Sucintos comentários à Lei nº 11.343/2006

Resumo: A lei ora comentada vem revogar as Leis antitóxicos 6.368 de 76, bem como a Lei 10.409 de 2002, sendo esta geradora de várias discussões na doutrina e na jurisprudência, trazendo mais confusão do que resultados práticos. Portanto, chega a nós a lei em comento, com a intenção de unir o melhor das duas leis, e de pôr fim a inúmeras dissensões que pairavam sobre o tema; no entanto, mais uma vez, o nosso legislador cometeu mais erros do que acertos na elaboração da lei. Tentaremos, como de costume, trazer de forma didática, dentro do possível a um artigo, uma melhor explanação sobre temas que irão gerar mais discussões na doutrina e na jurisprudência, o que, sem dúvida alguma, é um prato cheio para os operadores ou manipuladores da lei.

INTRODUÇÃO:

Não nos iremos alongar no artigo sobre a política criminal adotada na Lei 11.343 /06, pois isso é uma questão de cunho único e exclusivo de diretrizes que a sociedade, por meio dos seus representantes no Congresso Nacional, deve tomar. Mas não nos podemos furtar a pequenos comentários a respeito da quase abolitio criminis da conduta dos usuários de drogas ilícitas adotada na lei, em seu artigo 28 e seus respectivos parágrafos e sanções (se é que podemos chamar essas penas de sanções). Parece-nos que o legislador não se deu conta de que o problema das drogas não é uma via de mão única, mas sim de mão dupla.

Queremos dizer com isso que não basta quase legalizar o consumo de drogas para terminar o problema das drogas, porque, do outro lado dessa via, está o traficante, que tem o seu público alvo, qual seja, o usuário, agora sem reprimenda alguma que o faça pensar duas vezes em adquirir drogas para o seu consumo.

Gostaríamos de lembrar também que reconhecemos que o uso de drogas é sim uma doença, mas com certeza esse não é o melhor remédio, pois já ouvimos, reiteradas vezes, de psicólogos e psiquiatras especializados no tema que "nem sempre podemos curar essa doença com amor, pois com essa doença até o amor em demasia pode matar.". Não adianta não proibir e fingir que, assim, tudo se resolverá, porquanto os traficantes se irão, com certeza, valer disso para fazer da vida desses usuários um inferno ainda maior, só que agora com o auxílio do Estado.

Entraremos, agora, no terreno que nos interessa mais - o Direito Penal, e passaremos a verificar as alterações das leis revogadas com a nova lei 11.343/06, tentando traçar um paralelo crítico entre elas.

DOS CRIMES E DAS PENAS:

Cremos que a maior divergência da doutrina e da jurisprudência no início da aplicação da nova lei se dividirá em duas correntes: a primeira, no sentido de que houve a descriminalização por parte da nova lei em relação à conduta do usuário; e a segunda, no sentido de que não ocorreu a descriminalização dessa conduta. Já podemos adiantar que nos filiamos à segunda corrente.

Embora seja inegável notar que o legislador, ao criar a lei 11.343/06, dedicou sua total atenção no sentido de abrandar a penalização do usuário, não podemos concordar, contudo, ter havido a descriminalização da conduta. Mesmo antes de entrar em vigor, pois encontra-se em vacatio de 45 (quarenta e cinco) dias, já existem autores de escol, como o nobre professor Luiz Flávio Gomes, que defendem a primeira corrente, ou seja, afirmam ter ocorrido a total descriminalização da conduta de usuário no nosso ordenamento pátrio. É o que expõe o professor em seu artigo "Nova lei de tóxicos: descriminalização de posse de drogas para consumo pessoal"(revistas Juristas – João Pessoa, ano III, 2006). Segundo ele, tal conduta seria um fato ilícito, porém não penal, e sim "sui generis", concluindo, então, o autor com a afirmação de que não é ilícito penal nem administrativo; é apenas um ilícito "sui generis". Apenas um lembrete aos neófitos em direito e com todo o respeito que devemos ao nobre professor: aprendemos no passado, nos tempos de estudante, com outro grande professor, e fazemos questão de dizer o nome, professor Mário Cezar Monteiro, que, em Direito, quando não se sabe muito bem a função do instituto, dizemos sempre que ele é "sui generis"; é, na verdade, um nome pomposo para não definir nada.

Mas o grande mestre não se deteve apenas em batizar o instituto, também fundamentou o seu raciocínio para chegar a essa conclusão, com base no art. 1° da lei de introdução do Código Penal, que diz:

"Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente."

E conclui;

"Ora, se legalmente(no Brasil) "crime" é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova Lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos - artigo 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta de posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração "penal" no nosso pais"

Corremos o risco de discordar do grande mestre, mas parece-nos mais razoável apegarmo-nos à nossa Constituição da República em seu art. 5°, XLVI, que diz:

"a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a)privação ou restrição de liberdade;

b)perda de bens;

c)multa;

d)prestação social alternativa;

e)suspensão ou interdição de direitos;

XLVII- não haverá penas:

a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b)de caráter perpétuo;

c)de trabalhos forçados;

d)de banimento;

e)cruéis.

Por conseguinte, parece-nos que, ao analisarmos o art. 5° e os incisos acima, podemos chegar à conclusão de que o legislador originário restringiu, de forma clara (inclusive como cláusula petrea), a criação de penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, banimento e cruéis; nada obstante deixou ao legislador ordinário a possibilidade de criação de outras penas com base em uma outra política criminal mais atualizada com o seu tempo, o que é louvável, pois, assim, evitou um engessamento e uma melhor evolução da norma.

Mais uma vez, deixamos claro que concordamos com que, realmente, o abrandamento da pena foi demasiado, chegando ao ponto de quase atingir o princípio da fraqmentariedade, isto é, aquela linha tênue que separa o Direito Penal de outros ramos do Direito. Mas dizer que houve a descriminalização achamos exacerbado. O que ocorreu, na verdade, foi uma adoção de nova valoração de condutas, com base em nova política criminal; por mais que possamos não concordar com ela, não podemos afirmar que não possui amparo legal. Podemos buscar outros fundamentos na própria lei para afirmar a nossa posição, como a localização do art. 28, ou seja, no Capitulo III - Dos crimes e das penas, o que, por si só, já seria sugestivo da intenção do legislador em não descriminalizar tais condutas.

Dito isso, entraremos agora na análise dos artigos da lei, os quais estão gerando tanta controvérsia.

O art. 16 da Lei 6.368/76 deu lugar ao art. 28 da Lei 11.343/06 e seus parágrafos. Á primeira vista, nota-se mudança da expressão do art. 16, que era "para uso próprio", e, no atual art. 28, temos "para consumo pessoal", que, em nosso entender, não inovou em nada a conduta típica; bem como a introdução de mais um núcleo no tipo, que diz: "tiver em depósito", aqui sim uma mudança significativa, pois, no passado, essa conduta de ter em depósito era exclusiva da conduta de tráfico, e não de usuário. A última alteração foi a introdução de mais um verbo no tipo do art. 28, qual seja, "transportar", que não existia no art. 16 da antiga lei. O verbo transportar também era exclusivo da conduta de traficantes.

Como se pode verificar, o legislador, com essas simples introduções de mais alguns núcleos no tipo relativos ao usuário, flexibilizou, e muito, as condutas que eram próprias dos traficantes, sendo agora também estendidas aos usuários, dificultando, em tese, a tipificação de condutas que se encontravam limítrofes entre o traficante e o usuário. Esperamos para ver como a jurisprudência se sai com mais esse abacaxi.

Outra mudança significativa foi a introdução do parágrafo 1° do art. 28 da lei comentada, no qual o legislador criou mais um tipo, que também ao qual, tais condutas pertenciam exclusivamente para traficantes, que é "semeia", "cultiva" e "colhe" plantas destinadas a produção de drogas, porém como uma ressalva: "de pequena quantidade de substância". Essa alteração surge para acabar com discussões sobre agentes que possuíam, nas suas residências, vasos com plantas capazes de produzir substâncias ilícitas. Andou bem o legislador nesse sentido, já que não havia razão de se imputar uma conduta de traficante a quem só possuía um pequeno vaso com plantas em casa.

No parágrafo 2°, o legislador perdeu uma ótima oportunidade de definir a conduta de usuário e, assim, trazer mais tranqüilidade ao aplicador da lei. O legislador mais uma vez se omitiu, não trazendo nenhuma novidade, repetindo basicamente o art. 37 da lei 6368/76.

No parágrafo 6° do art. 28 da lei 11.343/06, verificamos algo bastante peculiar dessa lei. Podemos perceber que o legislador ficou preocupado com a brandura das "penas" aplicadas no caput e seus incisos, providenciando uma garantia para o seu cumprimento, não obstante, a nosso ver, essa garantia deveria ser mais penosa, mais dura ao usuário, mas não é o que parece, se não, vejamos: ao verificarmos as penas dos incisos I, II e III do art. 28, verificamos que essas são mais gravosas do que as penas aplicadas pelo seu não-cumprimento, o que nos leva a crer que todo usuário irá preferir não cumprir as penas dos incisos do art. 28 na esperança de sair com uma pena mais branda como a "admoestação verbal" ou, em outras palavras, uma bronca do Juiz, ou uma multa, o que, na maioria das vezes, também não vem causar grandes danos, pois, em 90 % (noventa por cento) dos casos, é sempre o usuário pobre que responde por esse delito, o que é uma grande injustiça; já se, por muito azar, o usuário for de família de classe alta, também não haverá grande problema, uma vez que ele poderá pagá-la sem grandes danos e, se também não desejar pagar, não haverá problema algum, por não se poder transformar, em nenhuma hipótese, a conversão da multa em prisão, em função do art. 51 do C.P. Lembramos, também, que, na nova lei, o legislador dedicou inteiramente o capitulo III (dos crimes e das penas) ao usuário, mostrando, mais uma vez, a intenção dessa lei em amparar o usuário, fato que não ocorria na lei 6.368/76, porque, nesta, o antigo legislador englobava em um único capítulo tanto o traficante como o usuário.

DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS:

Como já comentado acima, o legislador procurou, nessa lei nova, separar em capítulos o tráfico do uso. Com relação à tipificação do tráfico, a única mudança significativa foi a mudança da pena, que era, no seu art. 12 da lei 6.368/76, de reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo agora alterado pela lei nova, no art. 33 e seus incisos, para reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Esse aumento demorou muito para chegar, mas pelo menos chegou e, nesse ponto da lei, o legislador foi muito bem, porquanto veio corrigir um erro do passado, quando houve a alteração do art. 44 do C.P., e seus incisos e parágrafos através da lei 9.714/98. Com essa alteração, criou-se uma quebra na lógica sistêmica do nosso ordenamento penal. Em outras palavras, com essa simples alteração, os agentes que praticavam a conduta típica do art. 12 da lei 6.368/76 passaram a ter direito à substituição das suas penas privativas de liberdade para restritivas de direito (não nos podemos esquecer, também, de que o tráfico de entorpecentes é crime hediondo), claro, quando o réu ficasse com a pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não era nenhum absurdo, pois a pena mínima era de 3 (três) anos, isto é, o legislador de 1998, mais uma vez não se deu conta das alterações descabidas praticadas em nossas leis penais.

Mesmo redigindo de forma errada o § 4º do art. 33, nas causas de diminuição de pena, fez ao menos ressalva quanto à impossibilidade de conversão da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direitos.

De resto, no capítulo II do Título VI, só mais um detalhe nos chamou a atenção, foi o parágrafo 3° do art. 33 da lei 11.343/06, que criou nova conduta típica, assim definida:

§ 3° Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem.(grifo nosso)

Parece-nos que o legislador errou ao colocar esse parágrafo junto às condutas de tráfico. O grande mestre Luiz Flávio Gomes denominou esse parágrafo em seu artigo intitulado "Nova lei de tóxicos: qual procedimento deve ser adotado?" de "tráfico privilegiado". A nós nos parece que o tipo mais se amolda à conduta de uso, e não de traficância, ou seja, sugerimos que o nome está mais para "uso qualificado" do que para "tráfico privilegiado". Não nos podemos esquecer, entretanto, de que é o núcleo do tipo que determina a ação penalmente reprovável, mas a expressão final "para juntos consumirem" em casos concretos se torna significativa para a sua devida adequação. De qualquer forma, é apenas nomenclatura autoral, o que realmente nos chama a atenção é a sua posição dentro da tentativa do legislador em separar as condutas de traficância e de uso.

No art. 36 da lei 11.343/06, o legislador introduziu novo tipo penal no ordenamento pátrio, sendo definido desta forna:

"art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta lei:

Pena - Reclusão de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."

À primeira vista, pode parecer que o legislador apenas criou mais um tipo penal no intuito de aumentar a repressão ao tráfico de drogas, e, portanto, correto seria não só a criação do tipo como também o tamanho da pena; vale lembrar, a mais alta dessa lei. No entanto, entendemos que o legislador não tomou o devido cuidado na dosimetria da pena aplicada ao tipo, uma vez que, ao deixar levar-se por uma resposta à sociedade, acabou por atingir o princípio da proporcionalidade das penas, ou seja, a proporcionalidade das penas em relação às suas respectivas condutas, princípio da pena justa.

Para nós, os dois núcleos do tipo "financiar" e "custear" são condutas nítidas de partícipes, o que já bastaria para que a pena do art. 36 devesse ser a mesma do art. 33. Apenas lembramos que o nosso Código Penal, no seu art. 29, adota a teoria monista ou unitária. Mesmo adotando em conjunto a essa teoria, a teoria do domínio do fato, ainda assim, teríamos de adotar penas iguais para as duas condutas, pois, para essa teoria, o financiador ou custeador também seria autor, e, por simples falta de lógica, não há sentido em se apenar mais severamente um agente do que o outro.

Pois bem, apenas para esclarecer, quando fazemos referência ao art. 36 e seus núcleos _ "financiar" e "custear" _ ao afirmar que são condutas de "partícipes", não estamos, de forma alguma, querendo dizer que se deveria aplicar a norma de extensão do art. 29 do C.P., pois claro está que o legislador criou um tipo autônomo para essa conduta, não havendo nenhuma necessidade da aplicação na norma de extensão. O que estamos querendo afirmar é que existe, com a criação desse novo tipo, uma quebra na proporcionalidade das penas e suas respectivas condutas, uma vez que o legislador, no art. 33, majorou a pena para de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos para o traficante e deveria ter seguido com a mesma pena para o agente do art. 36, ou seja, para aquele que financia ou custeia o tráfico; até porque o legislador manteve essa coerência nos artigos 34 e 35 da Lei, fazendo a devida aplicação da pena de acordo com o grau de reprovabilidade das condutas.

No art. 38 da lei em comento, o legislador fez uma boa alteração em relação à norma antiga do art. 15 da lei 6.368/76, retirando do tipo o rol de profissionais que lá havia, porque criava muitas discussões sobre a possibilidade, ou não, da aplicação da norma para outras profissões.

No tocante à parte penal da lei, essas foram para nós as de mais destaques dentro da possibilidade estreita da análise que um artigo nos permite. Esperamos poder estar contribuindo com mais esse artigo e aguardamos que a nova lei, com os seus erros e acertos, possa vir para apaziguar as discussões na doutrina e na jurisprudência.

Ficamos aqui, com a promessa de mais um artigo em breve sobre os aspectos processuais da lei 11.343/06.