Sumário: 1. Introdução. 2. Responsabilidade Civil. 2.1. Origem e Conceito. 2.2. Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva. 2.2.1. Pressupostos Comuns. 2.2.2. Pressupostos Especiais. 3. Responsabilidade Civil do Estado. 3.1. Escorço Histórico. 3.2. Teorias Publicistas da Responsabilização Estatal. 3.2.1. Teoria da Culpa Administrativa. 3.2.2. Teoria do Risco Administrativo. 3.2.3. Teoria do Risco Integral. 3.2.4. Teoria do Dano Objetivo. 3.3. Excludentes e Atenuantes. 4. Responsabilidade Civil do Estado Legislador. 4.1. Argumentos Contrários à Responsabilização Estatal. 4.2. Hipóteses de Responsabilização Estatal pela Edição de Atos Legislativos. 4.2.1. Pela edição de lei constitucional. 4.2.2. Em razão da declaração da inconstitucionalidade de diploma legal. 4.2.3. Em virtude de omissão legislativa. 4.3. Ação Regressiva do Estado. 5. Considerações Finais.
1. INTRODUÇÃO
No presente trabalho intenta-se indicar as ocasiões em que responderá o Estado pela edição de atos legislativos, que são delimitados como aqueles emanados do Poder Legislativo, em respeito aos procedimentos e limitações constitucionalmente estabelecidos.
O tema polemiza-se em razão de inconcebível posicionamento adotado por parte da doutrina – ainda que pequena – e da jurisprudência, que escudam a irresponsabilidade do Estado pelos atos legislativos. Constitui este, com certeza, o último refúgio da retrógrada teoria da irresponsabilidade estatal.
Inacreditável falar-se em irresponsabilidade estatal quanto à edição de leis, vez que os argumentos que salvaguardam tal entendimento, no dizer de Duez (apud CAHALI, 1995, p. 629), "não repousam sobre bases jurídicas sólidas". Invocam os defensores, entre outros argumentos, que a lei é ato que exterioriza a soberania estatal, e que, por isso, estaria liberto de qualquer responsabilidade. Como será adiante explicitado, a soberania é atributo do Estado e não de seus poderes individualmente. Desta forma, certo queda-se que, aceita a irresponsabilidade, o efeito será de tão-somente contribuir-se para a negligência do próprio Estado quanto ao devido cuidado e aparelhamento de suas funções.
Consoante previsto em nossa Constituição Federal, no art. 37, § 6º, todo agente público responsabiliza o Estado quando no exercício de suas funções públicas. Diferente não poderia ser no caso do parlamentar-legislador, que é agente público no exercício de função imanente ao próprio Estado.
No escopo de demonstrar-se a responsabilidade estatal pelos atos legislativos, abordado será, para maior supedâneo no trato do objeto do presente trabalho, a evolução, tanto histórica quanto científica, dos institutos da Responsabilidade Civil e da Responsabilidade Civil do Estado.
Ainda no desiderato de se demonstrar a responsabilidade estatal, indigitadas serão as espécies de danos a que o Estado se vê obrigado a ressarcir, além dos princípios que fundamentam a indenização, que podem, até mesmo, serem originários de atividade legislativa totalmente constitucional.
Em linhas gerais, esta é a proposta da pesquisa que ora se apresenta. Proposta esta que se cinge a demonstrar a responsabilidade estatal pela edição de atos legislativos, nas hipóteses que adiante se expõem.
Sabe-se, sobretudo, da impossibilidade de exaurimento do tema, o que também não se faz de pretensão deste trabalho. Incita o assunto, ainda, grande controvérsia. Ao que se dispõe é apenas ponderar sobre a importância e cabimento da discussão, no escopo de se despertar o interesse de outros, fomentando a produção acadêmica e científica acerca do assunto.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. ORIGEM E CONCEITO
A palavra "responsabilidade" é a evolução do vocábulo latino re-spondere, que tem como significado o conceito de segurança, restituição ou compensação. Desta forma, teria o sentido de obrigação de restituir ou ressarcir. Assim expõe Carlos Roberto Gonçalves (1995, p. 15).
A responsabilidade civil começa a ser delineada no direito românico, mais especificamente com a Lei de Áquila, que exprimia um princípio regulador da obrigação de reparar o dano. O que se constata de absurdo na referida norma eram os casos elencados nos quais a composição entre as partes dava-se de forma obrigatória, eximindo o pretor do julgamento.
Contudo, o direito francês, no código napoleônico, lapidando o germe românico, foi que estabeleceu, de maneira límpida e cristalina, o princípio geral da responsabilidade civil. Entre as inovações francesas, constatava-se o abandono à obrigatoriedade de acordo e o direito à reparação sem que houvesse culpa.
Nas palavras de Maria Helena Diniz (2005, p. 29), responsabilidade civil é definida como:
[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
Desta forma, temos que a responsabilidade civil é a obrigatoriedade de ressarcir os danos – estes de qualquer esfera – a quem os sofreu, independente se quem o originou tenha agido ilícita (culpa) ou licitamente (nos casos da responsabilidade objetiva).
2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA
Várias são as classificações da responsabilidade civil no direito moderno. De acordo com Diniz (2005, p. 94), tem-se:
Quanto ao seu fato gerador: Responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução contratual, Responsabilidade extracontratual, se resultante da violação de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade; Em relação ao seu fundamento: Responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa, Responsabilidade objetiva, se encontra a sua justificativa no risco; Relativamente ao agente: Responsabilidade direta, se proveniente da própria pessoa imputada – o agente responderá então por ato próprio, Responsabilidade indireta, se promana de ato de terceiro, vinculado ao agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda. (não se registram grifos no original).
A responsabilidade civil do Estado é extracontratual, pois emana de lei; indireta, pois este responde pelos atos de seus agentes; e objetiva, pois se funda no risco das atividades estatais, como no caso da presente pesquisa, na função legislativa. Assim sendo, este trabalho delimita-se, tão-somente, à responsabilidade civil objetiva, vez que esta trata da responsabilização direta do Estado, caso sejam preenchidos os requisitos necessários a sua caracterização.
Hodiernamente, a responsabilidade aquiliana, também designada como extracontratual, não se encontra vinculada à idéia da culpa. É responsabilidade objetiva, que tem como sustentáculo o risco assumido ou criado, a necessidade de repartição dos prejuízos ou a necessidade social de equilibrar direitos e interesses, em contraposição à responsabilidade civil subjetiva, na qual é imprescindível a existência de dolo ou culpa do agente da conduta.
Segundo preleciona Gonçalves (1995, p. 18), a responsabilidade objetiva não exige prova de culpa do agente para que este seja obrigado a reparar o dano, já que em alguns casos ela é presumida pela lei1, e, em outros, a culpa é prescindível. Segundo o citado jurista, é suficiente o nexo de causalidade entre o evento danoso e o dano aferido.
Para determinar a responsabilidade civil, são necessários certos pressupostos, que se dividem em comuns e especiais. Os comuns, que devem se fazer presentes tanto na modalidade objetiva quanto na subjetiva, cristalizam-se na conduta, na imputabilidade, no dano moral ou patrimonial indenizável, e, por fim, no nexo de causalidade. Os pressupostos especiais, para a configuração da teoria subjetiva, perfazem-se no dolo ou na culpa do agente. Esses mesmos pressupostos, para a teoria objetiva, são evidenciados na previsão legal, na abrangência da ocorrência do dano no risco da exploração de atividade, ou, ainda, na infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos.
Objetivando um melhor entendimento do esposado, passa-se à análise dos enunciados pressupostos.
2.2.1. Pressupostos Comuns
Conduta é todo ato humano, comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito, voluntário ou objetivamente imputável ao agente ou a terceira pessoa que por este é responsável. Diniz (2005, p. 32) corrobora tal entendimento, esclarecendo tal definição:
A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser lícita ou ilícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. [...] Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade a qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; [...]
Em acréscimo ao comentário retro, a omissão, para o direito, somente será proeminente quando importar na inobservância de um dever de agir.
Imputabilidade é a probabilidade de uma determinada conduta ser conferida a alguém. Para que isso se concretize, mister se faz que esta conduta (ação ou omissão) tenha origem em um ato de vontade livre e capaz. É o que vem exposto no Código Civil Brasileiro em seus arts. 186. e 187. Pactua com esta idéia Gonçalves (1995, p. 10) ao apontar:
Para que alguém pratique um ato ilícito e seja obrigado a reparar o dano causado, é necessário que tenha capacidade de discernimento. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender, não incorre em culpa e, ipso facto, não pratica ato ilícito.
Apresentam-se como excludentes à imputabilidade a menoridade e a demência mental (segundo dispõem o art. 934. do CC). Nestas situações, os responsabilizados serão os pais ou tutores, em virtude da culpa in vigilando. M. H. Diniz (2005, p. 38) adiciona às excludentes já listadas a anuência da vítima, o exercício normal de um direito, a legítima defesa e o estado de necessidade. Odoné Serrano Júnior (1995, p. 25) acrescenta ainda embriaguez fortuita e completa, onde responsabilizados serão os que provocaram o estado de inconsciência no agente. Nas pessoas jurídicas, a imputabilidade se dará pela manifestação dos atos de seus gerentes, já que por eles é que se externa sua vontade e conduta.
Dano é caracterizado por Carnelutti (apud GONÇALVES, 1995, p. 390) como "uma lesão de interesse". É pressuposto imprescindível à responsabilidade civil, pois, se não houver o que reparar ou o que ressarcir, não existirá obrigação. Para Agostinho Alvim (apud GONÇALVES, 1995, p. 390):
[...] dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se a da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.
Deste modo, pelos ensinamentos colacionados, infere-se que dano é toda a diminuição ou destruição de um bem jurídico patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa.
Seguindo os ensinamentos do supracitado autor, o dano que se relacione à obrigação ressarcitória, deve ser indenizável e, para tanto, deve atender a alguns requisitos, a saber: deve corresponder a um bem da vítima que seja juridicamente tutelado; deve ser ilegítimo, isto é, quem o sofreu não possuía o dever jurídico de suportá-lo; deve ser certo (ter existência concreta), podendo ser atual ou futuro; e deve, ainda, subsistir ao momento da reclamação do lesado.
Augusto do Amaral Dergint (apud SERRANO JUNIOR, 1995, p. 27) observa que, no que pertine aos atos lícitos – como os atos legislativos, que gozam de presunção de legalidade –, averiguam-se, ainda, duas outras características do dano, que se perfazem na especialidade e na anormalidade. Especificando, dano especial é aquele que alcança somente determinado indivíduo ou grupo de indivíduos, e não a coletividade ou classe genérica e abstrata de pessoas. Dano anormal, por sua vez, é aquele que supera os agravos corriqueiros que a vida em sociedade apresenta.
O nosso Código Civil, em seus arts. 186. e 927, que tratam do tema, não se dispôs a delinear nenhuma espécie de dano. Entretanto, o art. 76. do Código de Processo Civil dispõe que, para o exercício do direito subjetivo de ação, é mister que se faça presente interesse econômico ou moral. Por este motivo, para que haja responsabilidade civil, imprescindível que se tenha a presença de dano indenizável que justifique o solicitado pelo mencionado dispositivo do Codex Processual.
Várias são as classificações dadas ao dano, entre as quais se fazem presentes: dano contratual e dano extracontratual; dano patrimonial e não-patrimonial (dano moral); dano emergente e lucro cessante; dano ex delicto; dano direto e dano indireto; dano infecto ou receado; dano iminente; dano in contrahendo; citando apenas as modalidades mais importantes. No presente estudo, serão analisados somente os pertinentes ao objeto em foco.
Dano patrimonial é o que importa em uma lesão ao patrimônio, que é "uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa" (DINIZ, 2005, p. 51). A desigualdade aferida entre o valor do patrimônio da vítima antes e depois do dano é o valor a ser indenizado, consubstanciando o valor do dano patrimonial. Subdivide-se em duas categorias: dano emergente e lucro cessante. Em sucintas palavras, dano emergente é o que a vítima efetivamente perdeu e lucro cessante é o que ela deixou de auferir.
Dano moral é aquele causado por lesão a interesse não patrimonial, tanto de pessoa física quanto jurídica. Afeta a esfera moral da pessoa, sua órbita espiritual, impingindo-lhe tristeza, dor e constrangimentos. Desmembra-se em direto, que consiste na "lesão de um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contidos no direito a personalidade" (DINIZ, 2005, p. 68), como, v.g., a vida, a liberdade e a honra; e indireto, que advém de um prejuízo patrimonial que reverbera na esfera moral do indivíduo. Exemplificando a situação anterior, têm-se as dores oriundas da perda de um objeto de valor afetivo.
Hodiernamente, óbices não se impõem à cumulação do dano moral ao material, já que nossa Carta Magna autoriza tal situação no art. 5º, incisos V, X e XLIX.
Nexo causal é o vínculo, a relação entre o dano e a conduta do agente. Demogue, citado por Pereira (2000, p. 75), conceitua com precisão o requisito ora estudado: "é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria".
É elemento de inexorável constatação, tanto para a responsabilidade objetiva quanto à responsabilidade subjetiva.
Faz-se oportuno salientar as diversidades entre a imputabilidade e nexo causal. Ambos diferem-se pelas suas respectivas construções. O nexo causal se edifica em elementos objetivos, que "indicam ter determinado dano patrimonial e/ou moral sido produzido por uma conduta do responsável (ou de agente seu) ou ter sido decorrência de um fato implícito à atividade de risco por ele explorada" (SERRANO JUNIOR, 1995, p. 31). A seu turno, a imputabilidade alicerça-se em elementos subjetivos, que facultam ao agente a realização de determinada conduta, em face deste mesmo ter agido com discernimento e voluntariedade.
Como a imputabilidade, o nexo causal comporta causas excludentes, que são os seguintes: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro. De forma concisa, caso fortuito não é conhecido e se caracteriza por sua imprevisibilidade. Na seara da responsabilidade subjetiva, afasta o dever de indenizar. O caso fortuito não descaracteriza o nexo causal nos casos abrangidos pela exploração do risco.
A força maior, por sua vez, alberga causas conhecidas, mas irreversíveis, invencíveis pela força humana. Ela é exterior à atividade do agente.
A culpa da vítima, a seu turno, vem a mitigar ou até excluir a responsabilidade civil, pois a própria vítima – que é o indivíduo prejudicado – ou é o causador do eventus damni, ou concorreu para a sua ocorrência. Quando o lesado deu causa ao evento danoso, a mais ninguém se pode atribuir o encargo de suportar o dano, vez que nenhuma outra pessoa interveio no processo causal. Quando ele concorre para a execução deste evento, responderá na proporção em que tenha participado para que o dano ocorresse.
Por fim, o fato de terceiro é aquele provocado por outrem, que é "qualquer pessoa além da vítima ou do agente" (DINIZ, 2005, p. 79). Desta maneira, se a ação de terceiro resultou no dano, será ele o responsável por sua reparação.
2.2.2. Pressupostos Especiais
Culpa, nos dizeres de Diniz (2005, p. 34) é:
[...] em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.
Sendo assim, infere-se que não se faz necessário a intenção do agente em causar o dano para que reste caracterizada sua responsabilidade civil, bastando, para tanto, que sua conduta seja reprovável e censurável.
A constatação da culpa do agente é imprescindível para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva.
Como manifestado na conceituação acima transcrita de Diniz, a culpa classifica-se em lato sensu e stricto sensu. Se a conduta danosa quedou realizada com deliberada manifestação de vontade, esta mesma conduta foi dolosa (culpa lato sensu). O Professor Caio Mário da Silva Pereira (2000, p. 65) também conceitua o dolo como culpa consciente. A culpa, em seu caráter stricto sensu, na lição de Aguiar Dias, citado por Pereira (2000, p. 69) é:
[...] falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.
Portanto, tem-se que a culpa é a inobservância dos preceitos legais, nas modalidades da imperícia, imprudência e negligência. A imperícia é a falta de habilidade ou aptidão para a realização de certa ação. Imprudência é o ato de agir sem tomar as devidas cautelas. A negligência, finalmente, é o desrespeito às normas que ordenam o agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.
Várias são as classificações adotadas para a culpa, tendo como elemento distintivo a natureza e extensão do instituto. Partindo-se deste pressuposto, pode-se falar de culpa lata, levíssima e leve; de culpa contratual e extracontratual (aquiliana); culpa in vigilando, culpa in eligendo e culpa in custodiendo; culpa in committendo e in omittendo; culpa in concreto e culpa in abstracto; culpa exclusiva e culpa concorrente; e, por fim, de culpa presumida.
A única classificação que interessa a presente pesquisa, por sua pertinência ao cerne do tema – e elemento imprescindível para a configuração da responsabilidade estatal –, é a culpa extracontratual ou aquiliana, que resulta da violação do dever fundado na transgressão da lei ou de um princípio geral do direito, vez que "não há responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva" (DINIZ, 2005, p. 34).
Do até o momento estudado, infere-se que será sempre ilícito o fato que der ensejo à responsabilidade civil subjetiva, o que não ocorre na responsabilidade objetiva, que pode ter como gerador tanto ato ilícito quanto lícito, como explicitado adiante será.
Findado este breve estudo da culpa, apresenta-se como elucubração que, para a configuração da responsabilidade civil subjetiva, perfaz-se necessário, além da demonstração do liame causal entre a conduta do agente e o evento danoso, a prova da culpa deste último.
Este é o princípio da teoria da responsabilidade subjetiva, que se encontra alicerçada na culpa. Contudo, hipóteses existem em que a teoria da responsabilização subjetiva não se mostra satisfatória à resolução da situação, no que concerne à indicação do responsável pelo ato ilícito.
Nesses casos em que a teoria subjetiva seja incapaz, utilizada será a teoria da responsabilidade objetiva. Muitos são os pressupostos especiais pertinentes à responsabilização objetiva, como, v.g, o risco da exploração de uma atividade perigosa; a responsabilização do patrão ou comitente pelos atos danosos de seu empregado ou preposto; em benefício dos hipossuficientes; queda de coisa de uma casa ou seu lançamento em lugar indevido; pagamentos de cheque falsificado por banco; atos praticados no exercício de certos direitos; pela teoria do dano objetivo, além de outros observados na doutrina e na jurisprudência.
No presente trabalho, apresentados serão somente os pressupostos especiais pertinentes ao objeto ora estudado, a saber: a existência de previsão legal, abrangência da ocorrência do dano nos riscos da exploração da atividade lesiva e a infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos.
Aqui se encontra o supedâneo da responsabilização do Estado pelos atos legislativos que edita. Nesse pressuposto, que concretiza forma de responsabilização excepcional, a responsabilidade deriva de manifesta previsão legal. Havendo dano indenizável, nexo causal entre este dano e o agente indigitado em lei como responsável, cristalizada estará a responsabilidade objetiva deste agente, que resta obrigado ao adimplemento da indenização.
No que concerne à ocorrência do dano estar abrangida nos riscos da exploração da atividade lesiva, trata-se de auto-explicação. Pormenorizando, se o fato danoso, mesmo que gerado sem culpa, for compreendido nos riscos que o agente assume quando na exploração de atividade com potencial lesivo, exsurge seu dever de reparação.
Por fim, a infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos apregoa que, mediante o princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei. Destarte, quando um indivíduo ou uma determinada classe genérica de indivíduos é obrigada a suportar certos ônus impostos pelo Estado, compreendidos também os atos legislativos, deve(m) ser ressarcido(s), vez que, para o bem da sociedade como um todo, um ou uma pequena parcela de contribuintes quedou lesada.
