"O Direito não é, senão, um
instrumento de ordenação social."
(Eduardo Nóvoa Monreal)
Sumário: 1. Introdução. 2. Incompetência do CNJ para regulamentar dispositivo constitucional. 3. Atividade jurídica anterior à colação de grau. 4. Previsão legal da atividade jurídica do estagiário de advocacia. 5. Previsão legal da atividade jurídica do estagiário do MP. 6. Pós-graduação e atividade jurídica: breves reflexões. 7. Resolução CNJ n. 11/2006 versus Súmula 266 do STJ. 8. Considerações finais. 9. Apêndice. 10. Bibliografia. 11. Notas.
1. Introdução
No dia 31 de janeiro de 2006, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n. 11, publicada no Diário da Justiça no dia 3 de fevereiro de 2006, que regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura nacional. De acordo com os considerandos, o CNJ foi movido, entre outros motivos, "pela necessidade de estabelecer regras e critérios gerais e uniformes, enquanto não for editado o Estatuto da Magistratura, que permitam aos Tribunais adotar providências de modo a compatibilizar suas ações, na tarefa de seleção de magistrados, com os princípios implementados pela Emenda Constitucional n. 45/2004".
A idéia inicial deste artigo é ponderar sobre determinados aspectos da Resolução n. 11/06 e demonstrar a ilegitimidade do Conselho para editá-la nos moldes em que foi elaborada, como instrumento legal impositivo, além da irrazoabilidade e inconsistência jurídica da medida.
O primeiro considerando, por si só, já se trata de confissão da impropriedade da Resolução. Assim como no processo penal a confissão não basta para condenação do acusado, é preciso também aqui demonstrar onde residem as impropriedades desse ato emanado do noviço órgão do Poder Judiciário.
2. Incompetência do CNJ para regulamentar dispositivo constitucional
O art. 93, caput, da Constituição Federal impõe que "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios". Estabelecida está a nossa primeira premissa: o Estatuto da Magistratura, que será talhado sob a forma de lei complementar (e não retalhado em atos regulamentares ilegítimos), há de nascer mediante projeto de lei oriundo do STF, e, obrigatoriamente, deverá obedecer aos princípios constitucionalmente estabelecidos, entre eles a exigência do bacharel em direito contar com, no mínimo, três anos de atividade jurídica para o exercício da judicatura, esta parte conforme a redação do art. 93, inc. I, da CF.
Mais adiante, também por obra da EC 45/04, a Carta Magna dispõe acerca da competência do CNJ e a ele atribui a tarefa de "zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências" (art. 103-B, §4.º, inc. I). Não se cuida de regulamentar a Constituição Federal, porém de regulamentar o Estatuto da Magistratura, no intuito de lhe garantir o devido cumprimento. Por outras palavras, a incumbência de regulamentar o dispositivo constitucional referente ao que é atividade jurídica é, prima facie, do STF [01], mediante lei complementar, nos termos do art. 93, I, da CF.
Esta é a nódoa de número um de tantas outras que serão apontadas neste texto: o CNJ não tem competência para regulamentar atividade jurídica, pois ao fazê-lo extrapolou o que lhe cabia. O CNJ é tão ilegítimo para regulamentar o que se compreende por atividade jurídica quanto as comissões de concurso da magistratura, que o fazem por intermédio de editais. Logo, trata-se de violação ao princípio da legalidade, vez que a Lei Maior não cometeu ao CNJ a função de regulamentar o seu art. 93, I, mas sim, em caráter inicial, ao STF, por meio de lei complementar.
Em segundo lugar, o Conselho poderia ter expedido recomendação aos Tribunais brasileiros quanto ao que viria a ser considerado atividade jurídica e os marcos inicial e final para o cômputo dos três anos, guindado a requisito para a investidura, neste particular, no cargo de magistrado [02]. Essa resolução [03] deve ser lida como se recomendação fosse, ante a sua impossibilidade jurídica de ser tratada como resolução propriamente dita, em face da ilegitimidade do CNJ para disciplinar dispositivo constitucional. E lida como recomendação, não é impositiva, não é de pronto acatamento; apenas orientadora, somente uma diretriz.
3. Atividade jurídica anterior à colação de grau
O terceiro aspecto da Resolução n. 11 a ser ressaltado é que ela, pretenso ato cogente, além de desrespeitar a Constituição Federal, como já demonstrado, também faz letra morta da legislação ordinária, tudo sob a capa de uma mera resolução. Com efeito, se for reputada válida a regulamentação daquilo que não lhe foi atribuído pela CF, o Conselho Nacional de Justiça (que nada tem a ver com os super-heróis da Liga da Justiça) terá esvaziado dispositivos das Leis ns. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) e 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), além de revogar a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça.
Na parte final do art. 2.º da Resolução n. 11 foi vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau. A expressão "qualquer outra atividade anterior à colação de grau", propositadamente, ficará à margem desta análise, porquanto o olhar será voltado ao termo "estágio acadêmico". Para o CNJ, experiências e aprendizados vividos durante o bacharelado de nada valem ao graduado em Direito, vez que não se revelariam como atividade jurídica. Neste caso, o fator de discrímen reside no tempo de atividade jurídica pós-formatura sem levar em consideração os fatos ocorridos em período anterior.
O conhecimento jurídico de um profissional não surge no momento em que recebe o diploma universitário ou da sua colação de grau. É fruto de árduo esforço, é decorrente de suas atuações na qualidade de estagiário e tantas outras funções afetas ao mundo do Direito, que lhe propiciam vivenciar situações em que a teoria e prática jurídicas despontam como valiosas lições. O conhecimento do bacharel em Direito não advém da obtenção do bacharelado nem somente tem origem após a graduação. A colação de grau constitui-se em formalidade em que é atribuído o título de bacharel àquele que passou exitosamente por diversas etapas acadêmicas, culminando com o recebimento do diploma. Acontece que a resolução diferencia as pessoas segundo a data da obtenção do diploma e não cogita do grau de experiência jurídica adquirida previamente à titulação acadêmica.
O triênio mínimo de atividade jurídica há de ser entendido em sentido amplo (atividade jurídica lato sensu), cuja idéia é computar como tal toda aquela realizada em períodos anterior e posterior à colação de grau e cujo conhecimento do Direito seja necessário ao seu desempenho. Como se vê, o saber é fruto de uma concatenação de cognições, percepções e experiências. Não é, portanto, estanque, a se iniciar exclusivamente quando da colação de grau, como se o canudo fosse uma varinha de condão a fazer brotar no bacharel o saber jurídico.
Deve-se exigir para a inscrição dos candidatos a comprovação de três anos de atividade jurídica, incluindo-se aqui também aquelas efetuadas antes do bacharelado, com o escopo de primar pelos princípios da isonomia e razoabilidade. É dizer: o conhecimento e prática jurídica ocorrem de maneira contínua e dinâmica e não de modo estático, como se tão-somente a partir do bacharelado em Direito fosse legítimo e de plena eficácia o conhecimento e experiência adquiridos. Não se pode fazer tabula rasa do conhecimento e vivência jurídicas oriundas do bacharelado, ante a sua fundamental importância na atuação do graduado.
Disciplinado pela Lei n. 6.494/77 e pelo Decreto 87.497/82, o estágio acadêmico traduz-se nas atividades de aprendizagem social, profissional e cultural proporcionadas ao estudante pela participação em situações reais de vida e trabalho de sua respectiva área de estudo [04]. Esses diplomas legais tratam o estágio de forma geral, abarcando o acadêmico, secundarista e alunos de supletivo. Todavia, para o estágio acadêmico, mais precisamente o jurídico, existem normas específicas, delineadas pelo Estatuto da OAB e pela Lei Orgânica do MP. Vejamos, inicialmente, a legislação referente aos aspirantes a causídicos.
4. Previsão legal da atividade jurídica do estagiário de advocacia
É de fácil visualização a atuação jurídica do estagiário de advocacia, principalmente pelo seu necessário registro na Ordem dos Advogados do Brasil para realização do respectivo estágio profissional – estágio profissional, frise-se bem. Já no biênio final do curso, o graduando em Direito deve preencher determinados requisitos para obter sua inscrição nos quadros da OAB, a exemplo de não exercer atividade incompatível com esse munus privado, pois, caso exerça, não lhe será permitida a inscrição, podendo, entretanto, freqüentar o estágio para fins de aprendizagem, dada a sua importância (art. 8.º, V, c/c o art. 9.º, I e §3.º, ambos da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).
Além disso, o estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos privativos dos profissionais, desde que em conjunto com o advogado e sob responsabilidade deste (art. 3.º, §2.º, do EOAB). As tarefas desempenhadas, portanto, têm natureza jurídica, ao ponto de o excesso do estagiário no exercício de suas funções ser passível de punição – censura – e até mesmo suspensão em caso de reincidência de infração disciplinar, consoante os arts. 34, XXIX, 36, I e 37, II, do EOAB. Sem mencionar, ainda, que o Regulamento ao Estatuto da OAB classifica o estágio profissional de advocacia como meio adequado de aprendizagem prática (art. 27) e impõe a manutenção de uma Comissão de Estágio em cada Seccional com a missão de coordenar, fiscalizar e executar as atividades dele decorrentes (art. 31, caput).
Somente para argumentar, vamos admitir que o estágio profissional ou oficial não tenha mais qualquer valor e nada nele se aproveite em termos jurídicos. Por igual, cessaria para o estudante de Direito a necessidade de requerer perante a OAB sua inscrição como estagiário. Primeiro, o exercício oficial do estágio jurídico não lhe traria benefícios no futuro, pois de acordo com o Conselho Nacional de Justiça, o estágio e o nada são equivalentes. Segundo, porque o estágio oficial não lhe propiciaria atuação jurídica e, por não propiciá-la, não persistiria qualquer motivo para pagar anuidade na condição de estagiário, ao custo aproximado de R$150,00 (isso mesmo, cento e cinqüenta reais) em determinadas Seccionais, como é o caso do Paraná, ao passo que outros órgãos de classe, a exemplo do Conselho Regional de Educação Física da 13.ª Região [05], cobram R$90,00 dos profissionais inscritos em sua circunscrição.
Sem precisar pagar a anuidade da OAB, o estudante de Direito pode: a) assistir às audiências (em regra, são públicas); b) redigir petições (as instruções para sua confecção, bem como eventuais correções e assinatura ficam por conta do profissional); c) realizar atendimentos extrajudiciais, em auxílio ao advogado (como um secretário, por exemplo). Enfim, poderia fazer praticamente tudo aquilo que a OAB lhe exige uma contraprestação pecuniária para que possa realizar, contudo, a partir de agora, sem reconhecimento algum a título de atividade jurídica oficial. Mesmo porque, considerando as definições trazidas pela Resolução CNJ n. 11/06, estar inscrito ou não como estagiário não fará qualquer diferença, a não ser para o bolso.
5. Previsão legal da atividade jurídica do estagiário do MP
Ao seu turno, o art. 8.º, V, da Lei n. 8.625/93 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, atribui ao estagiário a condição legal de órgão auxiliar do MP. E para que não pairem dúvidas sobre qual estagiário se trata – se de Direito, Administração, Ciências Contábeis etc. –, o parágrafo único do art. 37 assinala, expressamente:
"Art. 37 – Os estagiários do Ministério Público, auxiliares das Promotorias de Justiça, serão nomeados pelo Procurador-Geral de Justiça, para período não superior a três anos.
Parágrafo único – Lei orgânica disciplinará a seleção, investidura, vedações e dispensa dos estagiários, que serão alunos dos três últimos anos do curso de bacharelado em Direito, de escolas oficiais ou reconhecidas" (sem destaques no original).
Não houvesse caráter jurídico algum, se não fosse exercida qualquer tipo de atividade jurídica, não haveria razão para disciplinar o estágio jurídico em legislação ordinária e em lei complementar estadual [06]. É evidente que o bacharelando exerce atividade jurídica no estágio oficial, ou então este atributo – oficial ou profissional, assim denominado no Estatuto da OAB – seria mero adorno, um singelo cosmético.
Similarmente aos seus pares na advocacia, os estagiários ministeriais estão sujeitos a vedações, nos moldes previstos nas correlatas leis orgânicas dos MPs estaduais. Com efeito, a Lei Complementar Estadual n. 11/96 – Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia, ocupa-se de dez artigos para disciplinar o estágio de Direito naquela Instituição. É salutar a transcrição de algumas das atribuições ali conferidas aos estagiários, especialmente no art. 63:
a)o levantamento de dados, de conteúdo doutrinário ou jurisprudencial, necessários ou convenientes ao correspondente exercício funcional;
b)o acompanhamento das diligências de investigação de que for incumbido, exceto as de polícia judiciária e para apuração de infrações penais;
c)o estudo das matérias que lhe sejam confiadas, propondo a adoção dos procedimentos conseqüentes;
d)o atendimento ao público, nos limites da orientação que venha a receber;
e)o controle da movimentação dos autos de processos administrativos ou judiciais, acompanhando a realização dos correspondentes atos e termos;
f)participar das sessões do Tribunal do Júri, auxiliando, quando solicitados, o promotor de Justiça;
g)o desempenho de quaisquer outras atividades compatíveis com sua condição acadêmica.
Não é sensato defender que as tarefas acima relacionadas, estatuídas na LCE n. 11/96, estejam aquém do conceito de atividade jurídica simplesmente por serem efetuadas por um potencial bacharel em processo de formação. Ao revés, dever-se-ia estimular nos graduandos a realização de estágios oficiais e profissionais, para obtenção de melhores safras de operadores do Direito, e não desprezar a prática jurídica no instante subseqüente à colação de grau só por ter sido executada no transcorrer do curso superior.
6. Pós-graduação e atividade jurídica: breves reflexões
Se o nó górdio do tema é a adoção de critérios para selecionar pessoas mais experientes, mais maduras para proferir julgamentos, como justificar o suposto maior nível de maturidade de alguém que cursou uma pós-graduação – e somente estudou – durante dois anos e, no terceiro ano, após titulado especialista, p. ex., foi lecionar em uma universidade? Que experiência prática terá adquirido essa pessoa para o exercício da judicatura? Em primeira análise, sob a ótica dos arts. 2.º e 3.º da Resolução n. 11, essa pessoa estaria apta, munida da devida experiência para julgar. Entretanto a situação examinada não está consoante o objetivo, a finalidade da norma constitucional. Este discrímen não está de acordo com o preceito normativo.
Conforme o Ministério da Educação [07], a pós-graduação lato sensu, mais conhecida como especialização, é destinada ao aprimoramento acadêmico e profissional, com duração máxima de dois anos e com caráter de educação continuada. Na hipótese ventilada, se o bacharel em direito não for advogado militante ou não exercer qualquer cargo ou função jurídica não haverá aprimoramento profissional [08], aprimoramento prático, mas apenas acadêmico, apenas teórico. Vale dizer, a polêmica não foi afastada.
Desprezado o estágio, após seu despejo para a rua da inexistência, a quarentena [09] trienal imposta ao bacharel antes de prestar concurso para magistratura e Ministério Público não implica necessariamente maior maturidade e experiência jurídica do candidato.
O graduado em Direito que se inscreveu em uma pós-graduação e, após titulado, passou a ministrar aulas na universidade, tudo ocorrido no intervalo de, pelo menos, três anos, estará apto a vestir a toga, a julgar questões jurídicas, porque aos olhos do CNJ, vesgo pela inconstitucionalidade, terá exercido atividade jurídica. Esse tratamento fere, inegavelmente, o princípio da igualdade, que deita raízes no art. 5.º, caput, da Constituição Federal, porquanto não há correlação lógica entre o abstrato, o previsto pela norma, e o real.
7. Resolução CNJ n. 11/2006 versus Súmula 266 do STJ
Como se não bastasse a infringência aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, o CNJ também conseguiu, em um só ato, atingir a jurisprudência prevalente do Superior Tribunal de Justiça, notadamente o entendimento sedimentado na Súmula n. 266, que possui o seguinte teor:
"O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".
O ponto crucial desse enunciado não está no que ele literalmente diz, mas naquilo que transcende a locução diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo. A expressão em destaque deve ser compreendida como requisitos necessários para a investidura no cargo. Assim, a inteligência consolidada pelo STJ e expressada na Súmula 266 aduz a ilegalidade da exigência dos requisitos para investidura no cargo no momento da inscrição no concurso público, seja ela inscrição preliminar ou definitiva, vez que o momento adequado para aferição dos correspondentes requisitos é na data da posse.
Interessa que o candidato ao posto público esteja apto a nele ser investido na ocasião do efetivo ingresso na carreira, que se dá mediante a posse, nos termos do art. 7.º da Lei n. 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União. Tanto é que o art. 93, I, da CF exige, como requisito de ingresso na carreira da magistratura – e não para participar do concurso, seja em que etapa for – o lapso temporal de, no mínimo, três anos de atividade jurídica.
Com o novo critério proposto pelo CNJ (proposto, pois em nosso sentir não se cuida de ato compulsório), o princípio da isonomia, mais uma vez, foi desrespeitado. Se o interregno mínimo de três anos de atividade jurídica tiver de ser comprovado na data da inscrição definitiva, serão aplicados critérios distintos para todos os outros concursos públicos, em afronta ao princípio da igualdade. Importante lembrar que nos concursos jurídicos, principalmente para preenchimento de vagas na magistratura e MP, não raro há muita água (tempo) para rolar entre a publicação do resultado da primeira prova (etapa objetiva) e o final do certame.
Em síntese, consoante o CNJ, para a carreira de magistrado a comprovação dos requisitos deverá ocorrer não na posse, porém na data da inscrição definitiva (bem antes do final do concurso e também distante do momento da posse dos aprovados), ao passo que para os demais cargos públicos a comprovação dar-se-á quando da posse, exceto, outrossim, para promotor de Justiça e procurador da República. De fato, não é um tratamento equânime, tampouco uma solução razoável. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, há ofensa ao princípio da isonomia quando "a norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados" [10].
