A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva

            (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, em derradeiro escrito) ^[01]

            Dizia Carnelutti que "os discursos, as informações trazidas pelo defensor e pelo acusador se assemelham a uma roda giratória colorida. Ao girar rapidamente, as cores produzem luz". ( ^[02]) Ninguém poderia hoje, racionalmente, negar que essa luz tem se refletido com uma opacidade maior para o defensor, isto porque a limitação de instrumentos defensivos, de um lado, e a hipertrofia dos mecanismos repressores, de outro, têm dificultado a vinda das cores da defesa para os domínios do processo penal, constatação que conduziria à admissão de que seguimos violando sistematicamente a cláusula constitucional do devido processo legal.

            Adaptando o magistério de Rogério Lauria Tucci ( ^[03]), é possível a visualização de um tripé de garantias que expressam ontologicamente a cláusula do devido processo legal: a) regramento legal emanado de agências legislativas legítimas e continente de disposições intrinsecamente justas e razoáveis; b) instrumento adequado de aplicação dessas normas jurídicas, especialmente o inquérito policial, o termo circunstanciado e o processo judicial; c) paridade de armas entre os sujeitos parciais, sendo o equilíbrio de situações entre eles o reflexo das disposições legais sobre a realidade processual.

            Dessarte, a partir dessa tríade, torna-se possível perquirir, objetivamente, acerca da legalidade ou ilegalidade constitucional da atuação estatal no processo penal formulando, diante de uma realidade concreta, as três indagações que lhes correspondam: a) preexiste norma legal equânime disciplinando essa atuação, ou seja, é "legal"? b) essa disposição legal está sendo exercitada através do instrumento legal apropriado, isto é, há "processo"? c) esse instrumento processual próprio assegura a isonomia substancial de atuação das partes, vale dizer, é "devido"?

            A resposta negativa a pelo menos um desses quesitos arreda, inexoravelmente, a legitimidade da atividade persecutória penal do Estado em face do imputado, permitindo entrever atuação arbitrária, porque ilegal, de seus agentes que, assim alongados da legalidade, conspurcam a garantia constitucional do devido processo legal, violam direitos fundamentais do cidadão e, como conseqüência última, propiciam julgamentos injustos através de procedimentos iníquos, não sendo o caso de invocar-se a prevalência dos "reclamos a valores de objetividade e eficiência, voltados à salvaguarda das posições de primazia dos poderes públicos". ( ^[04])

            O histórico descaso doutrinário pela fase preliminar investigatória da persecução somente agora vem apresentar seus agudos reflexos, com a instalação de verdadeira anomia em que poucos têm enxergado, com a clarividência desejável, os funestos resultados ao "jus libertatis" do cidadão imputado, indefeso à atuação de qualquer órgão estatal que se auto-declare competente para perscrutar seus atos e indigitá-lo, "coram populo", infesto delinqüente. O processo penal, em especial na fase administrativa, há muito deixou de ser o instrumento garantista para frear o ímpeto do "jus puniendi" em face do imputado na imposição da pena criminal para, agora, converter-se em melancólico espetáculo, qual fogueira da inquisição medieval, em cujas labaredas devem crepitar os neo-hereges (com todos seus direitos e garantias) para euforia da choldra ensandecida que ao carrasco presta reverência. Os meios transmudaram-se em fim.

            Na discussão desse tema peca-se reiteradamente porque, a um só tempo, omitem-se cinicamente os inconfessáveis interesses institucionais-corporativos envolvidos, e, pior, imitem-se da discussão os legítimos detentores dos interesses superiores encasulados no objeto da parlenga: o imputado e seu defensor.

            Escreveu José Frederico Marques que "a ‘persecutio criminis’ apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira é atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo". ( ^[05])

            Nesse tema não destoou o saudoso Professor Sérgio Marcos de Moraes Pitombo ao escrever, com a autenticidade e coragem que o singularizaram eternamente, que se impunha "reexaminar o conceito de instrução criminal, com os olhos postos na realidade sensível. Entender que, entre nós e não obstante a pouca importância dada, não desapareceu a formação de culpa, como maneira de proteger a liberdade e a honra dos indivíduos. Perceber a evidência de que, no inquérito policial, o suspeito e o indiciado não se podem ver tratar como estranhos, excluindo-se o exercício do direito de defesa". ( ^[06])

            Sabemos, ainda, os operadores do Direito que, na prática, o contingente probatório, em comparação com os elementos de que é continente o prévio inquérito policial, raramente será dilargado na fase instrutória judicial. Esse motivo bastaria para a sustentação de que a dialética deve, sim, ser exercitada em sua plenitude, ainda na fase de investigação administrativa, pena de ferimento irreversível à garantia clausulada do devido processo legal, pois como sustenta Luigi Ferrajoli "para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acuação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acareações". ( ^[07])

            Afinados com esse entendimento autorizado, pensamos que o princípio constitucional do devido processo legal é vetor garantista que, numa correta acepção material, perpassa os estreitos lindes da relação judicial e se projeta, igual e necessariamente, sobre a fase inquisitiva antejudicial, tornando de cogência o respeito ao direito do indigitado em confrontar efetivamente com o Estado-investigador, cuidando-se, naturalmente da adequação dos meios e formas para o exercício dessa prerrogativa defensiva sem a exclusão, ao revés com a coincidência, do interesse social.

            Afinal, no sistema acusatório brasileiro, onde o imputado recebeu a unção do "due process of law", não faria sentido postergar, via torta exegese, o alcance dessa garantia para um momento tardio da persecução quando o elenco de provas, serviente à livre convicção judicial, estivesse praticamente construído.

            Segundo a Corte Suprema da Alemanha, o Advogado exerce uma "profissão de confiança ligada ao Estado, que lhe outorga uma posição similar à dos funcionários obrigados quanto à verdade e à justiça" ( ^[08]). Igualmente, entre nós, restou assentado constitucionalmente ser o Advogado imprescindível à administração da Justiça, a qual, na figuração de instrumento de aplicação da pena criminal, também vem exercitada pelos órgãos estatais incumbidos (ou auto-investidos mesmo extralegalmente) na função de polícia judiciária, inexorável o seguinte desenlace silogístico: a ação do defensor é, também, absolutamente indispensável no estágio de investigação pré-judicial da infração penal.

            Como consectário desse raciocínio, mister que a Autoridade Policial, como presidente da fase investigatória administrativa reservada à ação da polícia judiciária, preserve, no âmbito de suas atribuições, a garantia do devido processo legal, potencializando o uso da disposição garantista encerrada no artigo 14 do Código de Processo Penal, propiciando que nos autos do inquérito policial ingressem, também, os elementos de prova (dês que legítimos) de interesse da defesa da pessoa sujeita à investigação ou indiciamento.

            O inquérito policial, com radiografia do fato criminoso, ao atestar a presença da chaga perniciosa, recomenda e legitima a drástica intervenção cirúrgica do Estado. Retirar-lhe o imperativo de subsunção à isenta verdade, proclamando sua vinculação teleológica com os interesses exclusivos da parte processual acusatória, é subtrair-lhe, como conseqüência, o matiz eqüitativo e veritativo para, então, transformar a Autoridade Policial e seus agentes em cegos perseguidores da culpa do investigado, com amplas espaldas para as razões e direitos deste.

            Em nosso país, como anota Rogério Bastos Arantes, "de todos os elementos que compõem o voluntarismo político do Ministério Público, a caracterização da sociedade brasileira como hipossuficiente – ou incapaz de defender-se a si mesma – é sem dúvida o mais importante" ( ^[09]), o que tem deitado reflexos também no âmbito da persecução criminal, com a exclusividade na promoção da ação penal pública, conferida na Constituição de 1988, bem como na tolerância de alguns Tribunais às recentes investidas ao exercício direto das investigações de delitos, em substituição à polícia judiciária, sob argumentos vários, inclusive com a importação da teoria de "poderes implícitos" do modelo anglo-saxão. ( ^[10])

            Desaceitamos a argumentação de poderes estatais implícitos contra garantias individuais explícitas: quem pode o mais poderá o menos se, e somente se, este "minus" não violar ou ameaçar direitos do cidadão, exceto se se acolher incondicionalmente a teoria da "pleonexia", segundo a qual, ensina-nos Zaffaroni, "o mais forte estaria legitimado pelo mero fato de sê-lo". ( ^[11]) Diverso entendimento içaria o Ministério Público a "papel de parte não justaposta, nem paritária, mas sim o de parte privilegiada, em detrimento do sistema acusatório, prejudicando, visceralmente, a tarefa de valoração dos elementos de investigação coligidos no inquérito policial". ( ^[12])

            E, já que lançamos vistas a sistemas alienígenas, com todo o inconveniente e perigo que essa operação comparatista acarreta, constatamos que na Inglaterra o Ministério Público é de criação recentíssima, eis que somente em 1985 foi criado o Serviço de Persecução da Coroa, com espectro de atuação bastante restrito, haja vista imperar naquele país um "sistema processual penal de iniciativa privada, em virtude da possibilidade da ação ação penal ser ajuizada por atuação da vítima ou de qualquer cidadão" ( ^[13]). Na prática, cabe à polícia que investiga o dever de, na seqüência, promover a ação penal em juízo, com a assistência jurídica de um advogado ("solicitor").

            Nesse sistema, pouco conhecido e estudado entre nós, da mesma forma como o "solicitor" da polícia busca provas para apresentação em Juízo, igualmente o "solicitor" da defesa colhe os elementos favoráveis ao seu cliente. Consegue-se, assim, nas palavras de René David, um "processo entre particulares: não é uma luta desigual entre um acusador público, vestindo uma toga de juiz, sentando-se no mesmo estrado do juiz, tendo relações de amizade com este, e um pobre coitado sobre o qual pesam, desde a origem do processo, as suspeitas. O processo inglês se desenrola entre dois cidadãos, pouco importando que um deles, o que acusa, exerça a profissão e vista o uniforme de policial; aquele que acusa e aquele que se defende estão, abaixo do juiz inglês que vai arbitrar suas pretensões adversas, num mesmo plano". ( ^[14]) Intui-se, com isso, que a civilidade do processo, em última análise, reside na civilidade do direito à prova.

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            Modelo diametralmente oposto nos oferece a Itália, onde Ministério Público, como integrante da carreira da Magistratura, dispõe de plena autonomia funcional e de amplos poderes de investigação, restando à polícia judicial, após uma intervenção inicial, a transmissão da notícia do crime ao Promotor Público que, desde logo, cuidará de dirigir as diligências apuratórias restantes. "O pubblico ministero italiano, além de dispor integralmente da polícia para as tarefas investigativas, dispõe também da utilização de qualquer força pública". ( ^[15])

            Se intentássemos uma aproximação, pela similitude operacional, de um desses dois sistemas ao brasileiro, decerto que o mais afinado ao nosso não seria o britânico mas sim o peninsular. Neste, pois, devemos buscar subsídios para uma intelecção paragonada do exato papel do defensor no processo penal, com sintética abordagem do singular mecanismo da investigação defensiva como ali concebido.

            Para aclarar o objeto e objetivo de nossa reflexão, principiemos com um enunciado conceitual necessário que, a partir do estudo daquele instituto italiano, elaboramos: entende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na antejudicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente técnico e/ou investigador privado autorizado, tendente à coleta de elementos objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficial.

            Após a superação do modelo inquisitivo e a implantação do sistema acusatório no estatuto Rocco, assistiu o processo penal italiano a introdução da expressão "investigação do defensor", pela primeira vez, com a alcunhada "Lei Carotti" (Lei n. 479, de 16-12-1999, em vigor desde 03-01-2000), a qual, embora com o mérito de conferir dignidade codificada à investigação defensiva, apresentou deficiente disciplina para pleno exercício dessa faculdade.

            Finalmente a Lei n. 397, de 07-12-2000, alterando os artigos 327 e 391 do código de ritos italiano, introduziu disposições específicas em matéria de investigação da defesa, atribuindo ao Advogado o direito-dever de, coadjuvado ou não por peritos técnicos e investigadores privados, empreender inúmeras ações tendentes à produção de evidências probatórias favoráveis a seu assistido, para tanto sendo-lhe permitido: a) promover o colóquio não documentado, consistente na entrevista pessoal e informal a potenciais testemunhas; b) receber ou colher (sem a presença do imputado, da vítima ou de outras partes privadas) declaração escrita de pessoas, com a cominação de crime de falso testemunho (excluídas as que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor); c) requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos, d) efetuar vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos pela expressão "casa"), em caso de dissenso do particular requerendo expedição de autorização judicial; e) solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles extraindo cópias, e, finalmente, f) formar o instrumento para documentação dessas atividades visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo. Tal tarefa, não adstrita a ritos ou formas, pode ser desenvolvida em qualquer fase ou grau da persecução penal ou, ainda, em caráter meramente preventivo, isto é, diante da possibilidade de instauração de eventual procedimento criminal.

            Perceptível que o advogado, nessa inédita sistemática, detém a direção, o controle e responsabilidade da investigação defensiva e, portanto, "não é mais o espectador passivo do desenrolar processual, mas assume um papel dinâmico no processo. Isto comportará naturalmente tempos de empenho mais dilatados e uma profusão de energia maior. Desaparece a velha figura do defensor de gabinete, assim como visto pelo cidadão –e admitimos por todos nós – porquanto também este defensor deverá ser sujeito dinâmico do processo". ( ^[16])

            As vantagens da investigação a cargo do defensor são inegáveis e interessam ao panorama processual penal em geral "seja porque permite à defesa preparar-se adequadamente e sustentar a própria tese, seja porque contribui a garantir o direito à prova em qualquer estado e grau do procedimento, seja, enfim, porque volta-se a realizar cabalmente o princípio de paridade que, como já dito, constitui uma das pilastras sobre a qual se funda a reforma do justo processo". ( ^[17])

            No sistema italiano existe, ainda, como garantia do imputado, o aviso de conclusão da investigação preliminar, oportunidade em que o Ministério Público, de posse dos elementos colhidos pela polícia judiciária, antes de intentada a ação penal, "formula uma primeira embrionária imputação mediante a enunciação sumária do fato e põe sobre a mesa todas as suas cartas" ( ^[18]), notificando-se o investigado para conhecer as provas, contestá-las, produzir ou requerer outras, sendo possível ao Advogado valer-se dos elementos de convicção que amealhou em seu inquérito defensivo e que poderiam, inclusive, dissuadir o Juiz de acatar a acusação ministerial.

            Claro que o modelo peninsular ainda afronta dificuldades operativas várias, em especial pela cultura hostil à atuação das agências investigativas privadas que, de resto, não contam com suficientes profissionais qualificados ou supervisionados por uma entidade de classe.

            A dúvida possível quanto ao momento preciso em que se possa exercitar o direito defensivo, por força da assunção da condição de imputado, parece restar esclarecida nas palavras de Antônio Scarance Fernandes, para quem "a imputação é um juízo pelo qual se atribui a alguém a prática de fato penal relevante, ou seja, de fato que se ajusta a uma norma incriminadora. Varia o momento desse juízo, assim como o substrato fundante desse juízo, mas se trata sempre de um juízo. Normalmente se expressa por ato determinado: indiciamento, denúncia, determinação judicial de prisão cautelar ou de outra medida constritiva, mas também pode revelar-se pela maneira como a pessoa passa a ser tratada pela autoridade encarregada da persecução". ( ^[19])

            Esperado que adoção desse instrumento tivesse algumas conseqüências imediatas: a) aprimoramento da investigação policial como contraponto eficaz às provas produzidas pelo defensor, obrigando a polícia judiciária e o ministério público à busca de contínuo apefeiçoamento técnico-científico; b) criação (ou hipertrofia) de uma categoria profissional: os investigadores privados; c) estímulo ao culto das ciências afins ao Direito Penal, como a Criminalística, Criminologia, Medicina Legal, com a conseqüente necessidade de adequação do ensino técnico e superior; d) redimensionamento da estatura jurídica do Advogado (dentro e fora do processo), trasmudando-o da condição de mero espectador inerme e inerte para a posição de ativo protagonista na formação da prova criminal; e) obrigação da motivação judicial na admissão da acusação, criando-se verdadeiro juízo de prelibação que arredaria a instauração da instância judicial quando insuficientes os elementos indiciários e de prova; f) maior proximidade do processo penal com a verdade real pelo fortalecimento da prova criminal, com a conseqüente serenidade maior do Magistrado ao proferir seu "decisum" com ouvidos às razões produzidas por acusação e defesa em perfeita "égalité des armes"

            Argumentar-se-á, com razão, a ausência de previsão legal expressa para a implantação imediata do inquérito defensivo que, destarte, seria pouco menos que utopia. Todavia neste particular há de socorrer ao defensor o dogma sagrado constitucional da isonomia: os mesmos Juízes, complacentes com a investigação extralegal do Ministério Público na proteção da "sociedade", não poderiam, pena de ofensa à "uguaglianza delle armi", obstar a ação simétrica do Advogado criminalista na defesa, não menos nobre, daquele que, constitucionalmente, é presumido não-culpado. Auguramos, outrossim, seja ouvido Montesquieu, para quem uma coisa não é justa somente pelo fato de ser lei, mas deve ser lei porque é justa.

Notas