Sumário: I. Introdução. II. Entendimento pela responsabilidade subjetiva dos administradores de instituições financeiras. III. Entendimento pela responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras. IV. Conclusões. V. Bibliografia Consultada
I – INTRODUÇÃO
O interesse pelo desenvolvimento do presente tema – a responsabilidade civil dos administradores de instituições financeiras – decorre da farta divergência existente sobre ele na doutrina e das prováveis contribuições que serão trazidas pelo Novo Código Civil para que sejam dirimidas tais divergências doutrinárias.
As instituições financeiras, por desenvolverem atividades da maior relevância para a vida econômico-financeira do país, ao lidarem com a captação de economia popular, encontram-se submetidas a uma legislação especial, que é a Lei 6.024/74, que regula a intervenção e a liquidação extrajudicial a que estão sujeitas tais instituições.
O referido Diploma Legal regula, em seus arts. 39 e 40, a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras, prevendo, in verbis:
Art. 39 – Os administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições financeiras responderão, a qualquer tempo, salvo prescrição extintiva, pelos atos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido.
Art. 40. – Os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram.
Parágrafo único. A responsabilidade solidária se circunscreverá ao montante dos prejuízos causados.
O artigo 39 restringe a responsabilidade dos administradores – membros do conselho de administração e diretores, no caso de sociedade anônima, e sócios-gerentes, no caso de sociedade limitada – e conselheiros fiscais aos seus "atos ou omissões". Em Direito, como é cediço, atos ou omissões são sempre considerados expressões da vontade, implicando uma análise de cunho subjetivo. Assim, não há dúvida de que a responsabilidade prevista no artigo 39 exige a comprovação da culpa do administrador ou conselheiro fiscal.
As dúvidas surgem, entretanto, na interpretação do artigo 40, que encerra a conhecida "responsabilidade especial" dos administradores de instituições financeiras, que é a responsabilidade solidária desses pelas obrigações assumidas em nome da instituição – é aquela que exsurge quando da existência de passivo a descoberto na instituição. Nessa hipótese, quando a instituição financeira experimenta prejuízo, discute-se qual deve ser a extensão da responsabilidade dos seus administradores – se subjetiva, com a perquirição de dolo ou culpa, ou se objetiva, fundada no risco criado pela atividade financeira no mercado.
Antecipamos, desde já, que, em pesem os argumentos e o renome daqueles que defendem a responsabilidade subjetiva, perfilhamos o entendimento de que a responsabilização dos administradores de instituições financeiras, na hipótese do artigo 40 da Lei 6.024/74, deve se dar de forma solidária e objetiva, especialmente agora com as inovações trazidas pelo atual Código Civil em vigor.
Contudo, antes de expormos os argumentos pela responsabilização objetiva, cumpre-nos analisar os argumentos mais comuns e relevantes expendidos pelos doutrinadores que entendem de forma diversa, interpretando o artigo 40 da Lei 6.024/74 pela responsabilização subjetiva dos administradores das instituições financeiras.
II - ENTENDIMENTO PELA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS ADMINISTRADORES DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Observe-se, em primeiro lugar, que aqueles que advogam a tese da subjetividade entendem que os artigos 39 e 40 da Lei 6.024/74 devem ser interpretados conjuntamente, na medida em que seriam complementares na definição do regime jurídico da responsabilidade dos administradores de instituições financeiras.
O artigo 39, como visto, por restringir a responsabilidade dos administradores aos seus "atos ou omissões", implica uma análise de cunho subjetivo, de sorte que não há dúvidas de que a responsabilidade nele prevista exige a comprovação da culpa do administrador ou conselheiro fiscal. Sobre isso não pairam maiores questionamentos.
Entretanto, por outro lado, os doutrinadores que defendem a subjetividade da responsabilização entendem que o artigo 40, da mesma forma que o artigo 39, ao estabelecer a responsabilidade solidária dos administradores pelas obrigações contraídas em nome da instituição financeira, só pode estar se referindo às obrigações assumidas em virtude dos atos ou omissões praticados. Não se trataria de solidariedade por todas as obrigações assumidas pela instituição financeira, mas sim de solidariedade pelas obrigações que foram assumidas pela instituição em virtude de atos ou omissões deste ou daquele administrador.
Tal interpretação é propugnada por Arnoldo Wald e Werter Faria, in verbis:
"Na realidade, os arts. 39 e 40 se complementam e devem ser interpretados conjuntamente. O primeiro trata de responsabilidade pelos atos e omissões praticados pelo administrador. O segundo, ao estabelecer a responsabilidade solidária do diretor pelas obrigações assumidas pela instituição, durante a sua gestão, o faz partindo do pressuposto de terem sido tais obrigações decorrentes de atos ou omissões do administrador. Tanto assim é que o próprio artigo 40, no seu parágrafo único, estabelece um limite a essa responsabilidade, que é o montante dos prejuízos causados"
("A Culpa e o Risco como Fundamentos da Responsabilidade Pessoal do Diretor do Banco", in Revista de Direito Mercantil,Vol. 24, p. 36);
" No art. 39 da Lei 6.024 a responsabilidade é pelos atos e omissões no exercício das funções de administrador das instituições financeiras, em caso de intervenção ou liquidação extrajudicial, e não pelo risco da gestão.
A responsabilidade estabelecida no art. 40 também não procede do risco. Os administradores das instituições financeiras respondem solidariamente com a sociedade pelas dívidas contraídas durante a sua gestão. A alusão a atos de gestão (assunção de obrigações em nome da pessoa jurídica) igualmente não autoriza que se dissocie a responsabilidade da culpa"
(Liquidação Extrajudicial, Intervenção e Responsabilidade Civil dos Administradores de Instituições Financeiras, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1985, apud Newton De Lucca, "A Responsabilidade Civil dos Administradores das Instituições Financeiras, Revista de Direito Mercantil, Vol. 67, p. 33 e 34).
Assim, segundo tal entendimento, ambos os dispositivos tratariam de responsabilidade subjetiva dos administradores de instituições financeiras, sendo que a diferença entre ambos não diria respeito à natureza da responsabilidade prevista, mas sim à hipótese em que se dá a responsabilização.
O artigo 39 cuidaria da responsabilidade dos administradores perante a própria instituição financeira. Vale dizer, por ele, responderiam os administradores pelos atos ou omissões culposos que acarretassem prejuízos à instituição, ainda que tais atos não gerem prejuízos a terceiros – essa é, de fato, a interpretação correta do dispositivo.
O artigo 40, por seu turno, trataria da responsabilidade dos administradores perante terceiros, estabelecendo, então, a solidariedade pelas obrigações assumidas em nome da instituição por meio de atos dos administradores. E como esse dispositivo legal circunscreve a solidariedade dos administradores aos "prejuízos causados", a Lei obrigaria o intérprete a perquirir a relação de causalidade entre os atos ou omissões de cada administrador e os prejuízos decorrentes de cada um desses atos (cf. Arnoldo Wald, ob. cit., p.36).
Nessa esteira de idéias, aduz-se com freqüência na doutrina quatro argumentos que estariam a corroborar tal interpretação.
O primeiro é decorrente do confronto entre esses dispositivos e as regras gerais vigentes no ordenamento jurídico pátrio. O segundo é de ordem histórica, fundado na interpretação dada pelos Tribunais pátrios aos diplomas legais que precederam a Lei 6.024/74. O terceiro é de ordem lógica, uma vez que ao se entender de forma diversa estar-se-ia gerando uma antinomia insuperável entre os artigos 39 e 40. Finalmente, o quarto é fundado na eqüidade. Cumpre, pois, examinar cada um desses argumentos.
A primeira linha de argumentação, que, como veremos, enfraqueceu-se bastante com o advento do Novo Código Civil, parte da premissa de que a regra geral no ordenamento pátrio é a da responsabilidade subjetiva. Assim, a responsabilidade objetiva seria exceção, devendo ser prevista de forma expressa e inequívoca para que fosse afastada a regra geral, o que segundo a doutrina subjetivista não ocorre pelo art. 40 da Lei 6.024/74.
Além disso, outra regra geral do ordenamento jurídico brasileiro que não estaria sendo observada seria a da separação entre a pessoa jurídica e seus membros, regra essa enfatizada pelo artigo 158 da Lei de Sociedades por Ações, ao estabelecer que "o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão".
Tal regra, assim como a da responsabilidade subjetiva, comportaria exceções, desde que analisadas sempre com muito cuidado e interpretadas de forma restritiva.
Adotar a teoria da responsabilidade objetiva seria, por essas razões, excepcionar, a um só tempo, as duas regras gerais supra mencionadas, afastando-se a responsabilidade subjetiva em prol da objetiva e ignorando a distinção entre a pessoa jurídica e seus membros.
Entende-se, assim, que, se inserta a responsabilidade civil dos administradores de instituições financeiras no quadro maior do ordenamento jurídico em que está situada, seria inevitável a conclusão de que o art. 40 da Lei 6.024/74 adota a teoria da subjetividade.
Essa a interpretação defendida por José Luiz Bulhões Pedreira:
"a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras não está regulada exclusivamente pelo art. 40 da Lei 6.024, mas, simultaneamente, pelo regime da Lei de Sociedades por Ações e pelo Código Civil; e como o ordenamento jurídico é um sistema e não um agregado de normas, a interpretação sistemática da legislação em vigor, sem a qual não há interpretação jurídica, conduz necessariamente, à conclusão de que a responsabilidade de cada administrador é pessoal, e que ele só é solidário nas obrigações assumidas pela instituição financeira durante a sua gestão até o montante dos prejuízos que tenha causado, por ato seu, próprio, praticado com culpa ou dolo"
(in Jornal do Comércio, dias 29 e 30.7.79, apud Newton De Lucca, "A Responsabilidade Civil dos Administradores das Instituições Financeiras, Revista de Direito Mercantil, Vol. 67, p. 33).
O segundo argumento da teoria subjetivista, como antes apontado, é de ordem histórica. Isso porque entende-se que o artigo 39 manteve a mesma redação da segunda parte do parágrafo 1º do artigo 1º do Decreto-Lei nº 48/66 e o artigo 40 foi praticamente reproduzido de forma idêntica ao artigo 2º da Lei nº 1.808/53, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 42 da Lei nº 4595/64, sendo certo que, de acordo com a interpretação que era atribuída a tais dispositivos no regime anterior, a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras dependia da comprovação de culpa ou dolo em seus atos de gestão.
Tal interpretação contava com a adesão, dentre outros, de San Tiago Dantas, Vicente Ráo, Carlos Medeiros da Silva e Wilson do Egito Coelho (cf. Arnoldo Wald, ob. cit.).
O terceiro argumento consubstancia-se na alegação de que, ao se interpretar no sentido da responsabilidade objetiva, gerar-se-ia uma antinomia insuperável entre os artigos 39 e 40 da Lei nº 6.024/74, uma vez que não seria logicamente possível supor que a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras fosse, a um só tempo, de natureza objetiva (art. 40) e de natureza subjetiva (art. 39).
O quarto argumento, bastante comum dos subjetivistas, é de que a adoção da responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras poderia produzir situações de patente iniqüidade, de sorte a responsabilizar, além dos administradores que tivessem efetivamente levado a instituição a uma situação de insolvência, também aqueles que tivessem agido com idoneidade, dentro do parâmetro de homem ativo e probo. Mais uma vez, conforme o Professor Bulhões Pedreira:
"a responsabilidade coletiva e sem culpa, pelo fato do exercício do cargo de administração de uma sociedade anônima, é solução iníqua, incompatível com a ordem jurídica e com o sentimento de justiça dos nossos Juizes"
(in Jornal do Comércio, dias 29 e 30.7.79, apud Newton De Lucca, "A Responsabilidade Civil dos Administradores das Instituições Financeiras", ob. cit.).
Curioso, notar, por fim, além desses quatro principais argumentos da doutrina subjetivista, o peculiar entendimento de Fábio Ulhoa Coelho de que "as diferenças entre o regime geral de responsabilidade civil dos administradores e o específico dos de instituições financeiras, na verdade, não dizem respeito à natureza ou extensão da obrigação, mas exclusivamente à apuração e efetivação da responsabilidade".
Prosseguindo em sua argumentação, ressalta que "a norma em foco [art. 40 da Lei nº 6.024/74] não atribui responsabilidade aos administradores por todos os danos provocados pelo mal desempenho de suas funções. Atribui-a, unicamente, se das ações ou omissões do administrador resultarem obrigações para os bancos. Deve haver, portanto, para a incidência da norma responsabilizadora, um liame entre determinado ato de má administração e certa obrigação da instituição financeira, que a tenha prejudicado, para que exsurja o vínculo de solidariedade".
Por fim, arrematando seu raciocínio, conclui o mesmo jurista que "são idênticas as responsabilidades dos administradores de instituições financeiras e dos de qualquer sociedade anônima. As diferenças existem só na apuração e efetivação dessas responsabilidades. Enquanto, como visto, na sociedade anônima em geral, cabe basicamente à assembléia apurar se determinado administrador descumpriu qualquer dever, e se houve dano para a sociedade em virtude disso, na instituição financeira falida, em liquidação extrajudicial, sob intervenção ou em regime de administração especial temporária, a apuração da responsabilidade dos administradores é feita pelo Banco Central, por meio do inquérito (Lei n. 6.024/74, art. 41)" ("Curso de Direito Comercial", 5ª ed., 2º vol., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 268/271).
Esses são, em síntese, os principais argumentos aduzidos na tentativa de se caracterizar a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras como de natureza subjetiva. Em que pese, contudo, a plausibilidade dos referidos argumentos e a excelência de seus prolatores, entendemos diversamente pela responsabilização objetiva, com escólio nas lições de juristas do mesmo jaez dos anteriormente citados. Temos a pretensão, inclusive, de nessa oportunidade dar algum reforço a esse entendimento, trazendo à baila as inovações legislativas do atual Código Civil em vigor, especialmente no que tange ao seu artigo 927, parágrafo único.
III - ENTENDIMENTO PELA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS ADMINISTRADORES DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Como visto, aqueles que adotam a teoria subjetivista entendem que, como a regra geral no ordenamento pátrio é a da responsabilidade subjetiva, para se considerar a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras como objetiva seria necessária a existência de dispositivo legal expresso a esse respeito, o que segundo tais doutrinadores não ocorre pelo art. 40 da Lei 6.024/74.
É importante que se observe, entretanto, que tal dispositivo, ao tratar da responsabilização solidária dos administradores às instituições financeiras "pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão", em momento algum faz menção à necessidade de perquirição da culpa ou o dolo. Por essa razão, grandes estudiosos do tema e a jurisprudência pacífica dos Tribunais pátrios têm entendido que tal omissão faz do art. 40 da Lei 6.024/74 uma exceção legal ao regramento geral da subjetividade.
Nessa ordem de idéias, preleciona o festejado jurista Modesto Carvalhosa que:
"A responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras, em qualquer hipótese, foi consolidada na Lei 6.024, de 1974, que versa sobre a intervenção e liquidação extrajudicial das instituições financeiras e demais sociedades a elas ligadas.
(...) no art. 40, o mesmo diploma legal preceitua que os administradores serão responsabilizados solidariamente pelas obrigações assumidas pelas instituições financeiras durante a sua gestão, até que elas se cumpram.
A inexistência de menção à culpa ou ao dolo, como elemento caracterizador da responsabilidade dos administradores das instituições financeiras, consagra, quanto a estes, o regime de responsabilidade objetiva.
(...) A responsabilidade solidária dos administradores de instituições financeiras e também daqueles integrantes do sistema de distribuição do mercado de valores mobiliários resulta unicamente da imposição da lei, desconsiderando a apuração de conduta subjetiva do agente e do caráter psicológico da culpa ou dolo, para fundamentá-la no risco criado pelo próprio desempenho das funções e poderes inerentes aos seus cargos.
Tal responsabilidade decorre tão-somente da existência de obrigações assumidas pela instituição financeira, em virtude dos atos praticados por seus administradores."
("Responsabilidade Civil dos Administradores das Companhias Abertas", Revista de Direito Mercantil, Vol. 49, p.19/20)
Nesse mesmo sentido, ensina o Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, em sua monografia sobre o tema, que:
"(...) não há dúvidas quanto ao fato de que, no direito brasileiro, o regime legal ordinário funda-se na responsabilidade subjetiva, reservando-se a objetiva para situações legais casuísticas.
Assim, o primeiro problema resolvido pelos estudiosos correspondeu à constatação de que a Lei 6.024/74 e o Dec.-lei 2.321/87, na esteira de documentos anteriores, criaram, precisamente, de forma excepcional, um sistema de responsabilidade objetiva dos administradores de instituições financeiras, sob regime de intervenção, liquidação extrajudicial, administração especial temporária ou falência.
(...) A responsabilidade objetiva vertente constituiu-se por meio do estabelecimento da solidariedade dos administradores, em relação às obrigações assumidas durante sua gestão pelas instituições financeiras por eles governadas, até seu final cumprimento (art. 40 da Lei 6.024/74). A posição dos dirigentes de instituições financeiras, frente às obrigações das empresas que administram é, pois, idêntica à dos sócios das sociedades em nome coletivo, com a diferença de que, naquelas, não há que se tratar do benefício de ordem previsto no art. 350 do CComercial, por força da própria solidariedade."
("Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras e nos Consórcios em Liquidação Extrajudicial", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 86/87)
Nas lições antes transcritas do Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, verifica-se que esse entende, inclusive, que o artigo 40 da Lei 6.024/74, ao estabelecer hipótese de responsabilização objetiva e solidária, acaba por igualar a situação dos dirigentes de instituições financeiras, frente às obrigações das empresas que administram, à dos sócios das sociedades em nome coletivo.
Interessante notar que a doutrina, ao se aperceber de que o referido dispositivo traz hipótese de responsabilização diversa da subjetiva, procura assemelhar a situação dos administradores das instituições financeiras à situação dos sócios de sociedades constituídas sob as diversas formas previstas no ordenamento jurídico pátrio.
O Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa faz analogia com as sociedades em nome coletivo. Rubens Requião, por sua vez, compara as instituições financeiras às sociedades em comandita por ações:
"O art. 40 da Lei n. 6.024, de 1974, estabelece o princípio de que os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram. Estabelece, mais, no parágrafo único, que essa responsabilidade solidária se circunscreve ao montante dos prejuízos causados.
Esse preceito excluiu, nas instituições financeiras, os efeitos de limitação da responsabilidade dos administradores pelas obrigações sociais, princípio que havia sido construído arduamente pelo direito moderno. Através das sociedades por ações e das sociedades por cotas de responsabilidade limitada aprimorou-se o princípio limitativo da responsabilidade dos sócios e dos sócios-gerentes, que era a norma das sociedades de pessoas, cuja teoria havia sido trabalhada pelos juristas da Idade Média.
Aliás, nos últimos tempos, os juristas têm anotado que o princípio da delimitação da responsabilidade dos administradores se vai esmaecendo. E o mais curioso é que, no que concerne às sociedades anônimas, os preceitos que firmam a responsabilidade dos administradores pelas obrigações sociais, transfiguram a sociedade anônima em sociedade em comandita por ações. Lembramos que nas comanditas por ações o capital é dividido em ações, sendo a responsabilidade limitada dos acionistas ao valor de suas ações, exceto a dos administradores, que são solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais."
(Rubens Requião, "Curso de Direito Falimentar", São Paulo, Saraiva, 1975, p. 221/222)
Ressalte-se que, contrariamente à teoria subjetivista, aqueles que advogam a tese da responsabilização objetiva e solidária dos administradores das instituições financeiras, na hipótese do art. 40 da Lei 6024/74, encontram respaldo na pacífica jurisprudência dos Tribunais da Federação. Confira-se, a título exemplificativo, os esclarecedores arestos abaixo transcritos:
"A responsabilidade dos administradores das instituições financeiras é de dupla natureza: pelo artigo 39 da Lei 6024/74, respondem, segundo os princípios da teoria subjetiva da culpa, pelos prejuízos que tiverem causado em razão de sua ação ou omissão; a sua responsabilidade tem como pressuposto o ato ilícito; ela é direta e pessoal; não subsidiária nem solidária; pelo artigo 40 da mesma lei, respondem objetivamente, em razão do simples fato de serem administradores, pelas obrigações da instituição, assumidas no tempo limitado de sua gestão; é uma responsabilidade solidária e subsidiária. No confronto das diversas posições assumidas sobre o ponto, alguns defendendo sempre e só a responsabilidade subjetiva, outros, a objetiva, (...) a solução acima exposta parece a mais adequada à evolução do nosso direito e às necessidades de manter a sanidade do mercado." (STJ, Resp. 21.254-9-SP, j. 4.10.94, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
"a obrigação solidária da reparação dos prejuízos é imposta pelas normas contidas nos artigos 39 e 40, da Lei n. 6.024, de 1974, aos administradores de instituições financeiras independentemente da prática de ato ilícito e de dano produzido por culpa ou dolo. Assim, a obrigação de ressarcimento dos prejuízos causados sem a existência de culpa ou dolo nasce em função da anunciada Lei n. 6.024, de 1974, que se consubstancia em duas premissas, fruto da evolução do instituto da responsabilidade civil, ou seja, a prévia aferição dos riscos criados pelos negócios financeiros e o proveito obtido através do exercício desses negócios. Dita responsabilidade, assim, decorre da função na sociedade, ou mais especificamente, deflui da circunstância de estarem os administradores investidos na gestão social da instituição financeira." (TJSP, Apelação Cível n. 195.317-1, j. 19.8.93, rel. Des. Melo Colombi, JTJ-Lex 150/88).
Nesse passo, é relevante esclarecer que os mencionados entendimentos doutrinários e jurisprudenciais no sentido de interpretar o art. 40 da Lei 6.024/74 como uma exceção legal ao regramento geral da subjetividade encontram ainda maior respaldo com o advento do Novo Código Civil, que, apesar de ainda manter a regra geral da subjetividade, ampliou consideravelmente as hipóteses de responsabilização objetiva. Conforme preleciona Sergio Cavalieri Filho:
"O Código Civil de 1916 era essencialmente subjetivista, pois todo seu sistema estava fundado na cláusula geral do art. 159 (culpa provada), tão hermética que a evolução da responsabilidade civil desenvolveu-se ao largo do velho Código, através de leis especiais. O novo Código, conforme já ressaltado, fez profunda modificação nessa disciplina para ajustar-se à evolução ocorrida na área da responsabilidade civil ao longo do século XX. Embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva, tão extensas e profundas são as cláusulas gerais que a consagram, tais como o abuso do direito (art. 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do art. 927), danos causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932, c/cc o art. 933), responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (arts. 936, 937 e 939), responsabilidade dos incapazes (art. 928) etc.. Após o exame dessas hipóteses todas, haverá uma única conclusão: muito pouco sobrou para a responsabilidade subjetiva."
("Programa de Responsabilidade Civil", 4. ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 159)
Note-se que o atual Código Civil em vigor, dentre as suas diversas hipóteses de responsabilização objetiva, prevê, em seu artigo 927, parágrafo único, que:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Por tal dispositivo, ficará ao alvitre do magistrado determinar quais atividades implicam risco, e, por consegüinte, adotar a teoria da responsabilidade objetiva ao caso concreto. Nesse sentido, obtempera Sílvio de Salvo Venosa que "o novo Código apresenta norma aberta para a responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único). Essa norma da lei nova transfere para a jurisprudência a conceituação de atividade de risco no caso concreto" ("Direito Civil", 3. ed., vol. IV, São Paulo, Atlas, 2003, p. 15).
Assim sendo, com a promulgação do Novo Código Civil, ainda maior respaldo encontra o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a responsabilidade dos administradores de instituições financeiras é objetiva, solidária e "fruto da evolução do instituto da responsabilidade civil, ou seja, a prévia aferição dos riscos criados pelos negócios financeiros e o proveito obtido através do exercício desses negócios".
Após justificar o afastamento da regra geral da subjetividade para responsabilizar objetivamente o administrador de instituição financeira, cumpre-nos esclarecer, ainda, que a interpretação histórica do art. 40 da Lei 6024/74 dá amparo a tal entendimento, ao contrário do que alega a teoria subjetivista.
A esse respeito, são suficientemente esclarecedoras e dispensam quaisquer observações as lições do Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa:
"elaborando uma interpretação histórica do art. 40 sob exame, verifica-se que ele é idêntico ao art. 2o, da Lei 1.808/53, com a nova redação dada pela Lei 4.595/64, art. 42. Mas, àquele tempo, o art. 2 na sua aplicação, subordinava-se aos termos do art 1º, assim expresso, verbis: ‘Os banqueiros sob firma individual e os diretores ou gerentes de sociedades comerciais, que se dedicarem ao comércio de bancos, deverão empregar no exercício das suas funções, tanto no interesse da empresa como no do bem comum, a diligência de que todo homem ativo e probo usa na administração dos seus próprios negócios’.
Como se vê, a subjetividade da conduta do administrador de instituição financeira, naquele tempo, interessava diretamente ao aplicador da lei, para efeito de atribuir-se-lhe ou não responsabilidade pelos prejuízos apurados na empresa. Ora, a simples supressão dessa norma, desaparecida com o advento da Lei 6.024/74, (...) demonstra, sem qualquer sombra de dúvida, haver o legislador mudado diametralmente sua orientação anterior, passando a responsabilizar solidariamente os dirigentes de instituições financeiras, em face das obrigações destas diante de seus credores, independentemente de culpa ou dolo"
("Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras e nos Consórcios em Liquidação Extrajudicial", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 64)
Feita a análise dos dois primeiros argumentos antes apontados da teoria subjetivista, revela-se necessária a análise do terceiro, qual seja, o argumento de que a interpretação no sentido da responsabilidade objetiva gera uma antinomia insuperável entre os artigos 39 e 40 da Lei nº 6.024/74.
Tal argumento, data maxima venia, não resiste a uma análise um pouco mais detida dos mencionados dispositivos. Isso porque o artigo 39 cuida da responsabilidade dos administradores e conselheiros fiscais pelos atos ou omissões culposos que acarretarem prejuízos à instituição. O artigo 40, por seu turno, cuida da responsabilidade, apenas dos administradores (excluídos os conselheiros fiscais), pelas obrigações contraídas em nome da instituição financeira.
Ou seja, tanto as hipóteses de responsabilização, quanto os sujeitos ativos são diversos nos artigos 39 e 40 da Lei nº 6.024/74. O art. 39 prevê a responsabilização por danos causados "interna corporis"; o art. 40, por sua vez, por danos causados a terceiros. O art. 39 traz como sujeito ativo os administradores e os conselheiros fiscais; o art. 40, por seu turno, traz apenas os administradores.
Por essas razões, não há que se cogitar da existência de qualquer antinomia: são responsabilidades distintas para condutas e sujeitos absolutamente distintos.
Resta, ainda, o quarto argumento da teoria subjetivista, consubstanciado na alegação de que a responsabilização objetiva pode dar azo a iniqüidades.
Tal argumento, com efeito, não deixa de ser uma verdade, mas é uma "meia-verdade". Isso porque a responsabilização subjetiva também pode dar azo a iniqüidades, o que coloca o operador do Direito em um verdadeiro dilema: ter que escolher, entre duas opções imperfeitas, aquela que melhor se presta à solução de conflitos.
Se a responsabilização objetiva tem o defeito de, eventualmente, penalizar aquele que não contribuiu pela sua conduta para causar dano, a responsabilização subjetiva, em contrapartida, tem o defeito de dificultar, a ponto de impedir, a responsabilização de quaisquer agentes pelos danos experimentados por aqueles que confiam as suas economias às instituições financeiras.
Sopesando esses dois valores, entre proteger aquele que assume algum risco pela sua atividade ou aquele que simplesmente confia o seu dinheiro à instituição financeira, a jurisprudência têm optado pela proteção desse último. Assim, parece que a balança da iniqüidade pende para o lado da responsabilização subjetiva.
Confira-se, a esse respeito, as ponderações dos partidários da teoria objetivista:
"Ainda a propósito da responsabilidade solidária, não se pode deixar de consignar que esta justifica-se, concretamente, em virtude das possibilidades que oferece de efetiva atuação. Em outros termos: a responsabilidade por atos ou omissões específicos, prevista no art. 39, encontra, para ser demonstrada em Juízo, óbices de difícil transposição. Para citar dois: a complexidade e o vulto das questões. Estes fatores acabariam por levar à improcedência de boa parte das ações, e, via de conseqüência, ao descrédito das instituições envolvidas (Banco Central, Ministério Público, Poder Judiciário) e, reflexamente, do próprio sistema financeiro. Diante desse quadro, muito mais razoável parece ser a adoção da teoria do risco, no que tange aos administradores das instituições financeiras, sem prejuízo da norma do art. 39, para as hipóteses por esta abrangidas."
(Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, "Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras: Alguns Aspectos Polêmicos", Revista de Direito Mercantil, Vol. 60, p.24/38)
"o sistema de responsabilidade orientado segundo a prova dos atos dolosos ou culposos, previsto no art. 39 da Lei 6.024/74, tem-se revelado inviável na prática, pela imensa dificuldade ou, mesmo, dada a impossibilidade de ligação de atos comissivos ou omissivos verificados nas sociedades sob regime especial, prejudiciais ao seu patrimônio, com as pessoas de seus autores, que se escondem atrás de prepostos ou procuradores ou que se perdem na bruma do tempo que medeia entre o fato danoso e o momento de sua investigação. Em vista disso, têm ficado frustradas em grande parte as tentativas de aplicação da responsabilidade subjetiva. Por isso mesmo, o grande passo dado pelo legislador nas instituições financeiras foi o do recurso ao sistema objetivo, ficando vinculados por meio dele os administradores às obrigações assumidas pela sociedade em suas respectivas gestões, com o gravame da solidariedade. Se não é perfeito, porque é requerida a determinação do momento do nascimento das obrigações sociais, muitas vezes também impossível, pelo menos dispensa a prova do dolo ou da culpa."
("Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras e nos Consórcios em Liquidação Extrajudicial", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 62/63)
Por fim, analisados os principais argumentos da teoria subjetivista, resta evidente ser absolutamente descabida a recente e peculiar conclusão de Fábio Ulhoa Coelho de que "são idênticas as responsabilidades dos administradores de instituições financeiras e dos de qualquer sociedade anônima. As diferenças existem só na apuração e efetivação dessas responsabilidades". Mesmo porque, ao entender dessa forma, o mencionado autor faz letra morta dos artigos 39 e 40 da Lei nº 6.024/74, que apenas se prestariam a repetir o quanto disposto pela Lei das Sociedades Anônimas, o que é absolutamente inadmissível.
IV- CONCLUSÕES
A despeito dos principais argumentos da teoria subjetivista e da excelência de seus prolatores, parece assistir maior razoabilidade àqueles que advogam a tese da responsabilização objetiva dos administradores de instituições financeiras, seja pelo confronto entre o art. 40 da Lei nº 6.024/74 e as regras gerais vigentes no ordenamento jurídico pátrio, seja pela interpretação histórica e lógica de tal dispositivo, seja pelos fundamentos de eqüidade.
Tendo em vista todos esses argumentos, a despeito da responsabilização solidária e objetiva eventualmente dar azo a iniqüidades, tudo indica que essa interpretação do art. 40 da Lei nº 6.024/74 é a que melhor se presta à solução de conflitos, levando em conta a natureza das atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras – a captação de economia popular. A jurisprudência pátria, com efeito, sempre adotou pacificamente tal entendimento, que agora encontra maior respaldo e deve se consolidar com o advento do Novo Código Civil, em especial no seu art. 927, parágrafo único, que, como visto, "transfere para a jurisprudência a conceituação de atividade de risco no caso concreto".
V – BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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.Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, "Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras e nos Consórcios em Liquidação Extrajudicial", São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.
.Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, "A Responsabilidade Civil Especial nas Instituições Financeiras Insolventes", in "Intervenção e Liquidação Extrajudicial no Sistema Financeiro Nacional", coord. Jairo Saddi, São Paulo, Texto Novo, 1999.
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