Muita controvérsia doutrinária e jurisprudencial tem havido em torno do momento da ocorrência do fato gerador do ITBI: se no ato da celebração do instrumento (escritura) de compra e venda do imóvel, ou no ato do registro desse instrumento no Registro Imobiliário competente.

            Refletindo essa imprecisão doutrinária e jurisprudencial, alguns Municípios exigem o referido imposto por ocasião do registro do título de transferência da propriedade imobiliária. Porém, a maioria deles o exige no ato da lavratura da escritura de compra e venda, chegando a obrigar o notário, sob pena de imposição de multa pecuniária, a transcrever no corpo da escritura o documento de arrecadação prévia do imposto.

            A solução da controvérsia exige a interpretação de dois dispositivos do CTN, a seguir transcritos, porém dentro da ordem jurídica global, mais precisamente, à luz de princípios constitucionais tributários.

            Defensores do pagamento do ITBI no momento da exteriorização documental da compra e venda invocam a chamada interpretação econômica, com fulcro no art. 109 do CTN, o qual, possibilitaria ao legislador ordinário de cada ente político conferir, aos institutos de direito privado, efeitos diferentes para fins tributários.

            Nesse sentido, o importante seria buscar, por via de interpretação econômica, a real intenção das partes no ato da celebração do instrumento. Se o reflexo econômico do ato praticado traduzir-se em compra e venda, o ITBI poderia ser exigido. Dentro dessa linha de raciocínio, por questão de coerência, deveria se admitir que o compromisso de compra e venda quitado, também, ensejaria a cobrança do imposto. Realmente, tanto o compromisso quitado, quanto a escritura de compra e venda não registrada, produzem o mesmo efeito econômico, propiciando ao comprador a idêntica fruição do benefício econômico do bem.

            Não há dúvida de que o imposto, como tributo do tipo captação de riqueza, deve assentar o seu fato gerador em realidades econômicas aptas a suportar o encargo tributário.

            Mas, nem sempre o fato gerador da obrigação tributária elege um fato econômico. Às vezes, é uma situação jurídica que compõe a formulação da norma de imposição tributária.

            É o caso do ITBI, cujo fato gerador, por expressa disposição constitucional (art. 156, II) só poderia se assentar na transmissão de bens imóveis. Por isso, na usucapião, forma originária de aquisição da propriedade, não há incidência de ITBI, apesar de o detentor da posse ter o mesmo benefício econômico do detentor da posse em razão de negócio consistente em compra e venda.

            A chamada interpretação econômica há de encontrar limites no art. 110 do CTN.

            Quando a Constituição Federal, Constituição Estadual ou Lei Orgânica do Município, utilizar institutos, conceitos e formas de direito privado, para definir ou limitar competências tributárias, não é dado ao legislador tributário conferir-lhe efeito próprio. Nessas hipóteses, a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado são VINCULANTES dentro do Direito Tributário.

            E a razão dessa vinculação é simples, tão simples que muitos nem conseguem notar.

            Como decorrência do princípio que norteia a Federação Brasileira, uma noção jurídica e não econômica, a Constituição Federal procedeu a partilha da competência tributária, conhecida como discriminação de rendas tributárias (arts. 153, 155 e 156), atribuindo a cada entidade política componente da Federação os tributos privativos.

            Por isso, afirmamos que ‘essa discriminação, por si só, já é uma limitação ao poder de tributar, na medida em que a outorga de competência privativa a essa entidade política implicar, ipso facto, a vedação do exercício dessa competência por outra entidade política não contemplada.’ ^[01]

            Imagine-se 5.553 municípios brasileiros interpretando a sua maneira o que se entende por ‘transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão’.

            Certamente, o Sistema Tributário Nacional perderia o sentido de unidade, para aplicação uniforme no âmbito nacional (não confundir com Sistema Tributário Unitário, que só existia no regime da Emenda nº 18/65).

            Isso sem contar o risco de outras entidades políticas invadir o campo reservado aos Municípios, pondo por terra o princípio discriminador de rendas tributárias.

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            Não há dúvida, pois que os Municípios, no exercício de sua competência impositiva, devem respeitar, não só, o conceito de bem imóvel que resulta do exame dos arts. 79 a 81 do Código Civil, como também, o conteúdo da ‘transmissão de bens imóveis’ que, ao teor do art. 1.245 do estatuto substantivo, somente se opera com o registro do título de transferência no registro de imóveis competente.

            Operada a transmissão, o ITBI pode ser exigido. Não importa que o registro venha a ser anulado posteriormente na forma do § 2º do referido art. 1.245, pois a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da ‘validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos e dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos’ (art. 118 do CTN).

            Por isso, apesar de pronunciamentos díspares em primeira e segunda instâncias, a jurisprudência do STJ já pacificou a matéria fixando o entendimento de que o ITBI só é devido sobre transações registradas no cartório competente, que implique efetiva transmissão da propriedade imobiliária (Resp 1066; Resp 253.364, Resp 12246, Resp 264064; Resp 57641; AGA 448.245; ROMS 10.650, etc).

            Logo, só se pode considerar ocorrido o fato gerador do ITBI (subsunção do fato concreto à hipótese tributária definida em lei) no momento do registro da escritura de compra e venda ou instrumento equivalente.

Nota