A lei 11382/06 continua a reforma do processo de execução brasileiro e entrou em vigor em 20.01.07.
Primeiro mudou-se a maneira de executarem-se as sentenças condenando ao pagamento de valor ou entrega de coisa e obrigação de fazer (não fazer). Agora se modifica o procedimento para o credor receber do devedor quando munido de cheque, nota promissória, duplicata, contratos, em suma quando o credor é detentor de um título executivo extrajudicial. Algumas das modificações efetivadas na lei 11382/06 atingem também a execução de título judicial.
Por primeiro, a novel lei prevê averbação no registro de imóveis ou de veículos do simples ajuizamento da execução a fim de evitar dilapidação patrimonial pelo devedor. É algo semelhante à hipoteca judiciária do artigo 466 do CPC. Caso o executado aliene ou onere o bem após a averbação do ajuizamento será fraude à execução; se antes, fraude contra credores.
A ordem de bens impenhoráveis sofreu alterações para dar-lhe maior modernidade uma vez que é mesmo risível em pleno 2007 dizer-se impenhorável " as provisões de combustível necessárias à manutenção do devedor e família durante um mês".
Se compro uma casa ou um carro e não quito a dívida, não posso alegar impenhorabilidade à cobrança do crédito concedido àquelas aquisições ( 649-§ 1º). São impenhoráveis até quarenta salários mínimos depositados em caderneta de poupança, quer nos parecer em uma única conta poupança, novidade importante.
O prazo para pagamento é de três dias contados do recebimento do mandado de citação ou da juntada aos autos? A lei é silente, motivo pelo qual pensamos aplicável a regra geral (artigo 241, II CPC). Não efetuado o pagamento, o oficial de justiça procede de imediato (sem qualquer requerimento do exeqüente) à penhora dos bens e já pode desde já avaliá-los.
Pode ocorrer de um oficial de justiça penhorar uma casa e o proprietário-devedor estar ausente, ou trabalhando, ou viajando. Nesses termos, é facultado ao Juiz dispensar a intimação da penhora (652 § 5º). Essa providência procura evitar que o processo executivo fique "parado" até (como era) localizar-se o executado "viajante" ou que tem vários "domicílios".
Recorde-se, "en passant", que na execução por título judicial o executado é intimado [01] a pagar na pessoa do advogado, se tiver, sob pena de multa de 10%. Na execução de título extrajudicial caso ocorra pagamento dentro dos três dias reduz-se a verba honorária pela metade ( 652-A, parágrafo único).
A ordem dos bens penhoráveis (agora indicados pelo credor) observará o artigo 655. Os veículos estão elencados logo após o dinheiro em espécie ou em depósito em aplicação financeira. Os móveis preferem os imóveis. A penhora "online" é providência a ser requisitada judicialmente ao estabelecimento bancário, após informações fornecidas pelo Banco Central, indisponibilizando numerário suficiente para pagamento da dívida. Compete ao executado o ônus da prova de os valores referirem-se a salário ou vencimentos.
Em se tratando de penhora em bem indivisível (naturalmente, ou por determinação legal, ou acordo entre as partes) "a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem". Significa dizer que se um dos cônjuges teve penhorado um cavalo reprodutor, o outro não pode opor embargos de terceiro para defender a sua meação (1046, § 3º c/c 655-B), posto que metade do valor obtido com a expropriação lhe pertence.
Depois de dez dias da intimação da penhora pode o executado requerer a substituição do bem (668). O exeqüente pode pedir a substituição a qualquer tempo nas hipóteses do artigo 656.
Penhorado o bem (os bens) e se a dívida não for paga em dinheiro passa-se à avaliação. Que, como visto, pode ser realizada pelo oficial de justiça, pelo devedor, ou valendo-se de avaliador, caso necessário, o qual tem dez dias para entregar o laudo (680).
Somente após a concordância no valor definitivo do bem penhorado é que se passa à fase de expropriação. Nos moldes do artigo 683 é possível requerer nova avaliação. A decisão que nega apoio a esse direito, parece-nos agravável de instrumento.
A expropriação consiste em adjudicação, alienação particular, ou hasta pública, nessa ordem. Adjudicação equivale à dação em pagamento; arrematação, à compra e venda. Antes, "só se adjudicava se não se arrematasse". Era pressuposto que terminasse a praça ou leilão, sem comprador. Agora, se o credor não receber em dinheiro, ou equivalente, pode primeiro preferir ficar com o bem penhorado, depositando de imediato o valor da diferença se o valor do crédito é inferior ao dos bens ou seguindo-se pelo saldo remanescente se o bem é inferior ao crédito.
Continuam existindo os embargos à expropriação (694, IV c/c 746 § 1º, 2º e 3º). O artigo 746 fazia parte do capítulo IV ("Dos embargos à arrematação e à adjudicação"). Foi mudado para o capítulo III, do título III do livro II do CPC ( " Dos embargos à execução").
A partir de agora os embargos à execução de título extrajudicial prescindem de penhora, depósito ou caução. Distribuem-se por dependência em autos apartados. O prazo para oferecimento é de quinze dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação (738). Não possuem mais efeito suspensivo ( 791, I), salvo se o prosseguimento da execução puder causar grave dano para o executado e desde que a execução esteja necessariamente garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. A decisão que nega efeito suspensivo aos embargos do executado é atacável por agravo de instrumento (em nosso entender) caso não reconsiderada (penhora e avaliação não dependem de efeito suspensivo).
Conseqüência disso é que a execução por título extrajudicial é definitiva se opostos embargos recebidos sem efeito suspensivo (difere da Sumula 317 do STJ). Deferido o efeito suspensivo, torna-se provisória enquanto pendente apelação (não é qualquer recurso) da sentença de improcedência dos embargos. Conforme se sabe, execução provisória impede, salvo raras exceções, alienação do domínio e levantamento de dinheiro (ou equivalente). Mas, segundo a lei, a provisoriedade alcança apenas o julgamento da apelação, excluem-se, portanto, os recursos extraordinário e especial.
O prazo para responder os embargos é de quinze dias. Julgam-se antecipadamente, ou após breve instrução. Como os embargos não precisam mais de penhora para segurar o juízo, a exceção de pré-executividade deve ficar meio "à margem" sendo usada apenas em flagrantes nulidades do título extrajudicial (posto que não tem carga probatória ampla) ou, talvez, para fugir da sucumbência uma vez que embargos meramente protelatórios implicam multa de 20% sobre o valor da execução. Abre-se aqui uma brecha para se discutir o "que é protelatório" e "se a multa foi fixada razoavelmente".
Caso os embargos versem sobre benfeitorias, podem ser objeto de compensação para o crédito cobrado, e ainda, é facultado ao exeqüente imitir-se na posse, caucionando o valor dos melhoramentos (745, § 1º e § 2º).
No prazo dos embargos o devedor pode confessar a dívida depositando 30% do pedido (mais custas e honorários) e pleitear o parcelamento do remanescente em até seis parcelas mensais corrigidas monetariamente e com juros de 1% ao mês. Entretanto, caso atrase uma prestação, a dívida vence por inteiro e não pode mais opor embargos (745-A). (A não se que alegue algum vício do consentimento).
Persiste, sem maiores novidades, o direito ao usufruto de móvel ou imóvel, se for menos gravoso para o executado e eficiente para recebimento do crédito. A expressão "bem móvel" não constava do Código mas era aceita jurisprudencialmente.
Os embargos à adjudicação, arrematação e alienação particular são oponíveis no prazo de cinco dias, contados da expropriação. A esses embargos, aplicam-se as disposições pertinentes aos embargos à execução? Em outros termos, quando a lei menciona que os embargos do executado são distribuídos por dependência, autuados em apartado, compreende, igualmente, os "embargos à expropriação"? Sendo os embargos à execução julgados por sentença (520, V), qual a natureza jurídica da decisão que julga os embargos à expropriação?
De uma maneira simplista parece fácil responder: os embargos à expropriação no Código seguiam o trâmite dos embargos à execução (746, parágrafo único) e agora, com a alteração do artigo 746, os embargos à expropriação foram colocados debaixo do título "Dos embargos à execução", logo, não resta dúvida de que seguem o mesmo rito.
Começa que os prazos são diferentes ( um é quinze, outro é cinco, para opor e responder); os embargos à execução podem ter efeito suspensivo, em casos raros; os à expropriação, nunca (" não se pode suspender o que já foi realizado"; os embargos à execução prescindem de penhora, os à expropriação exigem prévia penhora ( a penhora é expectativa de direito da futura expropriação).
A princípio acreditamos que os embargos à expropriação, mesmo distribuídos por dependência e autuados em apartado, seriam decididos por interlocutória. Contudo, a bem de ver, eles atacam é a própria execução posto que se fundamentam na nulidade do processo executivo, ou em causa extintiva da obrigação superveniente à penhora. A execução não termina por decisão interlocutória (794 II). Não parece razoável afirmar-se que os embargos à expropriação são decididos por interlocutória, se improcedentes, e por sentença, se procedentes. Cremos que será sempre sentença.
O tema assume maior importância porque não é adstrito às execuções por título extrajudicial. Nas execuções por título judicial não há mais embargos do devedor, salvo se execução por quantia certa contra a Fazenda. Mas, como é óbvio, isso não significa dizer que todas as execuções de sentença terminarão em pagamento com dinheiro, ou equivalente. Nelas também haverá expropriação, por força mesmo do artigo 475-. Nelas também ocorrerão os "embargos à expropriação".
De fato, aquele que adjudica, arremata, ou compra o bem penhorado, possui propriedade resolúvel até o "dies a quo" do prazo dos embargos. Muita água passará por debaixo da ponte até se concluir se o advento do termo ou da condição dar-se-á com a decisão de primeira instância, ou, segundo desejarão alguns, somente após o trânsito em julgado. Outros, indo mais longe, exigirão, jocosamente, a coisa "soberanamente julgada" conforme lecionava o insuperável Frederico Marques ao cuidar do prazo decadencial da ação rescisória.
É certo que tanto a adjudicação como a arrematação consideram-se perfeitas e acabadas nos termos dos artigos 694 e 685-B, o mesmo se valendo para a alienação particular (685-C, § 2º). Contudo, enquanto não passados os cinco dias para os embargos à expropriação, a propriedade não nos parece resolvida. Ainda mais quando o simples oferecimentos dos embargos pode fazer com que o adquirente desista da aquisição (746, § 1º).
O direito que os parentes mais próximos do executado tinham para remir a expropriação tornou-se letra morta face o disposto no artigo 685-A, § 3º. Assim revogou-se a remição posterior à expropriação, mantendo-se, contudo, a remição antes de expropriados os bens, nos termos do artigo 651. Claro que havendo hasta pública, o cônjuge, ascendente ou descendente não é impedido de lançar (690-A).
Em não havendo adjudicação, passa-se à alienação particular por iniciativa do próprio exeqüente ou de corretor credenciado perante o juízo, que fará jus à comissão de corretagem. A venda efetivada dessa maneira é bem menos burocrática que a hasta pública.
Finalmente, como última opção, passa-se ao leilão ou à praça. Arremata-se mediante pagamento imediato, ou em 15 dias, prestando-se caução. Se imóvel, o interessado pode pagar 30% à vista e o restante em parcelas, hipotecando-se o bem como garantia. A hasta pública é de ser precedida de edital, salvo se os bens penhorados são de valor inferior a sessenta salários mínimos. O edital pode ser dispensado, caso se aliene pela "internet" (artigo 689-A).
Devedor sem bens penhoráveis, suspende-se a execução (artigo 791, III).
Em nosso raciocínio, as execuções das obrigações de fazer, não fazer, ou entregar coisa, constantes de título executivo judicial seguem o rito dos artigo 461 e 461-A; caso constem de título executivo extrajudicial, observam os artigos 621 a 645, mesmo contra a Fazenda (STJ, 279). Para nós, também seguem o rito dos artigos 461 e 461-A as execuções das obrigações de fazer, não fazer, ou entregar coisa contra a Fazenda, contantes de título executivo judicial., posto que, em nosso entender, o rito do artigo 730 direciona-se, às execuções por quantia certa de título judicial, ou extrajudicial. O fato de os embargos do executado não exigirem mais penhora (em nenhuma hipótese) resolve o problema da possibilidade da execução por título extrajudicial contra a Fazenda (recorde-se que os bens públicos são impenhoráveis).
Nota
01 Alguns autores entendem que a intimação é desnecessária porque não prevista na lei.
