Notas
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Entende-se por elemento constitutivo do crime seus pressupostos, ou seja, requisitos ou fatores que devem preexistir ou serem concomitantes ao fato material para que o mesmo se convole na hipótese de incidência da norma descritiva do delito. (BETTIOL, 2000, p. 187)
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Evita-se, ao menos neste primeiro momento de observação, a elucubração sobre as distinções designativas de lei, norma, tipo e legalidade, posto que fogem do objeto do presente trabalho.
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A concepção terminológica sobre ilicitude e antijuridicidade não encontra maior preocupação no presente trabalho, uma vez que o enfoque central destina-se mais à avaliação do tipo, deixando-se o apelo semântico para o momento oportuno. Pelo momento, prefere-se a denominação ilicitude, por se entender que o crime é um fato jurídico, na medida em que é concebido como criação do direito, guardando similitude ao pensamento do nobre professor Assis Toledo (TOLEDO, 1999, p. 159-160), bem como à dicção do Código.
- Não só Tatbestand, como também Typizit para os alemães, bem como fattispecie, como percebe Asúa, na obra de referência, p. 750-752.
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Já em 1805, Stübel fazia esta referência ao tipo penal como descrição do comportamento, antes mesmo da teoria belingiana. Ver obra de referência em Jimenez de Asúa, op. cit. p. 751.
- WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. 11 ed. Santiago: Juridica de Chile, 1970, p. 76-77.
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Isto porque, como veremos a seguir, nem toda a conduta que é típica, automaticamente tende a ser ilícita ou culpável, como se observa, por exemplo, quando um cidadão, vendo que outrem está para desferir-lhe um tiro, saca primeiro o revólver e mata o ofensor em legítima defesa. A conduta é típica, pois se amolda no comando contido no art. 121 do Código. Falta-lhe, porém, o sentido de ilicitude, ou seja, de contrariedade ao direito, pois a legítima defesa constitui-se em uma das causas de exclusão de ilicitude.
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Para o mestre Damásio, o tipo manifesta-se no "conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal", sendo, assim, um aspecto inicial da análise acerca da ontologia do crime (JESUS, 2001, p. 271).
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Régis Prado, seguindo a esteira de Luiz Luisi, encara o tipo penal como sendo uma "descrição abstrata de um fato real que a lei proíbe (tipo incriminador) (PRADO, 2000, p. 218).
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Superada, pois, a distinção clássica entre lei e norma penal, na qual a lei seria a materialização formal do conteúdo exarado pela norma, expoente de um comando ético-valorativo, ou, como preferem os puristas, um enunciado lógico-abstrato. Neste particular, distancia-se o tipo penal dos demais tipos em outros ramos do direito, na medida em que o primeiro já, de antemão, prescreva conexões de encaixe entre fatos tidos como ilícitos, incriminados, em antagonismo ao tipo para a teoria geral, na qual há de se perquirir não mais um critério de ilicitude, porém, meras prescrições avaloradas, quando se visualiza, por exemplo, o preceito legal atinente à aquisição de personalidade. Segundo Kelsen, ausente encontra-se, neste modelo, o preceito secundário, visto que relacionado à sanção ante o descumprimento do postulado contido em termos primários (Se A é, B deve ser).
- Não é outra também a posição doutrinária do mestre Von Liszt em sua obra. Tratado de derecho penal. Trad. L. de Asua. op. cit.
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É de se ressaltar que o comportamento em questão pode ou não ser observado, ante às relações de implicação lógica de ser e dever ser, guardando coerência com o pensamento jurídico-positivo.
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Apud. MEZGER, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. Conrado Finzi. Buenos Aires: DNT, 1989.
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BASTOS, Cleverson, KELLER, Vicente. Aprendendo Lógica. 4ed. Petrópolis: Vozes, 1995, p. 40
- WELZEL, op. cit. p. 58-59.
Referências bibliográficas:
ASÚA, Luis Jiménez. Tratado de Derecho Penal. 3 ed. Buenos Aires: editorial Losada S.A, 1976.
BASTOS, Cleverson, KELLER, Vicente. Aprendendo Lógica. 4ed. Petrópolis: Vozes, 1995
BETTIOL. Guiseppe. Direito Penal. Campinas: Red Livros, 2000
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 5 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1991.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977
JESUS, Damásio E. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 4ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1997.
JESUS, Damásio. Direito Penal. 1º v. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1999
LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1987.
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Falus Editor, 1987.
MEZGER, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad. Conrado Finzi. Buenos Aires: DNT, 1989.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 17 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001
NORONHA, Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1980
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000
TELES, Ney Moura. Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000
TOLEDO, Francisco Assis de. Princípios Básicos de Direito Penal. . 5ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1994
VILANOVA, Lourival. Lógica Jurídica. 4ª ed., São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1976
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán: parte general. 11 ed. Santiago: Juridica de Chile, 1970
