) a não integralização do capital social; b) a inabilidade, incapacidade moral ou civil do sócio; c) abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais e fuga de alguns dos sócios; d) outras causas justificadas (artigo 339 do Código Comercial).
A inabilidade é a falta de aptidão do sócio para execução de suas atividades em benefício da sociedade; a incapacidade moral traduz um conceito aberto demais, variando muito em razão do local e época, dependendo sempre de uma sentença para que se a tenha como caracterizada, apesar da posição de WALDEMAR FERREIRA(63) que considera duvidosa a exigência de decisão judicial a respeito; a incapacidade civil dependerá sempre de prévia apreciação pelo Judiciário; o abuso, a prevaricação (sentido amplo e não jurídico penal) e a fuga de um dos sócios designam simplesmente descumprimento de qualquer obrigação social; outras causas justificadas são apontadas pela doutrina, dentre as quais: a recusa sistemática de tomar parte nas deliberações a fim de não assumir responsabilidades juntamente com os demais sócios, o uso abusivo da firma ou razão social, negar o sócio gerente a qualquer sócio o exame dos livros, papéis e documentos(64) entre outros.
Vale lembrar que graves desinteligências entre os sócios, que acarretam a perda da affectio societatis, abalam o desenvolvimento regular do intuito e fim social da sociedade, fundando-se essa causa no artigo 336, nº 1, do Código Comercial.
Todas essas causas sinalizam para a dissolução parcial da sociedade e não para a drástica extinção dela. Explica RUBENS REQUIÃO que o Código Comercial no artigo 289 criou uma exceção à teoria individualista e abriu a possibilidade aos sócios de pleitearem o cumprimento do compromisso assumido ou rescisão frente ao inadimplente(65), fazendo com que a sociedade não se dissolvesse. Como aponta REQUIÃO, dentro de uma linha lógica, deveria a não integralização do capital ser causa de dissolução total porque nesta oportunidade já estaria constituída a sociedade.
O procedimento poderá ser extrajudicial, como aliás já previa o artigo 6º, inciso I, c, da Lei 6.939/81 e Instrução Normativa 7 do DNRC, de 16.09.86, disposições legais revogadas pela atual Lei 8.934/94, desde que indicado o motivo e a destinação do capital social, quando se tratar de exclusão de sócio minoritário, mas deverá ser judicial quando se tratar de afastamento compulsório de sócio majoritário.
Não há necessidade de cláusula contratual expressa no sentido de se permitir a exclusão de qualquer dos sócios, bastando que ocorra uma das causas elencadas pela lei ou outra que evidencie ser justo o afastamento do sócio rejeitado.
Atualmente, a Lei 8.934/94 proíbe o arquivamento da "alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva" (artigo 35, VI), parecendo que os sócios possam renunciar totalmente o direito de exclusão de um dos integrantes do quadro societário. Interpretar desta forma o dispositivo não se coaduna com o fim social. O dispositivo deve ser visto como a possibilidade de se vedar a exclusão do sócio em certas hipóteses previstas contratualmente, assim, limitando o campo de atuação dos integrantes da sociedade. Por outras palavras, os demais sócios só poderiam expulsar o indesejado diante das situações previstas na lei ou fora daquelas previamente pactuadas, já que situações destipificadas de plano como causadores do direito de exclusão que venha, por exemplo, proibir o afastamento do sócio que desfalca os cofres da sociedade, que seja condenado por crime cuja pena vede o exercício da atividade mercantil, ou outra causa que coloque em risco a própria sobrevivência da sociedade.
Poder-se-ia cogitar que o artigo 35, inciso VI, da Lei 8.934/94 tratasse de um problema meramente instrumental, ou seja, diante da existência de uma cláusula restritiva de "alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social", esta só poderia se dar judicialmente. Aqui, bastando a existência da cláusula limitadora, ainda que genérica, teríamos obrigatoriamente a demanda judicial e, portanto, procedimento dissolutório parcial, o que parece ser mais gravoso para o ente societário.
Ao órgão administrativo deve-se outorgar o poder de avaliar o conteúdo da restrição contratual, acolhendo-se a alteração formulada pela maioria do capital social quando esta estiver fora dos limites da restrição pactuada, ou ainda, quando presentes indícios veementes de improbidade do sócio excluído e prova de sua incapacidade para figurar no quadro societário por força de sentença condenatória, com trânsito em julgado, que o proíba do exercício da atividade mercantil.
Parece que a intenção do legislador, ao redigir o inciso VI do artigo 35, foi de proteção dos sócios minoritários diante da maioria do capital social que, via de regra, exerce o poder de exclusão ainda que este dependa necessariamente dele (capital social), sendo inferiores numericamente os casos de exclusão do sócio majoritário pela minoria do capital social.
Mas essa proteção não deve ser interpretada em detrimento da empresa, indo ao ponto de se evitar a exclusão extrajudicial do sócio minoritário pela simples existência de cláusula genérica que proíba a alteração do contrato por vontade da maioria do capital. Evidentemente, o sócio minoritário poderá demandar judicialmente se sua exclusão se deu contra o conteúdo da cláusula restritiva, podendo até reintegrar-se no quadro social.
VII - Liquidação e Apuração de Haveres:
VII.1 - Liquidação:
O procedimento de liquidação das limitadas - se não puder ser simplificado, como normalmente ocorre, a ponto de ensejar o pagamento do passivo, a realização do ativo e a partilha do remanescente em tempo hábil para que sejam formalizadas, em ato único (o distrato), a dissolução, a liquidação e a extinção - instaura-se após a ocorrência de uma das causas dissolutórias previstas na lei ou no contrato, operando-se a mudança do status da sociedade, notadamente quanto às responsabilidades dos sócios e gerentes(66), e perdurando, no período, a personalidade jurídica(67) (artigo 10 do Decreto nº 3.708/19).
Omisso o contrato, a liquidação ordinária deve observar os princípios constantes da Lei nº 6.404/76, passando a sociedade a funcionar com a denominação social seguida das palavras "em liquidação" (artigo 212), sob a responsabilidade de liquidante-sócio ou de terceiro que os cotistas designarem por maioria (artigo 208), eleição que, via de regra, recai sobre o sócio-gerente. Na indicação do liquidante, especialmente na liquidação judicial, a jurisprudência tem privilegiado a escolha de sócio, na medida em que a atribuição da função a terceiro é mais onerosa, justificando-se apenas quando haja discórdia insuperável entre os quotistas, ou quando estes forem apenas dois(68). Os poderes e deveres do liquidante estão arrolados nos artigos 210 e 211 da Lei 6.404/76, cuja aplicação às sociedades limitadas deve receber as necessárias adaptações; dentre eles figura o de colocar os demais sócios a par dos atos e operações de liquidação praticados, com frequência que entre eles se estabelecer por maioria (artigo 213), posto que raramente o contrato social contempla a realização de reuniões rotineiras, para esse mister.
É evidente que nada disso ocorre na grande maioria das sociedades limitadas, que pelo seu porte, pela pouca complexidade das relações obrigacionais e mesmo do passivo a saldar, adotam modo de liquidação mais singelo, em que a dissolução, liquidação e extinção são condensadas em ato único (o distrato, por assim dizer tout court), que obrigatoriamente deverá ser levado a arquivamento, no Registro do Comércio, para que os sócios e gerentes se exonerem das responsabilidades pelas dívidas sociais, sempre ressalvado o direito do credor não satisfeito (Lei 6.404/76, artigo 218).
A dissolução e a extinção, esta resultante de liquidação regular, devem ser traduzidas no distrato, cujo arquivamento na Junta Comercial importa na eficácia das operações, perante terceiros. Vale notar que tal distrato poderá não ter essa abrangência, limitando-se a consignar a causa de dissolução e a instauração do estado de liquidação; neste caso, é possível que seja aditado, v.g., se omisso quanto à nomeação do liquidante e ao acréscimo, à denominação social, da cláusula "em liquidação" (69).
J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, critica o sistema legal do Código Comercial porque declara dissolvida a sociedade antes da liquidação, apontando que a verdadeira dissolução só ocorre depois daquela (liquidação), (70) mas se vê nesta crítica que o citado autor considerou a dissolução como a "extinção" da sociedade e não como causa que a leva ao fim, ou ainda como procedimento.
Como já mencionado, consiste a liquidação na apuração do ativo da sociedade e no pagamento de seu passivo, podendo ser extrajudicial ou judicial, sem relação direta com a forma em que se deu a dissolução da sociedade; ou seja, os sócios podem ter chegado à conclusão da causa dissolutória mas terem divergido quanto ao procedimento liquidatório, ou, ainda, a sociedade pode ter sido alcançada por dissolução judicial, não obstante seus integrantes chegam a adotar a liquidação amigável. Em regra, se observará o disposto no contrato social, mas em caso de omissão dever-se-ão seguir os artigos 344 e seguintes do Código Comercial. Quando judicial, o juízo por onde se processa a liquidação da sociedade dissolvida pela falência de um dos sócios é o da sede da sociedade e não o universal da falência.
A liquidação e partilha são procedimentos aplicáveis às sociedades que se dissolvem totalmente, enquanto a apuração de haveres é mecanismo próprio das sociedades dissolvidas parcialmente, já que nesta última hipótese busca-se definir o montante devido pela sociedade a sócio dissidente, excluído ou aos herdeiros do sócio pré-morto.
É bom ter-se em mente que a liquidação é instituída no interesse dos sócios, não podendo os credores intervir nela já que tem à disposição ações judiciais pertinentes e o pedido de falência. Mas a liquidação não é operação essencial, pois poderá a sociedade se extinguir sem que tenha por ela passado, como nos casos dela ter tido existência fugaz e nominal, sem a realização de qualquer operação ou na situação de a sociedade não possuir passivo e seu ativo estar representado em dinheiro.
Durante a fase de liquidação, a sociedade não perde sua personalidade jurídica e muito menos pode ser designada como um "comunhão de interesses" (71), sendo que o liquidante a representará fazendo uso da firma ou razão social acrescida da expressão "em liquidação" (artigo 344 do Código Comercial) e praticando atos tendentes à solução das pendências da sociedade.
Poderá ser liquidante o sócio-gerente, qualquer outro sócio ou terceiro estranho por convenção dos integrantes da sociedade ou por decisão judicial em caso de empate ou discórdia entre os sócios ou, ainda, em caso de ter sido escolhida pessoa inidônea para o cargo.
Competem ao liquidante as obrigações do artigo 345 do Código Comercial, podendo ser destituído no caso de descumprimento de seus deveres e responder pelos prejuízos que deu causa culposa ou dolosamente, sendo que neste último caso poderá ser responsabilizado penalmente. Se dativo o liquidante, perderá o direito à remuneração do exercício do cargo (artigo 347 do Código Comercial).
Embora reconheça uma tendência prática, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA se posiciona contra a possibilidade do liquidante abrir créditos em bancos sem a expressa autorização dos sócios ou expressa outorga de poderes no contrato social ou ato de sua nomeação(72). Também não poderá o liquidante, sem anuência expressa, especial e escrita dos sócios, hipotecar bens sociais, pois aquele ostenta a posição de mandatário (artigo 145, 2ª alínea, c/c artigo 351 do Código Comercial).
Aprovada a divisão e partilha cessa a responsabilidade dos sócios e liquidante, facultando-se o prazo decadencial de dez dias, a partir da comunicação, ao sócio que se sentir prejudicado para impugnar a liquidação.
RUBENS REQUIÃO aconselha que deve ser elaborado relatório final pelo liquidante para que seja levado à Junta Comercial para arquivamento, provando-se assim o fim da personalidade jurídica da sociedade(73).
VII.2 - Apuração de Haveres:
Conforme já dito, a apuração de haveres é procedimento aplicado às hipóteses de dissolução parcial das sociedades para se aquilatar o valor do sócio pré-morto, dissidente ou excluído.
Em regra, deve-se seguir a forma de apuração de haveres pactuada no contrato social em se tratando de dissolução parcial, mas por aplicação analógica do artigo 15 do Decreto 3.708/19, permite-se aos sócios obter o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporção do último balanço aprovado, inclusive nos casos de exclusão ou de sócio pré-morto.
Entretanto, para se evitar locupletamento ilícito em favor da sociedade ou sócios remanescentes, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 265, dispondo que "na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído, ou que se retirou.
A retirada motivada, ou seja, aquela que decorre de justa causa para a dissolução parcial da sociedade, fundada em perda da affectio societatis, e não no direito de retirada em face de alteração contratual ou saída imotivada, importará a apuração real e atualizada do patrimônio social, como se dissolução total fosse, para reembolso do sócio que se retira em uma única parcela. Ao contrário, quando a retirada se der por força de alteração do contrato social ou for imotivada, dever-se-á observar o estabelecido no contrato social como forma de apuração de haveres, salvo ofensa a princípios de ordem pública e manifesto desequilíbrio de deveres e obrigações em favor da sociedade ou sócios remanescentes. Nestas últimas circunstâncias, a apuração será real e efetiva, com conhecimento pleno do valor de mercado da universalidade dos bens que componham o patrimônio da sociedade (Recursos Especiais nºs 38.160-6-SP e 35.702-0-SP, datados de 09.11.93 e 27.09.93, da lavra do Min. Rel. Waldemar Zveiter, Superior Tribunal de Justiça).
Assim, em se tratando de direito de retirada por divergência de decisão quanto à alteração do contrato social, a jurisprudência se inclina para a apuração do quinhão do sócio retirante em balanço especial, pois o balanço ordinário nem sempre retrata o real direito do dissidente, devendo, todavia, ser observado quanto à forma de pagamento o estabelecido no contrato. Nesse sentido, Ap. nº 44.742-1, da 6ª Câmara Civil do TAC-PR, rel. Eli de Souza, j. em 04.11.91; Ap. nº 29.400, 2ª Turma do TJ-DF, rel. Getúlio Morais Oliveira, j. em 04.03.94; Embargos Infringentes nº 140/91, TJ-RJ, rel. Fernando Celso Guimarães, j. em 29.04.92.
Em relação aos haveres do sócio pré-morto. Por sua vez, já decidiu o Tribunal de Alçada do Paraná que a apuração dos haveres obedecerá os mesmos critérios anteriormente deduzidos (balanço especial), devendo ser pagos a vista e em única parcela (Ap. nº 43.027-5, Ponta Grossa, 1ª Câmara Civil, Rel. Celso Guimarães, j. em 30.12.91), mas convém relevar que o acórdão trata de cláusula contratual, quanto à forma de apuração de haveres e respectivo pagamento (em dois anos), datada há mais de trinta anos.
As reservas, ou seja, lucros não distribuídos e destinados a garantir e reforçar o capital social, se legais, pertencem à sociedade, logo, não são consideradas para apuração de haveres; entretanto, se as reservas forem facultativas ou estatutárias, serão levadas em conta.
Os bens imateriais ou incorpóreos, tais como o direito ao ponto, a clientela, o aviamento, entre outros, não devem integrar o patrimônio líquido social para apuração de haveres porque fatalmente acarretariam a dissolução total da sociedade diante da provável ausência de liquidez para composição de tais valores em benefício do sócio que se retira.
Ademais, se na dissolução total não se leva em conta tais elementos para realização do ativo liquidando, por que deveria o sócio retirante beneficiar-se desses elementos na dissolução parcial? Se o fim da dissolução parcial é a permanência da entidade empresarial, não há sentido o sacrifício total desta em benefício exclusivo do sócio que se afasta, porquanto, os bens imateriais da empresa só tem razão de ser enquanto esta exista.
Todavia, a questão é discutível na doutrina e jurisprudência, situando-se HERNANI ESTRELLA(74) contra a consideração do fundo de comércio para apuração dos haveres do sócio que se retira, ao passo existe acórdão que manda leva-lo em conta na liquidação de sentença(75).
Por fim, o momento da apuração de haveres deve ser aquele que, de fato, o sócio se afastou da vida societária, evitando-se, desta forma, que padeça diminuição de seu patrimônio por atos que não teve participação ou que seja beneficiado sem justa causa por lucro societário que não teve sua contribuição(76).
