A falta de cobertura total do Estado para o suprimento de medicamentos e a reserva do possível

A Reserva do Possível surgiu em julgamento promovido pelo Tribunal Constitucional Alemão, em decisão conhecida como Numerus Clausus (número restrito). Neste caso, o Tribunal Constitucional analisou demanda judicial proposta por estudantes que não haviam sido admitidos nas escolas de Medicina de Hamburgo e Munique, em face da limitação do número de vagas em cursos superiores adotada pelo país em 1960, com fundamento no artigo 12 da Lei Fundamental alemã, que garantia a livre escolha de trabalho, ofício ou profissão. Ao decidir a questão, a Corte alemã entendeu que o direito pleiteado, qual seja o aumento do número de vagas na universidade, encontra limitação na Reserva do Possível, conceituada como o que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, sob pena de, em virtude das limitações de ordem econômica, comprometer a plena efetivação dos direitos sociais. Assim, a decisão foi que não seria razoável obrigar o Estado a disponibilizar o acesso a todos que pretendessem cursar medicina, eis que esta exigência estaria acima de um limite social básico. Analisando a questão, o Tribunal alemão entendeu que: (...) a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. Destaca-se que, mesmo que o Estado possua os recursos necessários disponíveis, não é obrigado a prestar algo que não seja razoável, como entendeu a Corte alemã no caso supracitado, referente aos estudantes que pleiteavam vagas de medicina em uma determinada instituição de ensino. Desta forma, a Reserva do Possível, em sua origem, não leva em consideração única e exclusivamente a existência de recursos materiais suficientes para a efetivação do direito social, mas sim a razoabilidade da pretensão deduzida. . Assim acaba sendo um elemento externo, capaz de limitar ou até restringir o acesso dos titulares a um direito fundamental social específico, face à limitação orçamentária do Estado. A grande maioria dos direitos fundamentais depende de prestações positivas, exigindo gastos financeiros por parte do Estado, que encontra restrições para a total efetivação desses direitos na escassez de recursos. Entretanto, não é possível deixar a mercê do Estado a decisão de implementar ou não ao menos uma parcela mínima de cada direito fundamental social necessária para garantir a vida digna de cada indivíduo, sob pena de atentar diretamente contra os direitos e garantias constitucionais. Esta parcela mínima dos direitos fundamentais é chamada Mínimo Existencial, que, no entendimento de Rocha foi criado para dar efetividade ao princípio da possibilidade digna, ou da dignidade da pessoa humana possível, a ser garantido pela sociedade e pelo Estado. Sobre o núcleo abrangido pelo Mínimo Existencial, expõe : A reserva do possível, o mínimo existencial e o Poder Judiciário Das várias normas sociais, econômicas e culturais é possível deduzir-se um princípio jurídico estruturante de toda a ordem econômico-social portuguesa: todos (princípio da universalidade) têm um direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais na ausência do qual o estado português deve se considerar infractor das obrigações jurídico-sociais constitucional e internacionalmente impostas. O Mínimo Existencial é o direito de cada indivíduo às condições mínimas indispensáveis para a existência humana digna, que não pode ser objeto de intervenção do Estado, mas que exige prestações positivas deste. Consiste, então, a um padrão mínimo de efetivação dos direitos fundamentais sociais pelo Estado. Embora não esteja expressamente contido em nossa Constituição Federal, deve-se contextualizá-lo nos direitos humanos, na ideia de liberdade em todos os seus sentidos e nos princípios da igualdade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana, princípio basilar das garantias constitucionais. A doutrina ensina que os direitos sociais: (...) são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. As normas programáticas sobre direitos sociais que hoje encontramos nas grandes maiorias dos textos constitucionais dos países europeus e latinoamericanos definem metas e finalidades, as quais o legislador ordinário deve elevar a um nível adequado de concretização. Essas “normas-programa” prescrevem a realização, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas e elas não representam meras recomendações ou preceitos morais com eficácia ético-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável. Os direitos fundamentais sociais do homem são aqueles garantidos constitucionalmente, fornecidos através de prestações do Estado, que visam garantir uma condição de vida digna a todos os membros da coletividade. Dessa forma, deve-se fazer uma análise entre as possibilidades do ente público e a urgência da pretensão pleiteada, sob pena de se manejada a situação de forma incorreta, causar grave lesão à economia pública ou ferir direitos garantidos constitucionalmente que consagram a dignidade da pessoa humana. A Reserva do Possível, então, é invocada quando da impossibilidade de o Estado, através de prestações positivas, garantir plenamente a efetivação de todos os direitos fundamentais sociais, sob pena de grave prejuízo ao erário e, consequentemente, à sociedade como um todo. Os direitos fundamentais podem ser judicialmente concretizados : Dizer que os direitos fundamentais preexistem à ordem positiva significa que a lei não os cria, mas antes os reconhece. Os direitos fundamentais são declarados pelo legislador; esta declaração não cria o direito, apenas o certifica, de tal modo que, mesmo não estando positivados, estes direitos devem ser observados e, se necessário, judicialmente concretizados. [...]. Se a lei não cria os direitos fundamentais, mas apenas os reconhece, então deve-se admitir a possibilidade de a lei ter-se equivocado, para mais como para menos. A doutrina dos direitos fundamentais propõe a existência de um critério jurídico-cognitivo, e não político, para a detecção de situações jurídicas fundamentais. Desta forma, a última palavra acerca da existência de um direito fundamental cabe ao Judiciário, e não aos órgãos investidos politicamente. Tomando-se em consideração o fato de que a vida é um direito fundamental, assim como o direito à saúde, de nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não regrasse a vida humana num desses direitos. A riqueza significativa da vida é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo vital, que se instaura com a concepção, transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida e, ainda em relação ao direito à vida, cabe notar como é importante ressaltar que a previsão do direito à vida possui uma íntima relação com um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, principalmente o da Dignidade da Pessoa Humana, relacionado no art. 1.º, III, da CF, que deve manter-se eficaz para que não se torne uma letra morta. Qualquer previsão legal, qualquer atitude tomada pelo Poder Público que provoque como consequência o esvaziamento do direito à vida trará o desrespeito à dignidade da pessoa humana, pois são dois vetores considerados igualmente fundamentais pela Constituição. Estabelecida, portanto, a relação entre o serviço de saúde e os conceitos de direito à vida e dignidade da pessoa humana, cumpre observar que a execução daquele, desconsiderando ou mesmo enfraquecendo esses valores básicos fixados pela Constituição, torna-se, além de inadmissível e inconstitucional. As normas “atribuem direitos ao homem” : O campo dos direitos do homem - ou, mais precisamente, das normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem - aparece, certamente, como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva aplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente nos direitos sociais. Tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de ‘programáticas’. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiadossine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado de ‘direito’? A saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e espiritual do homem e, não apenas, a ausência de afecções e doenças e compete conferir jurisprudência pertinente ao direito à saúde no caso de fornecimento de medicamentos, como a do desembargador Luiz Mateus de Lima, que aborda a previsão orçamentária, o princípio da separação dos poderes e o princípio da reserva do possível : [...] O art. 196 da Carta Magna consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade, menor sofrimento e melhor qualidade de vida. O fato de a medicação postulada não constar nos Protocolos Clínicos e nas Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde, não deve implicar em restrição ao seu fornecimento, pois tais protocolos clínicos, sendo normas de inferior hierarquia, não podem prevalecer em relação ao direito constitucional à saúde e à vida. A ausência de previsão orçamentária não justifica a recusa ao fornecimento do remédio, posto que uma vez que existe o dever do Estado, impõe-se a superação deste obstáculo através dos mecanismos próprios disponíveis em nosso ordenamento jurídico. A concessão do medicamento não implica em violação ao Princípio da Separação dos Poderes, pois, como resulta evidenciado, a vida é direito subjetivo indisponível (indispensável), devendo prevalecer em qualquer situação. Não há falar em violação ao Princípio da Reserva do Possível, vez que não se deve discutir matéria orçamentária quando a própria Constituição Federal prevê o orçamento de seguridade social, com recursos originários das três fontes que integram o sistema unificado de saúde. Ainda que o feito tenha tramitado em Vara estatizada, tal fato não isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas processuais, já que nas varas estatizadas, as custas judiciais não são recolhidas aos cofres estatais, mas sim ao Funjus, que se trata de órgão dotado de autonomia administrativa e financeira, garantida pelo art. 99 da Constituição Federal, não possuindo tal órgão qualquer vinculação orçamentária com os Poderes Executivo Estadual ou Judiciário. (Pet. nº 11982002, TJ-PR, 3ª Vara. Cív., Rel. Des. Luiz Mateus de Lima, j. 13/06/2014). No momento em que o Poder Judiciário protege o direito à saúde através da sua função jurisdicional, invade a esfera administrativa que a rigor é de competência dos Poderes Executivo ou Legislativo. Assim, diante de uma aparente colisão dos direitos à vida e à saúde com os princípios da separação de poderes, da previsão orçamentária e da reserva do possível, deve prevalecer o direito fundamental à vida, dada sua grandeza. No início do ano de 1970 surgiu na Alemanha a Teoria da Reserva do Possível que limitava os Direitos sociais e o fornecimento de materiais de conforme a capacidade financeira do Estado, já que eram financiados pelos cofres públicos. Dessa forma foi associada a ideia que efetivação dos direitos sociais estaria adicionado a real disponibilidade dos meios públicos disponibilizando de forma discricionária as decisões tomadas por parlamentares e poderes governamentais reduzindo o orçamento público. A reserva do possível costuma estar relacionada com a necessidade de se adequar as prestações de serviços sociais e as reservas orçamentarias, também a real disponibilidade de recurso em caixa, para efetivação das despesas. Desta forma, podemos considerar a reserva do possível como uma forma de limitar os Direitos fundamentais a saúde, proporcionando que o Estado ofereça os serviços públicos conforme os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O Estado tem o dever de fazer uma análise relacionando os danos causados e a sua pretensão objetiva, conforme o princípio da proporcionalidade, adequando a essência entre as considerações os meios e os fins examinando as normas primordiais da organização estatal, a ordem, a paz, a segurança, a justiça e a solidariedade conforme o critério da razoabilidade. Em conformidade com essa premissa, Gabardo (2003) ao seu entendimento leciona que, pela razão de ser tornar ingovernável um Estado qual a constituição abrange uma dimensão ampla de direitos a serem concretizados, sendo necessário indisponível tonar menos rígidos o regime assegurando somente aquilo que há possibilidade de ser efetivado. Observa-se que a nomeada reserva do possível, dispõe uma proporção tríplice que entende: a) O real desimpedimento fático dos recursos financeiros para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a liberdade jurídica dos meios materiais e humanos, que garante intima ligação com a repartição das receitas e jurisdição tributárias, administrativas, legislativas, e orçamentárias, além disso, questiona equacionamento, especificamente no caso do Brasil, no cenário do nosso complexo constitucional federativo; c) já na concepção (também) do eventual possuidor legal de Direito a prestações de serviços sociais, a reserva do possível abrange a contrariedade da proporcionalidade da prestação, exclusivamente no que diz respeito à exigibilidade e, nesta inclui, também da sua razoabilidade. Sendo assim frisa-se a respeito da efetividade do fornecimento de medicamentos pelo Estado, diante da reserva do possível, uma vez que mencionada, a teoria nos faz compreender que a dispensação de fármacos a sociedade, e decorrente do Direito social a saúde, sendo avaliados os critérios determinados, e examinando o custeio que irá causar aos cofres públicos. Apesar de existirem as verbas públicas destinadas de forma especificas assegurando o custeio dos direitos fundamentais, quais os Direitos sociais destes não são suficientes para custear de forma efetiva daqueles Direitos ou se findadas por falta de sua aplicabilidade finalidade. Nessa visão podemos entender que os direitos sociais e dependentes dos fatores econômicos e verbas disponíveis, portanto a escassez de recursos põe limites dos direitos de cunho prestacional. A distribuição de medicamentos destinados à população, vem se mostra insuficiente, também inexistente em alguns casos, vista que há casos em qual o Estado, não possui reservas suficientes para custear as despesas procedentes da prevista dispensação farmacêuticas, alegando então de forma negativada a reserva do possível para custear alguns tipos de tratamento. A doutrina afirma que: “a administração púbica não tem recursos financeiros suficiente para atender a demanda que a população necessita”. Portanto, ao conceder os Direitos sociais como direitos fundamentais, o Estado assumiu um compromisso quanto a sua efetivação, isso quer dizer que deve elencar suas atividades visando as realizações daqueles Direitos. Em relação ao Direito a saúde, foi abrangido a distribuição de medicamentos assegurando que a ordem constitucional tem o direito de prevalecer sob a reserva do possível. No que diz a respeito da reserva do possível, podemos ter noção da carência de verbas para o orçamento público, nota-se que devido ao tamanho da população brasileira e a baixa renda de sua população, esse princípio não deve prosperar diante da tutela protetora do direito a saúde, já que a Constituição Federal nos resguarda que cabe ao Poder Público. Oportunizar uma forma de prestar assistência a todos brasileiros e estrangeiros que vivem no brasil, já que o direito a saúde, em um direito fundamental, qual o mesmo deve ser efetivado e acima de tudo respeitado, sendo que em caso de omissão desse Direito, e considerado uma inconstitucionalidade. Observa-se que a Constituição Federal não restringe limites ao Direito a Saúde, porém há falta de verbas orçamentárias. O ministro Luiz Fux, entende que a Constituição Federal protege de forma ampla a efetividade da saúde pública no País. De acordo com Ministro Celso de Mello, a falta de recursos públicos, acaba sendo uma oposição quanto às responsabilidades Estatais a serem atendidas, sendo assim essa falta de recursos usada como forma de justifica a ausência da concretização do dever normativo, fomentando a edificação do conceito da ‘Reserva do Possível”. Porém, tais alegações não tira a responsabilidade do Estado de fornecer os serviços vinculados ao Direitos Fundamentais prestacionais. No que diz respeito do conflito entre deficiência orçamentaria e concretização dos Direitos Fundamentais’ não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativos relevo ao tema pertinente a reserva do possível’ sendo assim notório em sede a efetivação e implementação os considerados direitos de 2º geração, cujo adimplemento, pelo Poder Público, exige e impõe deste, prestações estatais positivas concretizadas de tais prerrogativas coletivas ou individuais. Sendo assim, a cláusula da 'reserva do possível' – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com o objetivo de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de Direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (Recurso Especial nº 811.608/RS, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 15/05/2007, publicado em 04/06/2007). Uma solução para o problema, já que o Estado não pode eximir-se das suas obrigações relativas aos fornecimentos de medicamentos, deve portanto se reorganizar a destinação das verbas públicas, priorizando sua aplicação em áreas que favoreçam o direito à vida, pois não é por falta de normatização que a assistência à saúde, em especial o fornecimento gratuito de medicamentos, é escassa, mas sim a incompetência gerencial de seus gestores, que não torna eficaz o que dita a Política Nacional de Medicamentos. Destarte, contextualizada a não cobertura total do Estado para o fornecimento de medicamentos, e a reserva do possível e parte-se para a análise da intervenção judicial no tocante à dispensação de medicamentos pelo Estado. A sistemática de distribuição e fornecimento de medicamentos à população atualmente têm se mostrado ineficaz, já que são inúmeros os casos que a população não adquire os medicamentos necessários para seu tratamento, sendo assim, o Estado utiliza vários meios de se esquivar das obrigações de fornecer assistência à saúde de forma, mas complexa. Dessa maneira, a fragilidade do sistema público de saúde, coligada ao fornecimento insuficiente de remédios gratuitos, ocasionou o surgimento do fenômeno da judicialização da saúde. Não há de duvidar que a falha do sistema público de saúde, bem como o fornecimento insuficiente de medicamentos, quais demasiadamente caros até mesmo para as classes de maior poder aquisitivo, têm repercussão, a população civil defendendo-se com base, nas tutelas de saúde para que seja efetivado o seu tratamento médico, por meio de liminares judiciais, esse fato veio a ser chamado de “judicialização” da Saúde. As demandas judiciais quanto a concessão de medicamentos estão cada vez mais frequentem, há uma consequência visível da falha do sistema de saúde oferecido pelo Estado, qual não fornece todos os medicamentos previamente listados, e, à renda baixa da maioria da população, que, com o grande desenvolvimento da medicina, acabam não obtendo condições financeiras que venha a possibilitar os melhores tratamentos para suas doenças. Na prática, o direito a saúde não é realizado, já que ele não é assegurado de forma efetiva pelo Poder Executivo, passando ao Poder Judiciária a incumbência de estipular seu contento em casos reais considerando suas avaliações: Diante da deficiência do Estado em fornecer à sociedade um serviço de saúde pública de forma plena, o interessado tem o dever de buscar no processo constitucionalizado a elaboração de provimentos judiciais, dessa forma obrigar a Administração Pública a cumprir o dever que lhe foi imposto pela norma constitucional, focando alcançar o mesmo resultado prático que decorreria do adimplemento, se eficientes as políticas públicas voltadas para esse fim. Trata-se de responsabilidade do Judiciário estabelece que o Estado bem-suceda o Direito à saúde, concedendo o fornecendo dos medicamentos que Supla a necessidade da população, levando em consideração a substancialidade dele, e o grande bem que ele significa: a vida. Sendo assim, a manutenção de fármacos que são indispensáveis para sobrevivência é investida de legitimidade para serem adquiridos via judicial pelo titular da ação ou por seus representantes. Nessa perspectiva ocorreu um grande crescimento de forma acelerada nas demanda de ações judiciais, qual a principal pretensão e fazer que o Estado se comprometa a fornecer medicamentos, a várias ações individuais e coletivas, o poder público tem julgado de forma rígida e decisiva as questões que envolvem saúde pública, pois o mesmo tem como base nos princípios constitucionais levando em conta o princípio da inafastabilidade, e avaliando qualquer tipo de lesão ou ameaça Direito. Na lógica, a manifestação do poder judiciário a frente de decretos, a administração pública para o fornecimento de medicamentos de forma gratuita em diversas hipóteses faz esforços para que se realizem os serviços de saúde pública conforme determinados pela constituição visando uma prestação de forma universalizada. As ações de autorização de medicamentos têm sido extensivamente procedentes em juízo, fundamentando a garantia constitucional do direito à saúde, superando quaisquer tipos de dificuldades apresentadas por leis ou atos normativos da administração pública, também considerando a legitimidade passiva entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios no fornecimento de medicamentos à população: Porem há legitimidade passiva dos entes políticos, são de responsabilidade solidaria, não podendo dificultar o andamento do processo, quanto menos adiar o tratamento do cidadão que necessita do remédio para realizar o tratamento que lhe venha a salvar o seu maior bem :a vida. De tal modo, como forma de efetivar o direito à saúde, o Judiciário “poderá, inclusive, determinar o bloqueio de valores nas contas públicas e aplicação de multa em caso de descumprimento, visando assegurar o resultado prático da ordem judicial, conforme previsão do artigo 461, §5º, do CPC”.