1. INTRODUÇÃO
A união homoafetiva é um assunto polêmico na sociedade brasileira e gera bastante divergência em relação aos direitos. Há grande parcela da população que acredita que homossexuais não devem possuir os mesmos direitos dos heterossexuais e também aqueles que entendem que tais direitos devam sim ser garantidos e iguais para todos. O movimento LGBT sempre teve que lutar bastante pelos seus direitos, seja pela busca de direitos e desmarginalização na ascensão do vírus HIV, seja pela liberdade de expressão ou, como abordar-se-á aqui, pelo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, ansiando pela proteção e regulamentação de tal entidade.
Em 2011, o Governo do Estado do Rio de Janeiro entrou com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de nº 132, apontando uma contrariedade a preceitos fundamentais por não haver reconhecimento da união homoafetiva, contrariando também preceitos fundamentais da Constituição Federal, sob tal argumentação, pediu-se que o Supremo Tribunal Federal aplicasse o regime jurídico das uniões estáveis previstos no Código Civil e que fossem aplicados a uniões homoafetivas de funcionários públicos do Rio de Janeiro. Logo em seguida, houve a propositura, ainda no mesmo ano, do projeto de lei nº 612/2011, que visa alterar o Código Civil e alterar o conceito de união estável, mudando-se de “homem e mulher” para “entre pessoas”. O problema veio após tal decisão favorável, pois ocasionou no backlash, que é uma manifestação contrária por parte do poder legislativo, contrariando a existência de igualdade de direitos e na conceituação de o que deve ser considerado união estável. Tal contrariedade se deu com o Estatuto da Família, advindo em 2013, que buscava reafirmar que família e união estável são considerados apenas em relações formadas por homem e mulher. Buscar-se-á entender tal fenômeno e quais as consequências do mesmo para os direitos fundamentais abordados na decisão do STF e na vida de uma boa parcela da sociedade.
No primeiro capítulo deste trabalho será feita uma análise minuciosa sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal, analisando-se os votos de cada um dos ministros da casa, bem como suas principais argumentações para que votassem favoravelmente ao pedido do governo do Rio de Janeiro. O relator foi o Ministro Ayres Britto e seguiram-se os votos de outros ministros, como Gilmar Mendes, Carmen Lucia, etc.
Para o segundo capítulo, analisaremos a decisão do Congresso Nacional com a proposta de lei de nº 612/2011, que visa regulamentar e assegurar os direitos já previstos para casais heterossexuais aos casais homossexuais, bem como se abordará sobre o Estatuto da Família, advindo da proposta de lei nº 6583/2013, que é uma contrapartida àquele, onde traz em seu artigo 2º que família é formada a partir da união estável entre homem e mulher, ou seja, tal estatuto vai totalmente de encontro ao que o STF entende como correto no que tange a liberdade sexual e uniões homoafetivas.
No terceiro e último capítulo, será analisado o backlash, que se caracteriza por ser uma resposta legislativa à atuação do judiciário, isto é, nada mais é do que um projeto de lei que vem para ir de encontro ao entendimento do STF, observando que claramente o direito fundamental está sendo suprimido em uma dimensão enorme, não ocorrendo sua tutela e ignorando a igualdade formal, uma vez que no caso analisado todos teriam direito de construir uma família.
O tema aqui abordado é de extrema importância, pois é notório que uma parcela significativa da nossa população está desamparada pelo nosso sistema jurídico e é necessário sim que o poder judiciário garanta tal direito constitucional a todos, não apenas a uma parcela heterossexual do país.
2. DECISÃO DO STF NA ADPF 132 SOBRE A UNIÃO HOMOAFETIVA
Na supracitada decisão, o STF veio julgar se houve ou não descumprimento de preceito fundamental (ADPF) no que tange a união homoafetiva. Após o debate, o STF decidiu de forma unânime que as uniões estáveis aceitas pelo direito brasileiro não são apenas aquelas entre homem e mulher. Ou seja, o STF entende que o direito fundamental à constituição de união estável e familiar é algo válido para todos e todas que tenham vontade de constituir uma família, uma vez que, segundo tal ADPF, a liberdade sexual e a constituição de família são matérias extensíveis a todos os tipos de relações entre os brasileiros, e não apenas às relações heterossexuais, como outrora entendia-se. Abordaremos a seguir os votos de cada um dos Ministros da Suprema Corte.
2.1 Min. Relator Ayres Brito
O Min Ayres Brito decide pró aplicação da técnica de “interpretação conforme à Constituição” aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do Decreto-Lei nº 220/1975 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Rio de Janeiro). Isto é, a referida técnica descarta qualquer decisão ou interpretação que desfavoreça a possibilidade e aceitação da convivência estável entre homoafetivos. Em compasso a isso, ele afirma que é necessário usar todos os meios legais para formar tal decisão, como Código Civil, Constituição Federal, institutos da Família, União Estável, entre outros.
Durante a exposição da sua decisão, ele faz dura crítica ao espirito conservador que ainda é vigente na sociedade atual, pois pessoas estão mais preocupadas com a opção sexual alheia e posteriormente refletindo a discriminação odiosa, alegando que é diferente do padrão social, pois não se trata da “heterossexualidade”, consequentemente não sendo aceitável na sociedade.
Defende-se aqui que uma das questões fundamentais para constituição da família, é a própria união entre pessoas, independente do sexo, que se caracterizem por sua durabilidade, publicidade e continuidade, ou seja, são elementos constitutivos que somados ao intuito e a busca pela formação de família, resultam na formação e constituição dessa.
Fazendo breve analise em relação a nomenclatura “Homoafetividade”, nota-se que o preconceito e a discriminação odiosa social são arduamente vigentes que nem nos próprios dicionários de Língua Portuguesa existia essa terminologia, existindo posteriormente na obra “União Homossexual, o Preconceito e a Justiça”, da autoria da desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice. Posteriormente, além dos juristas que defendem direitos subjetivos, outros meios de comunicação e lições foram aos poucos estabelecendo ligações e então, já tem alguns que estabelecem sinônimos, voltado a carinho das pessoas do mesmo sexo, ao amor, a atração física, entre outros.
Além disso, o Min. salienta que não deverá incidir uma desigualdade jurídica, ou seja, baseando-se no inciso IV do art. 3º CF/1988, de forma explicita veda o tratamento preconceito ou discriminatório em razão do seu sexo, visto isso, o Estado, em respeito a CF/88 deverá sempre promover o bem a todos e consequentemente, evitar que essas pessoas sejam passiveis do preconceito em razão da sua opção afetiva.
Fazendo analise social- histórica, ele afirma a necessidade da igualdade civil-moral, em todos os âmbitos que durante épocas passaram por preconceitos, o negro, a mulher, o homossexual, necessitando então de políticas públicas estatais para sanar tais problemas. Nota-se que, com a vigência de um espirito democrático e aceitação do contrário, do outro lado do pensamento abissal, isto é, aceitação do pluralismo social, esses resultados serão diferentes, como já visto no parágrafo anterior.
Ainda no tocante ao inciso IV do art. 3º CF 1988, nota-se que o preconceito mencionado tem o intuito de nivelar o sexo à origem social, à idade, à raça e à cor da pele de cada qual, ou seja, independentemente do sexo, não há de se falar em merecer ou desmerecer por razão do seu gênero, visto que o caráter, a afetividade, dignidade e outros adjetivos que são fundamentais na formação e constituição familiar, não são definidos estritamente por conta de tratar-se de homem ou mulher.
Segundo o Min, a liberdade e igualdade são objetos fundamentais e além disso, cláusulas pétreas, que servem para conceder a união homoafetiva, visto que são bases de uma sociedade pluralista, fraterna e sem preconceitos. Isto é, a preferência sexual é um direito fundamental de personalidade estando em compasso ao próprio princípio da dignidade da pessoa humana. Ou seja, tendo em vista que a CF veda o preconceito em razão do sexo e não proibiu o uso dessa sexualidade, conclui-se que essa decisão faz parte da autonomia da vontade das pessoas, sendo um direito subjetivo. Em compasso a isso, ele afirma: “Afinal, se as pessoas de preferência heterossexual só podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferência homossexual seguem na mesma toada: só podem se realizar ou ser felizes homossexualmente”.
2.2 Luiz Fux
Inicialmente, Fux leciona sobre a responsabilidade do Estado em garantir e promover os direitos fundamentais aos cidadãos, à luz dos deveres de proteção.
No tocante especificamente a família, baseando-se no art. 226 CF/1988, afirma que não se pode analisar de formar estrita e sim exteriorizar, visto que há formação familiar a partir das relações afetivas, assistência e suporte entre os membros dessa relação, sendo necessário, tendo esses adjetivos como guia, a vontade e intenção de constituição familiar. Ou seja, quando há essas características numa relação, independentemente do sexo, há constituição familiar.
A igualdade, dignidade da pessoa humana e liberdade devem ser levadas em conta, visto que são princípios estabelecidos pela própria CF/1988, tendo como consequência a própria segurança jurídica.
No tocante aos deveres de proteção, como já demonstrado, Fux afirma em diversos pontos da sua decisão que o Estado deverá seguir o que estabelece a Carta Federal, assegurando aos cidadãos a garantias dos direitos fundamentais, isto é, atuando de forma positiva em relação às violações desses direitos, por parte do Estado e de particulares, devendo esses serem protegidos.
Ainda demonstrando a importância do respeito à Constituição, ele afirma que não há qualquer inconstitucionalidade em relação a vigência das uniões homoafetivas, visto que, à luz do art. 5.º, inciso II, da Constituição de 1988, não há qualquer vedação em relação a essa união dos indivíduos.
Em relação a homossexualidade, ele afirma que não trata-se de uma doença ou algo que torne essa pessoa inferior ou superior, mas sim uma característica da personalidade do indivíduo, ou seja, diante da sociedade dotada de preconceitos, não há outro motivo para escolher a opção sexual, visto que essa, apesar da tentativa de mudança, estará ciente da incidência de discriminação, violência, ódio e outras atrocidades reprovadas de um ponto de vista social e legal. À luz disso, salienta-se o empecilho no tocante a liberdade, visto que, o individuo tem como opção a publicidade, tentando quebrar o tabu existente por parte da sociedade ou então se esconder, tendo seu direito fundamental desrespeitado.
À luz do exposto, o min ressalta o papel da corte naquele momento, tendo a responsabilidade de, não cooperar com o desenvolvimento do preconceito e discriminação existente, respeitando a própria igualdade tanto defendida pela CF/88 e para isso deverá interpretar e julgar no sentido de não colocar empecilhos para a consagração e possibilidade de onstituição familiar homoafetivas, devendo existir o mesmo tratamento que é vigente para homem e mulher. Reafirmando essa concepção, leciona que de um ponto de visto ontológico, não há distinção entre as relações heteroafetivas e homoafetivas.
Além disso, Fux ainda comenta sobre o preâmbulo, que apesar de não ter força normativa, são bases teóricas explicitadas na constituição. O preâmbulo afirma a importância de ter um Constituição e consequentemente uma sociedade pluralista, fraterna, sem desigualdades e sem preconceitos, ou seja, admitir que a união homoafetiva não seja permitida é um retrocesso social em relação a sociedade e também as próprias lições legais.
Salienta-se que especificamente sobre igualdade, Fux ressalta as lições de Dworkin, esse ressalta que o Estado adote politicas para garantia dessa igualdade, independente de cor, raça, gênero entre outras características inerentes à personalidade. Além disso, deverá garantir que todos se sintam seguros com as suas decisões.
Ademais, ele reafirma o que foi exposto por Aires Brito, no tocante a autonomia privada e o princípio da dignidade da pessoa humana, isto é, garantir que todos possam ser livres para buscar seus desejos pessoais. Ou seja, o desprezo dessa união, afrontaria esses princípios.
Por fim, ressalta a Força Normativa da Constituição, de Hesse, salientando que o texto deverá ser adequar ao contexto, isto é, o Estado deverá estabelecer normas permissivas em relação a segurança sobre a União Homoafetiva, visto que há maior incidência da opção por essas relações e a não previsão estatal, seria um empecilho para garantir sua força normativa.
Portanto, segundo o ministro Fux, o conceito de família também é cabível nas relações homoafetivas, não sendo o sexo em si, elemento que caracterize a constituição dessa, sendo aplicado tanto aos casos de heteroafetividade e homoafetividade.
2.3 Cármen Lúcia
De forma preliminar, a Carmen Lúcia faz breve relato e menciona a importância das conquistas sociais e históricas, essas que tiveram a necessidade de muito esforço e luta para serem garantidas e não podem ser jogadas fora de forma tão fácil, seria uma espécie de retrocesso social. Em compasso a isso, comenta o preconceito, violência e propagação de ódio existente com os homossexuais, condenando-as.
Posteriormente, ressalta a importância do respeito e proteção à constituição à luz dos princípios da liberdade, da intimidade, da igualdade e da proibição de discriminação. Ainda nessa perspectiva constitucional afirma que há possibilidade da união homoafetiva, porém, devem seguir os mesmos requisitos do casamento entre homem e mulher, ou seja, garantindo a igualdade e então, os mesmos direitos e obrigações.
Nessa perspectiva, afirma que o tribunal tem o dever de garantir a ordem Constitucional, essa que refuta todas as questões de preconceito, sendo vigente a liberdade individual e a escolha de cada indivíduo por opção sexual. Isto é, não se admite intolerância em relação a união homoafetiva, seria abrir um precedente para a continuação de intolerância em relação a esses e a própria dignidade da pessoa humana, sendo necessário emitir decisões que possibilitem a convivência harmônica entre todos, respeitando os direitos e opções de cada um.
Além do mais, afirma que seria contraditório a Constituição garantir a liberdade e posteriormente lhe retirar, visto que limitará a escolha dos cidadãos em relação aos seus direitos. Reafirmando esse pensamento, ressalta uma frase do Ruy Barbosa, “salientando que o direito não dá com a mão direita e retira com a esquerda”.
Seu voto também pauta-se em outras decisões já ocorridas, no tocante ao direito civil, previdenciário, entre outros, que decidiram pró união homoafetiva, baseando-se na Carta Maior.
Por fim, além do exposto, ela concorda em diversos aspectos com o ministro Fux, em respeito a própria Constituição, ressaltando que deverá existir a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, na qual se promova “o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (Art. 3º, inc. III). Além disso, menciona a questão da igualdade, sendo fundamental o tratamento igualitário nas relações homoafetivas e heteroafetivas, sendo um dever do Estado a aceitação de um sistema plural, reafirmando um estado democrático de direito.
2.4 Ricardo Lewandowski
O ministro Lewandowski inicia seu voto fazendo um apanhado histórico da noção de família presente ao longo de nossas constituições, desde a CF de 1937, até a Emenda Constitucional 1/1969. Isso posto, ele traz sua interpretação do texto magno e essa, por sua vez, nos mostra que há, no mínimo, três tipos de família abarcadas por esse texto: a constituída pelo casamento, a configurada pela união estável e a monoparental. Ao chegar a essa conclusão o ministro ressalva que tal constatação já tinha sido feita pela corte, na figura do min. Ayres Britto, no julgamento do RE 397.762/BA.
Somado a isso, o min. Entende que a união homoafetiva não se enquadra em nenhuma dessas espécies de família supracitadas. A partir desse entendimento, Lewandowski faz uma série de divagações e traz algumas considerações quanto a dificuldade em enquadrar juridicamente a união homoafetiva. Ao fim das divagações, o min. Lewandowski dá sua opinião que essas relações constituem um quarto gênero, sem previsão no rol do artigo 226 da CF/88, entretanto, é passível de deduzir sob uma leitura sistemática do texto constitucional, além da necessidade/dever de concretizar uma gama de princípios, como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservação da intimidade e da não-discriminação por orientação sexual.
Ou seja, é nítido que a união homoafetiva, segundo o ministro em questão, não se confunde com a união estável. Além disso, como não há guarita legal na carta magna ou na legislação ordinária, o min. Lança mão da integração analógica. Para tal técina, baseia-se em ensinamentos de Canotilho. Após lição de Canotilho explicar a analogia, o min. Traz lições oriundas do artigo de Suzana Borges Viegas de Lima para a discussão se o rol de entidades familiares previstas no art. 226 da Constituição é exemplificativo ou taxativo. Uma vez lido o artigo, e os demais referenciais teóricos expostos aposteriori, Lewandowski entende que a união homoafetiva é uma realidade elementar hodiernamente. Logo, é cristalino que esta necessita de proteção jurídica, não podendo ficar à margem da proteção do Estado.
Por fim, o ministro versa que, por mais que não haja expressa previsão no art. 226, o direito precisa sim abarcar esse tipo de união em seu bojo de proteção. Por tudo isso, usando o critério da analogia, além do embasamento teórico supracitado, entende-se o que motivou o ministro Ricardo Lewandowski a votar junto com o relator.
2.5 Joaquim Barbosa
O ministro Joaquim Barbosa inicia seu voto ressaltando que a situação em questão é um claro descompasso entre o mundo dos fatos e o universo jurídico. Isto é, ele entende que o direito foi extremamente vagaroso nesse campo, uma vez que a sociedade global mostrou uma extrema mudança nas estruturas da mesma, ou seja, com esse descompasso existente, há necessidade de se fazer algo. Nesse cenário, segundo o jurista e pensador israelense Aaron Barak, o papel das cortes constitucionais é agiganta e se faz necessário. Logo, é nítido que o min. Joaquim Barbosa entende que é papel do STF compete para tal.
Somado a isso, o ministro entende que houve uma abertura progressiva da sociedade, visto que o reconhecimento, respeito e aceitação hoje é inegavelmente maior que outrora. Ainda sobre isso, o ministro entende que não há diferença alguma entre as uniões homoafetivas e heteroafetivas, fora o fato de que essas relações sempre existiram e existirão. A partir disso, o min. Diz que, em sua visão, cumpre a corte impedir o sufocamento, o desprezo, a discriminação pura e dura de um grupo minoritário pelas maiorias estabelecidas.
Ademais, durante o voto, também nos mostra que não há alusão ou proibição ao reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas. Todavia, o ministro também é preciso ao lembrar que o rol dos direitos fundamentais previstos na carta magna é meramente exemplicativo, logo, o rol não é esgotável pelos ali elencados. Isto é, nada impede o surgimento de outros direitos pelas fontes conhecidas pelo Direito Constitucional. Com isso, vossa excelência entende que o reconhecimento de tal direito se dá pela emanação do princípio da dignidade humana.
Por fim, o ministro traz uma longa citação de Daniel Sarmento, Daniel Ikawa e Daniela e Flavia Piovesan que versa sobre o que representaria socialmente a recusa do Estado em reconhecer a união estável homoafetiva. Pois, com tal recusa, o Estado estaria menosprezando o amor e a afetividade dos homossexuais. Por tudo isso, o ministro Joaquim Barbosa termina o voto comungando da relatoria do min. Ayres Brito, pois entende que a CF/88 prima pela proteção dos direitos fundamentais, além de trazer em seu bojo o princípio da vedação de todo tipo de discriminação.
2.6 Gilmar Mendes
Em relação ao Ministro Gilmar Mendes, o mesmo inicia apresentando os pedidos formulados pela ADPF 132, bem como apresenta suas argumentações. No início do seu voto, o Ministro aponta a concordância em relação ao aceite da ADPF 132 como Ação direta de inconstitucionalidade, bem como aponta que reconhece, parcialmente, a ação direta, apenas no que diz respeito à coincidência com o pedido formulado na ADI 4277, que versava, conjuntamente com a ADPF 178, sobre o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar, bem como pelo reconhecimento dos mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis para aquelas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Prosseguindo, o Min. aponta o que está sendo pedido nas ações e inicia sua fundamentação com um questionamento inicial relacionado aos limites possíveis à interpretação do Código Civil de acordo com a Constituição. Gilmar aponta que até mesmo o Supremo Tribunal Federal possui limites quando se trata de interpretação de acordo com a Constituição, sendo este limite a não interferência da expressão literal do texto e não deve haver, também, alteração do significado do texto normativo. Há um desenvolvimento de argumentos relacionados a este assunto, onde devem haver limites à interpretação da Corte à luz da Constituição, devendo-se evitar que a decisão do Tribunal não modifique os sentidos originais do texto. Mendes também aponta exemplos na própria Corte brasileira relacionados a decisões manipulativas e de eficácia ativa em textos infraconstitucionais, como o Código Penal no caso da excludente de punibilidade em casos de aborto de fetos anencefálicos.
Gilmar Mendes segue afirmando que, ainda em sua pré-compreensão, entende tal direito, de união estável entre pessoas do mesmo sexo se baseia com apoio em princípios constitucionais, não apenas com o texto legal previsto no Código Civil, em seu art. 1.723 e da Constituição Federal em seu art. 226, § 3º. Afirma ainda que o texto previsto no Código Civil não deveria impossibilitar o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, por isso se faz necessária interpretação conforme a Constituição para que se assegure tal direito que está sendo negado baseado na norma infraconstitucional. Ao afirmar que, a partir do momento que o dispositivo legal está sendo utilizado, inclusive em diversos julgamentos, para negar a formalização da união entre pessoas do mesmo sexo, o Min. aponta que o Supremo deve, devido à inação do poder legislativo, agir de forma positiva.
Adentrando na legitimidade constitucional para o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, Mendes contextualiza sobre a existência considerável de casais homoafetivos no Brasil e de como, em diversas decisões, existem decisões disformes em relação ao tema, onde alguns tribunais negam os pedidos alegando impossibilidade jurídica do pedido, outros apenas reconhecendo como sociedade de fato, pulando para o direito das obrigações, e outros que afirmam a união homoafetiva como entidade familiar, se equiparando à união afetiva. O Min. afirma que esta deveria ser provida pelo Congresso Nacional, mas evidenciam-se diversos problemas para que se leve adiante devido ao fato de se tratar de um tema polêmico e que gera um preconceito presente em parcela significativa da sociedade brasileira. Tal apontamento vem seguido de um histórico apresentado pelo Ministro sobre projetos e tentativas frustradas de se conseguir pelo menos adentrar o tema em tribunal no Congresso.
Dando prosseguimento em sua contextualização, o Ministro Gilmar Mendes apresenta dados de diversos países que tratam, de diversas formas, o caso de relações homoafetivas, onde alguns reprimem tais relações, inclusive com pena de morte, outros não dão amparo nenhum a tais relacionamentos e, por fim, os que garantem direitos para aquele tipo de relação, findando no reconhecimento de que tal união é um complexo tema e que acarreta em discussões e reflexões em diversos países, desde sua inserção em pautas até sua aprovação.
Passadas tais considerações, Gilmar adentra na questão de que o reconhecimento da união homoafetiva é uma afirmação aos direitos de minorias, de direitos fundamentais básicos, não sendo possível afirmar que há ativismo judicial. Afirma também que o direito pode ser identificado no direito à liberdade e em concordância com outros princípios e garantias da Constituição, aponta também os fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana, o conceito de uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos de origem, raça, sexo, etc. Há, sobretudo, um dever de proteção.
A atuação insuficiente do poder administrativo também se faz presente no voto do Min. Gilmar Mendes. Há elucidação de casos em que a Administração Pública atuou em favor de benefícios a parceiros homossexuais de servidores públicos, como no caso de pensão por morte, auxílio reclusão e fins previdenciários. Há também um apontamento sobre a Lei Maria da Penha, que prevê expressamente a independência da orientação sexual da mulher. Gilmar reproduz, novamente, a necessidade de uma legislação específica que prova a dignidade da pessoa humana, sem discriminação por orientação sexual.
Após apontar outros diversos casos e decisões relacionados ao tema e o problema de não haverem apontamentos valorativos ou axiológicos em relação à ideia da aplicação do pensamento do possível, o Min. aponta que há como se reconhecer a constitucionalidade da união homoafetiva a partir da aplicação do direito fundamental à liberdade de livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo e da garantia de não discriminação de tal liberdade de opção, sendo possível tal interpretação em decorrência da inexistência de um modelo normativo institucional que permite o pensamento do possível.
Concluindo seu voto, o Min. concorda com o Relator Auyres Britto, mesmo que haja preocupações e divergências em relação à fundamentação do voto, bem como afirmou que existem fundamentos jurídicos suficientes capazes de autorizar o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo, não havendo base no texto do Código Civil e nem no texto Constitucional do art. 226, § 3º, mas com base em direitos de minorias e fundamentais básicos da Constituição. Reitera ainda a necessidade de uma legislação específica referente ao assunto, através de um diálogo institucional entre os Poderes, afirmando, ainda, que é dever do Estado e em ultima ratio da Corte Constuticional dar tal proteção, uma vez que ela não está sendo abarcada nem comcebida pelo órgão competente.
2.7 Marco Aurélio
O ministro Marco Aurélio começa citando o artigo “A igualdade é colorida”, publicado na Folha de São Paulo e de sua própria autoria, onde o mesmo destaca o enorme preconceito que incide sobre os homossexuais, além de citar o número de homicídios praticados com a homofobia como força motriz. Além disso, o ministro traz como exemplo a Inglaterra, onde a discussão acerca da legalização das relações homossexuais se deu a mais de 60 anos e, nesse debate, se deu o embate entre a visão do professor H. L. A. Hart (a favor, embasando-se no respeito à individualidade e à autonomia privada) e o magistrado Lorde Patrick Devlin (contra, pautando-se na prevalência da moralidade coletiva.
Continuando a explicação de seu voto, o ministro traz uma longa explicação de como a confusão do direito e moral pode ser nefasta à sociedade, pois rememora à corte os casos do tribunal de Nuremberg na Alemanha, a Santa inquisição da igreja católica e os chamados “crimes contra os costumes”, outrora existentes em nosso ordenamento penal pátrio. A certa altura de seu posicionamento, o mesmo traz que família nada mais é que uma construção cultural, e que as uniões estáveis são claros exemplos de superação de inúmeros costumes e convenções sociais que por décadas fundamentavam o direito de família.
Além disso, a autora Maria Berenice Dias é citada a partir de sua obra “Manual de direito das famílias, 2010, p. 28”, pois a mesma traz a ideia de que a emersão de “novos tipos de família” se dá pelo fato de que procriar não é mais o principal objetivo de uma família, visto que aquela ideia de “quanto mais filhos mais ajuda na roça” já é ultrapassada. Junto a isso, o ministro também traz a tona como o código civil de 1916 era totalmente excludente, já que o mesmo só trazia direitos às famílias advindas de matrimônio, logo, os relacionamentos fora deste não tinham nenhuma guarita jurídica, sem contar os termos preconceituosos e pejorativos existentes à época, como os filhos adulterinos, as concubinas, dentre outros termos pouco eloquentes.
Todavia, o ministro também mostra que essa perspectiva minimalista foi esvaindo-se ao pouco ao longo do tempo através de inúmeras medidas como: o Estatuto da Mulher Casada, surgimento do divórcio e a Lei nº 6.515/77, onde o termo família foi totalmente modificado e se pode, por exemplo, formar novas famílias a partir de uma dissolução.
Além disso, o ministro versa que: “O § 5º do artigo 226 da Constituição Federal equiparou homens e mulheres nos direitos e deveres conjugais, determinando a mais absoluta igualdade também no interior da família. O § 4º do mencionado dispositivo admitiu os efeitos jurídicos das denominadas famílias monoparentais, formadas por apenas um dos genitores e os filhos. Por fim, o § 3º desse artigo expressamente impôs ao Estado a obrigatoriedade de reconhecer os efeitos jurídicos às uniões estáveis, dando fim à ideia de que somente no casamento é possível a instituição de família.”
Na continuidade do voto, o ministro deixa mais uma vez claro que aquela ideia de famílias exclusivamente matrimoniais advindas do matrimônio, e com um viés de auxiliar no crescimento patrimonial, está ultrapassada. Pois, hodiernamente, se entende que há famílias plurais, elegendo-se amor, carinho e afetividade entre seus membros como os elos caracterizadores das mesmas.
Ainda nessa fundamentação, o ministro é perfeito ao dizer “Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles, então não parece haver dúvida de que a Constituição Federal de 1988 permite seja a união homoafetiva admitida como tal. Essa é a leitura normativa que faço da Carta e dos valores por ela consagrados, em especial das cláusulas contidas nos artigos 1º, inciso III, 3º, incisos II e IV, e 5º, cabeça e inciso I.”. Tal trecho é de seu voto é de suma importância, já que aqui fica nítido seu entendimento acerca da Constituição nessa área.
Por fim, o ministro Marco Aurélio entende que relegar as uniões homoafetivas à disciplina da sociedade de fato é um tremendo erro, uma vez que o Direito Civil mudou seu entendimento quanto a essa matéria com o advento da CF/88. Junto a tal, o ministro também traz ao seu voto o objetivo fundamental do Brasil de promover o bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito – previsto constitucionalmente no inciso IV do artigo 3º -. Por tudo isso, fica claro o que motivou o ministro a votar juntamente com o relator.
2.8 Celso de Mello
Em seu voto, o ministro faz todo um posicionamento inicial falando sobre o papel do próprio tribunal; traz uma digressão histórica, onde apresenta inúmeros pontos como: a legislação reinol que portugal impôs ao Brasil; perseguições feitas aos homossexuais, além de outros exemplos. Ao fim de todo esse preambulo, ele traz ao seu voto os ensinamentos do antropólogo e professor LUIZ MOTT, onde esse mostra que Portugal criou inúmeras leis que perseguiam os homossexuais através do crime de sodomia, e tal perseguição era extensível as suas colônias ultramarinas.
A perseguição também era feita não só pelas autoridades seculares, pois a igreja também os perseguia. Segundo Ronaldo Vainfas, em sua obra “Confissões da Bahia”, essa perseguição começa a partir de 1553 no Brasil
Após todo o apanhado histórico, o ministro traz que até hoje há sim a perseguição e a repulsa ao comportamento homossexual, uma vez que há o crime militar tipificado no artigo 235 do COM, onde as práticas de relações homossexuais no âmbito das organizações castrenses são repudiadas criminalmente, ao dizer tal fundamentação, ele também traz a discussão desse tema como inconstitucional, pois a doutrina já aborda tal problemática através da Mariana Barros Barreiras com “Onde está a Igualdade? Pederastia no CPM” e com o CARLOS FREDERICO DE O. PEREIRA, “Homossexuais nas Forças Armadas: tabu ou indisciplina?”,
O ministro repudia qualquer tipo de preconceito, exclusão, punição ou atitudes que fomente a intolerância, logo, repudia qualquer estatuto que o faça. E o ministro também diz que “o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento – que já se mostra impregnado de densa significação histórica -, estará viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não-discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática.” Ou seja, ninguém pode ser privado de nenhum direito fundamental pelo simples fato de ser homossexual.
“Esta decisão – que torna efetivo o princípio da igualdade, que assegura respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, que confere primazia à dignidade da pessoa humana e que, rompendo paradigmas históricos e culturais, remove obstáculos que, até agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório – não é nem pode ser qualificada como decisão proferida contra alguém, da mesma forma que não pode ser considerada um julgamento a favor de apenas alguns.”
Ele traz trechos de MARIA BERENICE DIAS (“União Homossexual: O Preconceito & a Justiça”), onde se faz uma análise da outorga constitucional dada à família, contudo, a mesma não reduz “família” apenas ao casamento, ou necessidade de relações sexuais, e sim “família” no sentido mais amplo possível, abarcando todos aqueles que vivam e tenham algo similar a tal, como a união estável homoafetiva.
Além disso, para ilustrar seu voto, o ministro também traz jurisprudências E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região O ministro não entende que o parágrafo 3º do artigo 226 da CF é lacunar e impede que o pedido seja acolhido, uma vez que união estável homoafetiva enquadra-se sim constitucionalmente como “entidade familiar”
Ainda sobre isso, o ministro cita o professor e advogado – à época - Luís Roberto Barroso quando este diz que extrair desse preceito tal consequência seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de inclusão. De fato, ela foi introduzida na Constituição para superar a discriminação que, historicamente, incidira sobre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento” ou seja, para barroso e, consequentemente, para o ministro, o parágrafo em questão não é excludente, muito pelo contrário, ele tem o viés de incluir aqueles outrora perseguidos pelos preconceitos.
Ainda fala que “entendo que a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV),fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.”
O ministro também faz longa explicação, até trazendo a tona a ADI 3.300-MC/DF, onde o mesmo foi o relator, sobre o direito a busca da felicidade, e como ele pode, e é,vetor essencial para finalizar a discussão proposta nessa ADPF
Torna-se importante assinalar, por relevante, que a postulação ora em exame ajusta-se aos Princípios de Yogyakarta, que traduzem recomendações dirigidas aos Estados nacionais, fruto de conferência realizada, na Indonésia, em novembro de 2006, sob a coordenação da Comissão Internacional de Juristas e do Serviço Internacional de Direitos Humanos.
Essa Carta de Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero fez consignar, em seu texto, o Princípio nº 24, onde fica claro que não há distinção entre gênero na hora de se constituir e legitimar uma família. Acompanha o relator.
2.9 Cezar Peluso
O ministro Cezar Peluso inicia seu voto felicitando os demais ministros, e, em especial o ministro relator, pelos votos anteriores ao seu. Uma vez saudados os ministros, vossa excelência começa dizendo que teria dificuldade na ordem teórica em reconhecer as demandas como ações diretas de inconstitucionalidade, porém, pelo fato do artigo 1.723 do CC/02 não é reprodução estrita do artigo 226, parágrafo 3º, da carta federal. Pois, para o ministro, caso o fosse, haveria um obstáculo para a atuação da suprema corte, pois caberia apenas a leitura e interpretação do texto constitucional.
A partir disso, o ministro entende que a legislação ordinária pode, e deve ser revisada à luz da CF/88, além das demais outras normas constitucionais. Para o min. Não se trata de numerus clausus. De modo que permite dizer que, tomando em consideração outros princípios da Constituição, como o princípio da dignidade, o princípio da igualdade, o princípio específico da não discriminação e outros, é lícito conceber, na interpretação de todas essas normas constitucionais, que, além daquelas explicitamente catalogadas na Constituição, haja outras entidades que podem ser tidas normativamente como familiares, tal como se dá no caso. Isto é, para o min. Peluso, o rol não é exaustivo, logo, não há empecilho para que haja o reconhecimento da união estável homoafetiva.
Todavia, vossa excelência não está em compasso com todo o voto do ministro relator. A divergência encontra-se no seguinte: “que há uma lacuna normativa, a qual precisa de ser preenchida. E se deve preenche-la, segundo as regras tradicionais, pela aplicação da analogia, diante, basicamente, da similitude - não da igualdade -, da similitude factual entre ambas as entidades de que cogitamos: a união estável entre o homem e a mulher e a união entre pessoas do mesmo sexo. E essa similitude entre ambas situações é que me autoriza dizer que a lacuna consequente tem que ser preenchida por algumas normas. E a pergunta é: por que classe de normas?”. Para tal resposta, o ministro traz a fala do min. Marco Aurelio, além de relembrar a todos que ele foi o primeiro a aplicar no Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso de união estável, as normas de Direito de Família. Pois ele sempre entendeu que essas união são estáveis e tratam sim de famílias.
Por fim, vossa excelência mostra a necessidade de uma intervenção do poder legislativo, uma vez que o STF não tem como imaginar/criar todas as hipóteses de tal questão; o Gilmar Mendes fala que a colocação foi muito boa, uma vez que sempre se achou que, caso o legislativo legislasse acerca dessa matéria, o supremo vetaria, pois entenderia como inconstitucional. Vota com o relator.
