Sumário: 1.O Estatuto de Roma e o Tribunal Penal Internacional; 2.Alguns argumentos jurídicos e metajurídicos favoráveis à estrita observância do Estatuto de Roma. 3.O instituto da "entrega" e a extradição de nacionais;4.A pena de prisão perpétua;5.Vedação às reservas;6.Síntese das reflexões críticas acerca da problemática e nossa posição.7.Conclusão: o risco de desmoralização dos direitos e garantias fundamentais e das cláusulas pétreas.Referências bibliográficas.

1.O Estatuto de Roma e o Tribunal Penal Internacional.

Aprovado pelo Decreto legislativo n. 112 de 2002 e promulgado pelo Decreto presidencial n. 4.388, de 25.09.2002, o texto do denominado Tratado de Roma, instrumento internacional aprovado em 17.07.1998 e assinado pela República Federativa do Brasil em 07.02.2000, foi festejado pela comunidade jurídica, especialmente aquela mais estreitamente relacionada com os Direitos Humanos.

Com efeito, a criação do Tribunal Penal Internacional – International Criminal Court ou Cour Pénale Internationale – veio a atender a necessidade histórica da sociedade internacional relativa à existência de um tribunal com competência para o julgamento de graves crimes contra os direitos humanos ^[01], bem como corrigiu diversas distorções verificadas em relação a Tribunais criados precedentemente ^[02] com tal escopo.

O Estatuto de Roma divide-se em treze capítulos, os quais versam sobre a criação da Corte (Cap. I), sua competência, a admissibilidade e o direito aplicável (Cap. II), Princípios Gerais de Direito Penal (Cap. III), composição e administração do TPI (Cap. IV), inquérito e procedimento criminal (Cap. V), julgamento (Cap. VI), penas (Cap. VII), recurso e revisão (Cap. VIII), cooperação internacional e auxílio judiciário (Cap. IX), execução da pena (Cap. X), Assembléia dos Estados-partes (Cap. XI), financiamento (Cap. XII) e cláusulas finais (Cap. XIII).

A própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu texto original, já aderira à idéia da criação de um Tribunal Penal Internacional, dispondo expressamente que "o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos." (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 7º).

A Emenda Constitucional n. 45, de 08.12.2004, veio a acrescer ao art. 5º do texto constitucional um § 4º, que dispõe expressamente que o Brasil "se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão."

A despeito da alvissareira novidade, o texto do Estatuto, por desconsiderar algumas peculiaridades jurídicas de parte considerável dos Estados-parte, oferece alguns problemas jurídico-constitucionais, os quais pretende-se examinar no presente ensaio.

As principais polêmicas em torno do mesmo foram deflagradas pelas disposições convencionais que instituíram a extradição, denominada entrega pelo documento, ainda que de nacionais, ao Tribunal, bem como as que instituíram a prisão perpétua como pena aplicável no âmbito deste, e ainda aquela que veda qualquer reserva ao texto por parte dos Estados-membros, conforme veremos.

É, portanto, sobre tais aspectos polêmicos do instrumento internacional e sobre as soluções preconizadas de forma corrente, na atualidade, a respeito dos mesmos, bem como sobre as relevantes implicações e conseqüências da tomada de posição em referência aos mesmos, que expender-se-ão os comentários que se seguem.

2.Alguns argumentos jurídicos e metajurídicos favoráveis à estrita observância do Estatuto de Roma.

A despeito das relevantes objeções levantadas por algumas vozes contra determinados aspectos do Estatuto de Roma, como os acima abordados, diversos tem sido os argumentos, alguns com maior grau de juridicidade, outros sem nenhum, em favor da estrita observância do referido instrumento internacional.

Alinhavemos alguns deles.

a) Quanto à extradição denominada entrega:

a1. Há previsão expressa no Estatuto distinguindo uma da outra.

O art. 102 do Estatuto de Roma distingue a extradição da entrega, pelo que, em tratando-se de institutos diversos, em conformidade com o Direito Internacional Público, não há que se aplicar o regime jurídico da extradição ao novo instituto denominado entrega.

a2. A natureza jurídica é diversa em face dos participantes na relação jurídica serem diversos na entrega e na extradição.

Àquelas objeções levantadas, em relação ao argumento anterior, ou seja, quanto à simples diferença terminologica instituída pelo instrumento internacional, advogam seus defensores que os institutos são distintos não apenas na denominação, mas também em seu conteúdo (natureza jurídica), haja vista participarem, na relação jurídica extradicional dois Estados soberanos, ao passo que na entrega (surrender ou remise), os participantes da relação jurídica seriam, de um lado, um Estado-parte do tratado e, de outro, um organismo internacional, a saber, a Cour Pénale Internationale.

a3. O Estatuto não admitia reservas, logo não havia alternativa que não fosse a adesão.

Não admitindo reservas o texto do tratado, não restava alternativa aos Estados-parte senão aquela de a ele aderir integralmente e, ademais, tendo havido consenso, não há que se objetar com o direito interno para recusar-se a adimplir as obrigações internacionais que do instrumento derivam.

a4. Era impossível o consenso em termos diversos.

Alega-se, ainda, que o consenso era impossível em outros termos, sendo que pontos como a entrega não seriam passíveis de adaptação, pelo que a própria conclusão dos trabalhos seria frustrada.

a5. A gravidade dos delitos e a quantidade de vítimas justificam a entrega, ainda que de nacionais e ainda que nos países em que o direito interno a proíbe.

Objeta-se ainda às críticas em relação a tal ponto do instrumento internacional que a gravidade dos delitos de competência do Tribunal Penal Internacional, bem como o número de vítimas das condutas ali tipificadas, estariam a justificar uma relativização no que se refere à aplicação das regras proibitivas da extradição de nacionais, através de um juízo de ponderação dos bens jurídicos em oposição (direitos humanos das vítimas violados contra os direitos fundamentais do(s) autor(es) dos ilícitos).

b) Quanto à pena de prisão perpétua:

b1. A gravidade dos delitos e a quantidade de vítimas justificam a adoção da pena perpétua.

Os mesmos argumentos expendidos linhas atrás no item a5, retro, justificariam ainda a adoção da privação perpétua de liberdade. A proibição constitucional ou legal, conforme o ordenamento jurídico em questão, deveria sofrer uma relativização, ser mitigada em seus rigores, permitindo, pelo juízo de ponderação, que os autores dos crimes de competência do TPI pudessem, ainda que excepcionalmente, receber a referida pena.

b2. Há previsão de revisão automática da pena.

Argumenta-se, ainda, que foi introduzido dispositivo convencional que prevê a revisão automática sobre a manutenção da prisão perpétua, após 25 anos de cumprimento de pena (art. 110, 3), hipótese em que poderá, eventualmente, ser reduzida, em preenchidos os requisitos ali previstos (art. 110, 4, "a", "b" e "c"), o que atenuaria o caráter severo da pena.

b3. O Estatuto não admite reservas.

Mesmas considerações expendidas no item a3, retro.

c) Quanto à vedação de reservas:

c1. A admissão de reserva comprometeria o funcionamento do TPI.

Quanto à proibição às reservas, argumenta-se que admitir reservas aos seus termos comprometeria o funcionamento do Tribunal e o exercício eficiente da jurisdição por este, que restaria esvaziado, caso fosse possível aos Estados-parte manifestarem reservas a determinados pontos do mesmo, como, por exemplo, a extradição (entrega) de nacionais.

c2. O Brasil caracteriza-se como um "Estado cooperativo", e não deve opor-se, de nenhuma forma, ao funcionamento do TPI, com o qual se comprometeu.

Os modernos teóricos do denominado Direito da Integração ou Direito Comunitário propugnam por uma concepção completamente nova do Estado, sempre dentro de um contexto de cooperação internacional ou integração regional, com um enorme abrandamento no conceito de soberania nacional ^[03].

No Brasil, buscam fundamento para vislumbrar o dito Estado cooperativo em dispositivos constitucionais como o do art. 4º, inciso IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade como princípio reitor da República – e parágrafo único – integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações -, o novel § 4º do art. 5º - sujeição do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha aderido -, todos da Constituição Federal, bem como o art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – dever do Brasil de propugnar pela formação de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos -.

Estes os principais e recorrentes argumentos daqueles que defendem a completa sujeição da República Federativa do Brasil ao Estatuto de Roma, independentemente dos ditames constitucionais daquela, com os quais, inclusive, como se vê, não vislumbram incompatibilidade substancial.

Convém investigar mais acuradamente no entanto, a compatibilidade dos institutos da entrega, da prisão perpétua e da proibição às reservas, para com o Direito Constitucional positivo brasileiro, o que se passa a fazer nos tópicos sucessivos.

3.O instituto da "entrega" e a extradição de nacionais.

Após consagrar os deveres de cooperação para seu adequado funcionamento, o Estatuto de Roma estabelece, em seu artigo 89, o instituto jurídico que denomina "entrega", conforme a tradução para a língua portuguesa, denominada surrender na versão inglesa, e remise na versão francesa, in verbis:

"Artigo 89 Entrega de Pessoas ao Tribunal

1. O Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega de uma pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa. Os Estados Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de entrega em conformidade com o presente Capítulo e com os procedimentos previstos nos respectivos direitos internos.

2. Sempre que a pessoa cuja entrega é solicitada impugnar a sua entrega perante um tribunal nacional com, base no princípio ne bis in idem previsto no artigo 20, o Estado requerido consultará, de imediato, o Tribunal para determinar se houve uma decisão relevante sobre a admissibilidade. Se o caso for considerado admissível, o Estado requerido dará seguimento ao pedido. Se estiver pendente decisão sobre a admissibilidade, o Estado requerido poderá diferir a execução do pedido até que o Tribunal se pronuncie.

3. a) Os Estados Partes autorizarão, de acordo com os procedimentos previstos na respectiva legislação nacional, o trânsito, pelo seu território, de uma pessoa entregue ao Tribunal por um outro Estado, salvo quando o trânsito por esse Estado impedir ou retardar a entrega.

b) Um pedido de trânsito formulado pelo Tribunal será transmitido em conformidade com o artigo 87. Do pedido de trânsito constarão:

i) A identificação da pessoa transportada;

ii) Um resumo dos fatos e da respectiva qualificação jurídica;

iii) O mandado de detenção e entrega.

c) A pessoa transportada será mantida sob custódia no decurso do trânsito.

d) Nenhuma autorização será necessária se a pessoa for transportada por via aérea e não esteja prevista qualquer aterrissagem no território do Estado de trânsito.

e) Se ocorrer, uma aterrissagem imprevista no território do Estado de trânsito, poderá este exigir ao Tribunal a apresentação de um pedido de trânsito nos termos previstos na alínea b). O Estado de trânsito manterá a pessoa sob detenção até a recepção do pedido de trânsito e a efetivação do trânsito. Todavia, a detenção ao abrigo da presente alínea não poderá prolongar-se para além das 96 horas subseqüentes à aterrissagem imprevista se o pedido não for recebido dentro desse prazo.

4. Se a pessoa reclamada for objeto de procedimento criminal ou estiver cumprindo uma pena no Estado requerido por crime diverso do que motivou o pedido de entrega ao Tribunal, este Estado consultará o Tribunal após ter decidido anuir ao pedido."

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O conceito legal do referido instituto extrai-se de disposição expressa do instrumento, a saber, o art. 102, que busca estabelecer uma distinção entre o instituto da extradição e o da entrega("remise" ou "surrender"):

"Artigo 102 Termos Usados

Para os fins do presente Estatuto:

a) Por ‘entrega’, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto.

b) Por ‘extradição’, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno."

Como se pode ver, o único e exclusivo traço que se pretende distintivo dos institutos, além da denominação, é aquele da entrega da pessoa a um Estado estrangeiro singularmente ou ao Tribunal Penal Internacional.

Com efeito, a questão da entrega de pessoas pelos Estados para o TPI foi tormentosa em face de determinados ordenamentos que determinam a impossibilidade de extradição de nacionais, como é o caso da ordem jurídica brasileira.

Sobre o particular, KLAUS KREβesclarece:

"Tal ponto remanesceu aberto até o fim das negociações. Mesmo entre os Estados que aderiram ao Estatuto e desejavam um Tribunal Penal Internacional eficiente houve contestação tomando como base as normas nacionais de proibição de extradição de nacionais. Era evidente que a oposição de entrega de nacionais inviabilizaria a eficiência da Corte." ^[04]

O mesmo autor, prosseguindo, nos informa como se procurou superar – ou contornar – tal ponto indigesto:

"Primeiro, foi apontado que, com base no princípio da complementaridade, os Estados poderiam efetivar a persecução aos seus nacionais sem a necessidade de entregá-los à Corte. Segundo, deveria ficar claro que a entrega de nacionais não se confundia com o processo de extradição entre Estados, não apenas quanto à terminologia mas, também, em substância. Por mais fortes que fossem as razões para não-extradição de nacionais, elas seriam menores no que tange à entrega de nacionais à Corte. Finalmente, estes argumentos prevaleceram: o Estatuto de Roma não daria aos Estados-partes um grau de recusa com relação aos seus nacionais. Como muitas delegações enfatizaram a diferença entre entrega (para a Corte) e extradição (para outro Estado), facilitou-se o consenso e as duas definições foram incluídas no art. 102." ^[05]

Assim, resta claro que a distinção entre a entrega e a extradição foi uma criação ditada pela necessidade de se acomodarem dispositivos normativos conflitantes, vale dizer, os de direito interno dos Estados-partes, proibitivos da extradição de nacionais ^[06], e os do Estatuto, que, de um lado reclamava a extradição (entrega), ainda em tais casos, e, ao mesmo tempo, proibia reservas (art. 120).

Portanto, é preciso que se diga e que desde logo fique claro, as razões para tal distinção, até certo ponto engenhosa, foram as implicações de ordem prática da identificação da entrega com a extradição. Neste sentido, ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS:

"A extradição, instituto jurídico tradicional na cooperação judicial internacional, possui limites bem assentados em nossa Constituição, na lei interna e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim, equiparar a entrega (surrender) à extradição pode acarretar a impossibilidade do Brasil cumprir seus deveres de cooperação com o Tribunal Penal Internacional." ^[07]

E prossegue o doutrinador:

"A Delegação brasileira em Roma, como já apontado, ressaltou que a Constituição brasileira proíbe a extradição de nacionais. Entretanto, essa não é a única limitação existente no procedimento de extradição. Pelo contrário, a Constituição e a lei aplicável brasileira (Lei 6.815/80) estabelecem outros requisitos que merecem ser aqui estudados para demostrar a necessidade de uma completa desvinculação do surrender (entrega) da extradição." ^[08]

Para, ao final, arrematar:

"Em relação à extradição de brasileiros, a interpretação pela compatibilidade entre um diploma internacional de direitos humanos (que é o caso do Estatuto de Roma, como vimos) e a Constituição leva à diferenciação entre a extradição e o ato de entrega (surrender)." ^[09]

Pelo exposto resta demonstrado que a distinção entre extradição e entrega deu-se com uma finalidade específica e concreta, qual seja, valendo-nos das palavras do doutrinador referido, desvincular a entrega da extradição.

Dito de outro modo, a disposição visou subtrair a extradição denominada de entrega pelo Estatuto do regime jurídico-constitucional já consolidado acerca do instituto da extradição. Furtar o Tribunal Penal Internacional do regime jurídico imposto aos procedimentos extradicionais pela Constituição Federal de 1988, no caso do Brasil.

Decisão esta que, precise-se desde logo, possui nítido caráter político, baseando-se em juízos de conveniência e oportunidade, adotada com uma finalidade concreta e específica, ou seja, visando o atingimento de um efeito prático e preciso, sem qualquer respaldo científico na distinção artificialmente estabelecida com tal fim, conforme demonstrar-se-á.

Com efeito, assegura a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso LI:

"LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;"

E tal dispositivo, é de se lembrar, constitui cláusula pétrea, imodificável mesmo por emenda ou revisão à Constituição, conforme os precisos e inequívocos ditames do art. 60 § 4º IV.

Assim sendo, está posta a antinomia: de um lado, a Constituição Federal de 1988 veda a extradição do nacional nato ou naturalizado, o primeiro peremptoriamente, o segundo relativamente, e tal dispositivo de direito interno é imodificável ^[10].

De outro lado, o Estatuto de Roma, que estabelece a entrega, surrender ou remise, buscando convencer que se trata de instituto diverso da extradição, e que não admite reservas (art. 120). Eis o problema.

Para buscar resolvê-lo, vejamos em que se funda, ou pretende se fundar, a distinção entre ambos os institutos (extradição e entrega).

Ainda uma vez nos socorremos do magistério de ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, sobre o critério distintivo:

"De fato, o art. 102 do Estatuto expressamente diferencia a extradição do ato de entrega. A extradição é termo reservado ao ato de cooperação judicial entre Estados soberanos. Já o surrender é utilizado no caso específico de cumprimento de ordem de organização internacional de proteção de direitos humanos, como é o caso do Tribunal Penal Internacional. Logo, não haveria óbice constitucional ao cumprimento de ordem de detenção e entrega de acusado brasileiro ao tribunal, já que a Constituição brasileira só proíbe a extradição de nacionais. Como o brasileiro não estaria sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma organização internacional (o Tribunal Penal Internacional) que representa a comunidade dos Estados, não haveria impedimento algum." ^[11]

E, para finalizar, buscando respaldo no art. 7º do ADCT, assevera o autor que

"De fato, este artigo dispõe que o Brasil deve favorecer a criação de um tribunal internacional de direitos humanos. Logo, a interpretação que se tem deste dispositivo é de que não podemos utilizar a própria Constituição para obstruir o funcionamento do Tribunal Penal Internacional, tribunal este criado justamente para combater graves violações de direitos humanos básicos ou fundamentais." ^[12]

Estes constituem, em síntese, a opinião corrente e generalizada da doutrina até o momento, que tem aceitado, tranqüilamente, a entrega de nacionais como coisa natural.

Algumas objeções aqui se impõem.

Pergunta-se: a natureza jurídica dos institutos de direito é definida pelos participantes da relação?

Exemplificando: contrato de venda e compra celebrado entre uma pessoa natural e outra pessoa natural, é, por acaso, instituto jurídico diverso (leia-se: ostenta natureza jurídica diversa) de contrato de venda e compra celebrado entre uma pessoa natural, e uma pessoa jurídica de direito público?

Ou ainda, contrato de venda e compra celebrado entre pessoa natural ou jurídica de direito privado, e pessoa jurídica de direito público deixa de ser contrato de venda e compra, pela simples mudança das partes na relação?

A resposta nos parece clara: uma vez preenchidos os requisitos legais, configurado está o ato, sendo desimportante, em princípio, as partes que dele tomam parte, nem tampouco a denominação que porventura se-lhe dê, no que se refere à sua natureza jurídica.

O exemplo é do direito privado, mas o mesmo verifica-se no direito público.

Quanto à denominação, recorrendo a outro exemplo: imposto chamado de taxa torna-se taxa somente por tal fato? Evidentemente não (CTN, art. 4º) ^[13]. Ou, em outra seara, o fato de equivocadamente, com sói ocorrer de maneira reiterada em nosso país, denominar o legislador citação por intimação e vice-versa transmuda a natureza jurídica dos institutos processuais referidos? Parece-nos evidente o princípio geral de Direito segundo o qual que nem a denominação nem as partes na relação são idôneas, por si sós, a alterar a natureza de uma relação jurídica.

Ora, proceder à prisão de um indivíduo e proceder à sua entrega a Estado estrangeiro era extradição, é extradição e extradição continua sendo, antes e depois do Estatuto de Roma, não importa o nome que se-lhe dê. O fato de a entrega ser feita a um organismo internacional não transmuda a natureza jurídica do instituto (e nem poderia fazê-lo, haja vista a existência de norma constitucional proibitiva da extradição do nacional que não pode ser simplesmente burlada).

O fato de existir uma nova hipótese de extradição, para fins de entrega a um órgão internacional não é idôneo a revogar dispositivo constitucional – tanto mais em se tratando de cláusula pétrea -, nem para subtrair o procedimento de todo o regramento jurídico-constitucional e do arcabouço jurisprudencial sobre o tema já consolidado em nossa Corte Constitucional, o Supremo Tribunal Federal. Ainda que o chamem por outra denominação.

A distinção do art. 102 do Estatuto é tão artificial quanto artificiosa e não é apta a burlar preceito cogente e imperativo de nossa Constituição, que prevalece, no particular, sobre o direito convencional, o qual aqui se revela inconstitucional. ^[14]

Assim não fosse, estaríamos admitindo que é possível, numa dose de formalismo incompatível com o atual estágio da ciência jurídica e do Direito, que o legislador ou administrador furtem-se dos ditames constitucionais sobre quaisquer matérias, bastando que intitulem as situações sujeitas a preceitos cogentes com denominações diferentes, ou criem distinções e sutilezas no intuito de furtar determinadas situações, pessoas ou grupos à incidência de normas imperativas.

Note-se que incompatibilidade semelhante não se verifica em relação a ordenamentos que regulem diferentemente a matéria. A Constituição Alemã, por exemplo, ao tratar da extradição do nacional, expressamente dispõe em seu artigo 16:

Da dicção da norma constitucional tedesca, no artigo retrotranscrito, parágrafo 2º, após a proibição da extradição do nacional (1), resta expressa a possibilidade de excepcionar o legislador a regra proibitiva ^[16], quando da regulamentação infraconstitucional da matéria, desde que a extradição seja para um Estado membro da União Européia ou para uma Corte Internacional e, ainda em tais casos, desde que os princípios do Estado de Direito sejam observados ^[17].

Em casos tais, nenhuma inconstitucionalidade se vislumbra. Diferentemente da situação brasileira, haja vista a incompatibilidade frontal entre o preceito constitucional e o preceito convencional.

Pelo exposto, esposamos entendimento no sentido de que, não é possível afastar eventual pedido de entrega pelo Tribunal Penal Internacional do regramento constitucional da extradição, sendo juridicamente impossível a entrega (leia-se extradição para o TPI) de nacionais, nos termos da Carta Excelsa.

Além disso, todo o regramento infraconstitucional a regular a matéria extradição, desde que não colidente com disposições expressas do Estatuto de Roma compatíveis com nossa Constituição, é aplicável à denominada "entrega".