O princípio da efetividade da jurisdição também deve ser enfocado sob o prisma específico da duração razoável do processo, como garantia inserida na Constituição. Em face da relevância da duração do processo na efetivação da prestação jurisdicional, abordam-se os múltiplos ângulos que compõem o substrato do tema: normativo, atuação estatal, aspecto cultural e atuação dos sujeitos da relação processual. Ventilam-se, ainda, soluções para os inúmeros problemas que rondam a questão da tempestividade da prestação como integrante da efetividade.
1. Breve escorço introdutório.
Ao monopolizar o poder jurisdicional, o Estado passou a ser responsável por estendê-lo a todos, em repúdio à idéia de tutela seletiva. Tornou-se, com isso, garantidor do resultado útil do processo. A utilidade da tutela está relacionada não-somente à efetiva entrega do bem jurídico, mas ao compromisso de que esta se dê em tempo razoável. Portanto, necessário se faz assegurar meios que garantam a celeridade da tramitação do processo, como instrumento da entrega da prestação provocada [01]. Por outro lado, o Estado deve, ainda, preservar a segurança jurídica que, em ultima ratio, significa viabilizar o contraditório e a ampla defesa, por fim, a imutabilidade de suas decisões como regra. Está-se aqui a falar de garantias: o Estado presta a jurisdição uniforme e igualitariamente, garante o resultado útil do processo e promove a paz social, conferindo imutabilidade às suas decisões.
É por esse motivo que o direito processual atrela-se à Constituição, que, por sua vez, vincula-se à idéia de lei fundamental como instrumento formal e processual de garantia [02]. Encontram-se na Carta Magna os princípios que informam a elaboração da norma processual, o procedimento, ainda, que norteiam o processo propriamente dito. Nestes últimos é que se afinca o objeto do presente ensaio, porque, sem embargo da importância dos demais, é onde encontramos os princípios da instrumentalidade do processo, do devido processo legal e do acesso à tutela jurisdicional [03].
Ocorre que, se o direito fundamental à efetividade do processo engloba não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos [04], qualquer estudo que se possa fazer acerca do que é razoável duração do processo passa, inafastavelmente, pela correta aplicação desses princípios (a ambas as partes).
Em síntese, é a Constituição que estabelece a atuação jurisdicional do Estado, cujo instrumento é o processo. Esta atuação jurisdicional deve ser útil, além de convincente meio de substituição das partes na solução das questões submetidas ao juiz [05]. Nesse sentido, o processo útil é aquele que entrega o bem jurídico tutelado a quem de direito [06], após um processo cognitivo que observa as garantias das partes, tempestivamente, isto é, de modo que a demora não seja óbice à fruição integral do bem da vida finalmente alcançado.
O presente ensaio enfoca, portanto, um dos ângulos da efetividade: a razoável duração do meio (processo). Também questiona até que ponto a aceleração do processo é tolerável em face dos demais direitos e garantias constitucionalmente garantidos.
2.O direito fundamental à duração razoável do processo.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o inciso LXXVIII no elenco do artigo 5º da Constituição da República – CR/88 -, portanto, entre os direitos e garantias fundamentais do Título II.
De há muito se discute a efetividade como princípio que se adere ao plano dos direitos e garantias fundamentais, sob diversas facetas, dentre elas o próprio acesso à justiça (inciso XXXV do artigo 5º e múltiplas decorrências legais), bem como o devido processo legal (inciso LIV, complementado pelo inciso LV do artigo 5º) e a imutabilidade das decisões, após cognição exauriente, com atuação dos dispositivos antes referidos.
Aqui, cabe lembrar que a efetividade é gênero no qual está contida a idéia de duração razoável do processo, como conseqüência lógica de que a efetividade está relacionada à jurisdição (atuação substitutiva do Estado) e a tempestividade ao processo (meio).
É por isso que, ao referir que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII do artigo 5º), a Constituição quer fazer efetiva a atuação jurisdicional por meio de um processo que também seja célere.
Este inciso não trouxe novidade ao meio jurídico. A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, no seu artigo 8º, item 1, já previa que Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável (...), ao que vale lembrar que o Brasil é signatário deste Pacto, eficaz no plano internacional desde 1978, desde a edição do Decreto nº 27, de 26 de maio de 1992, com adesão do Brasil em setembro do mesmo ano. Esta norma, portanto, já integrava e complementava o catálogo de direitos fundamentais por força do parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição, segundo Didier [07], ou, no mínimo, diante de conhecida controvérsia jurisprudencial anterior à inserção do parágrafo 3º no artigo 5º da Constituição Federal, compunha o sistema jurídico brasileiro infraconstitucional.
Contudo, o que de há muito se discute é que o processo moroso somente traz benefício à parte que sabe estar a razão do lado adverso, àquele que quer justamente impedir ou postergar a aplicação das normas. Enfim, a morosidade do processo caminha na razão proporcional do uso arbitrário do poder e da desconsideração da normas que consagram garantias e direitos da sociedade [08].
É, todavia, oportuno identificar que não é somente o autor que tem direito à prestação jurisdicional, porquanto o réu também busca o resultado útil do processo. Se, de um lado, o autor busca a procedência da ação, com o reconhecimento de que o direito lhe assiste, de outro, o réu busca declaração em sentido contrário [09]. Sendo assim, goza de todos os direitos e garantias atribuídos ao autor, merecendo tratamento igualitário na busca de uma prestação jurisdicional justa.
Diante disso, não se pode olvidar que, estando inseridos no rol de direitos fundamentais, tanto o direito ao processo célere quanto o direito ao contraditório e à ampla defesa (due process of law), direitos e garantias, em princípio, não devem conflitar, mas harmonizar-se na busca da efetividade.
Também, não se pode olvidar que, se de um lado da balança a celeridade do processo visa atingir o escopo da utilidade, de outro, não pode sacrificar o ideal de justiça da decisão, que demanda um processo dialético-cognitivo exauriente que, por sua vez, demanda tempo.
Está-se diante, portanto, de interesses que, numa primeira análise, conflitam. É por isso que o Poder Constituinte Derivado cuidou em inserir mecanismo harmonizador ao sistema, ao determinar que a duração do processo seja razoável.
Observe-se que se trata de dispositivo aberto, porquanto requer acuidade ao aplicador na árdua tarefa de harmonizar as normas, o mesmo exigindo-se em relação ao legislador e ao administrador, porquanto esta disposição também a eles se dirige.
3.A postura dos sujeitos da relação jurídica processual.
Por certo que, analisando-se a questão sob o prisma do aplicador da norma, este indubitavelmente deparar-se-á com inúmeras causas que retardam a entrega da prestação jurisdicional. Tais causas atuam diretamente no tempo, por vezes dificultando, outras até impossibilitando o resultado útil do processo, sob o aspecto da tempestividade.
Estas causas podem ter índole objetiva, como a precariedade de tecnologia, o difícil acesso para comunicação de um ato pessoal, a necessidade de tradução de documentos para o vernáculo, alteração da competência, como podem também estar relacionadas aos sujeitos envolvidos com o processo (subjetiva).
Destarte, é certo que o processo consiste em uma atividade das partes, do juiz e de uma série de outros participantes, em que pese não protagonizem a relação jurídico-processual como sujeitos [10]. Não se pode simplesmente ignorar, portanto, que a atividade total resulta de uma combinação de atividades individuais, como atentou Carnelutti, inclusive, observando que o serviço que o direito espera do processo consiste em ordenar as atividades de que o processo se compõe, mediante atribuição de cada um dos agentes de poderes e deveres que visam garantir sua realização [11].
Isso inclui, frise-se, ônus e sujeições, dentre eles, manter uma conduta ética tendente a alcançar resultado justo, em tempo para o proveito do vencedor. É o que normalmente se espera das partes e dos profissionais. Em princípio, portanto, presume-se sempre a boa-fé dos sujeitos, no sentido de que todos almejam a entrega da prestação jurisdicional por meio eficaz. Presume-se que trabalham nesse sentido, mediante colaboração e coordenação.
Todavia, há casos em que os sujeitos atuam dentro ou fora do processo, criando embaraços ao seu regular andamento. A atenção do magistrado deve estar voltada, para atendimento da efetividade, à postura dos sujeitos processuais a fim de aferir se atenta contra a garantia constitucional da razoável duração.
Nessa linha, o nosso ordenamento já regulou, em inúmeros dispositivos, casos em que a atuação subjetiva obra em prejuízo da duração do processo. Cita-se, à guisa de exemplo, o inciso II do artigo 273 do CPC, no sentido de conceder a antecipação da tutela, desde que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. O Estatuto Processual demonstra nítida preocupação com a atuação subjetiva, justamente para evitar que a demora obre em franco prejuízo de uma e proveito de outra parte.
Ao comentar este dispositivo (inciso II do artigo 273 do CPC), e criticando a expressão manifesto propósito protelatório do réu, Teori Zawaski acabou por conferir valiosa contribuição à identificação desta atuação prejudicial. Adotou, para tanto, o critério da atuação dentro ou fora do processo como diferenciadora das expressões referidas pelo legislador. Para Teori, a referência ao abuso de direito de defesa demonstra que o legislador está se referindo a atos praticados para defender-se, ou seja, a atos processuais (atos protelatórios praticados no processo). Já o manifesto propósito protelatório resulta do comportamento do réu – atos e omissões – fora do processo, embora com ele relacionados, e exemplifica com a ocultação de prova, não-atendimento de diligência e simulação de doença [12].
Observe-se que o legislador, ao perceber que a demora do processo somente interessa ao réu, providenciou a possibilidade de inversão do ônus pelo retardo, como alternativa objetiva à atuação prejudicial. Concedida a medida, a pressa passa a ser do réu. Trata-se de solução que merece ser aplaudida.
Nesse sentido, traz-se à baila comentário pertinente do Prof. Luiz Guilherme Marinoni: Mas se o art. 333 do CPC distribui o ônus da prova, ele parece esquecer de distribuir o ônus do tempo necessário à sua produção. Em outros termos: é de se perguntar a razão pela qual o autor deve arcar com o tempo necessário para a produção da prova que constitui ônus do réu? A partir do momento em que se percebe que o tempo do processo também é um ônus, conclui-se facilmente que o processo tradicional joga unicamente nas costas do autor o ônus do tempo do processo, como se ele fosse o "culpado" pela demora inerente à cognição da existência dos direitos [13].
Em síntese, o problema da celeridade também passa pela atuação subjetiva, aspecto que deve ser levado em conta na busca de soluções, como a dantes ventilada, a título ilustrativo. Por certo tal medida dificilmente seria adotada em países como a Inglaterra ou até mesmo o Japão, porquanto gozam de outros valores morais, mas também é certo que, diante da nossa própria cultura, encontramos saídas criativas.
Vale lembrar, ainda, que a previsão contida no inciso LXXVIII do artigo 5º da CR/88 justifica e fundamenta maior vigor na aplicação dos dispositivos contidos nos artigos 17 e 538, parágrafo único, ambos do CPC. Diante disso, ao opor resistência injustificada ao andamento do processo (v.g.) ou embargos declaratórios meramente protelatórios, a parte viola direito fundamental, neste último caso, ao exercer abusivamente um direito.
Por fim, de se ponderar que, se de um lado a norma inserta no inciso LXXVIII do artigo 5º da CR/88 dirige-se à observância, seja do juiz, legislador ou administrador, de outro, pode ser invocada em face deles, quando comprovadamente agirem em detrimento da celeridade. Por óbvio que toda cautela é pouca nestes casos, já que quase sempre a demora tem causa objetiva ou, se subjetiva, sem dolo, mas por carga da inépcia profissional. Não são raras, com o advento da informática, peças processuais vastíssimas e de pouco conteúdo, tampouco a determinação de realização de diligências sem o menor sentido, o que se refere meramente para ilustrar. É por isso que os sujeitos processuais devem estar vigilantes, atuando como fiscais e denunciando irregularidades a serem diagnosticadas sob o prisma do direito constitucionalmente protegido e mediante um juízo de ponderação, como determina o dispositivo inserido no artigo 5º da Carta Magna.
Resta indagar, nessa linha, qual seria o alcance do termo razoável inserido no dispositivo constitucional em comento. Somente de posse de estudos realizados nesse sentido, pode-se chegar à uma aplicação uniforme e igualitária do dispositivo, a fim de harmonizar o sistema dos direitos fundamentais.
4. Duração razoável do processo e dilação indevida.
Como já abordado anteriormente, a idéia de duração razoável do processo está ligada à efetividade da prestação da tutela jurisdicional. Também foi visto que a celeridade do processo visa atingir o escopo da utilidade, todavia, sem sacrificar o ideal de justiça da decisão, que demanda um processo dialético-cognitivo exauriente que, por sua vez, demanda tempo.
Está evidente, portanto, que a garantia à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação não deve ser entendida em termos absolutos, quando a própria norma relativiza, ao referir um critério: a razoabilidade. O que se quer evitar, portanto, são dilações indevidas sem uma prestação jurisdicional acelerada, que ponha em risco a qualidade da entrega da prestação jurisdicional.
Conforme resume brilhantemente Canotilho, ao demandante de uma protecção jurídica deve ser reconhecida a possibilidade de, em tempo útil («adequação temporal», «justiça temporalmente adequada»), obter uma sentença executória com força de caso julgado — «a justiça tardia equivale a uma denegação da justiça» (cfr., supra, Parte IV, Padrão I). Note-se que a exigência de um direito sem dilações indevidas, ou seja, de uma protecção judicial em tempo adequado, não significa necessariamente «justiça acelerada». A «aceleração» da protecção jurídica que se traduza em diminuição de garantias processuais e materiais (prazos de recurso, supressão de instâncias) pode conduzir a uma justiça pronta mas materialmente injusta [14].
Com a colaboração de Canotilho, chega-se à conclusão de que a dilação indevida do processo, no interesse de um ou mais dos sujeitos ou partícipes do processo, é o que torna a demora desarrazoada. Também se torna desarrazoado o desprezo a garantias processuais e materiais em prol da velocidade do processo, além de violar, de uma só vez, inúmeros dispositivos constitucionais e legais.
Deve-se pôr em relevo, ainda, que não é qualquer atitude causadora de demora a ensejar violação de direito fundamental, já que o exercício do direito de defesa, mesmo que no puro interesse de ganhar tempo pode ser lícito, por exemplo, na exceção de incompetência territorial, em que o réu pode ter o único escopo de ganhar tempo, sem que se verifique qualquer ilicitude.
O que se vedam são dilações indevidas, arbitrárias, v. g., do juiz que retém os autos conclusos injustificadamente por período muito superior ao admitido por lei, à parte que requer a ouvida, por carta precatória inquiritória, em outro Estado, de testemunha que, ao depor em juízo, revela que não mantém ou manteve qualquer relação com o fato probando, enfim, aquelas que excedem a tolerância do ordenamento ou até mesmo do senso comum.
Trata-se, em suma, da percepção, em ultima ratio, de que o ato dilatório deve ser analisado do ponto de vista do direito substancial tutelado. É preciso ter em mente que esta é justamente a perspectiva em que o processo não se pode descolar do direito tutelado.
Observe-se que, do ponto de vista da efetividade, por vezes a cognição exauriente demanda tempo prejudicial (intempestividade). É por esse motivo que o processo cada vez mais instrumentaliza-se, pela efetividade, e, como a duração razoável do processo a ela relaciona-se, analisaremos também este enfoque contemporâneo do processo.
5.Duração razoável do processo e a ótica da instrumentalidade.
Felizmente, já não é novidade afirmar que o processo não é um fim em si mesmo. É verdade que os ideais da Revolução Francesa acabaram por influenciar a autonomização do processo o que, num contexto histórico, não só se justifica, como foi determinante para se chegar ao que hoje vem se entendendo acerca do processo, principalmente porque superou os males do sincretismo multissecular, conforme explica Dinamarco [15].
Explica o recém referido mestre que o processualista contemporâneo e atualizado deixa as posturas puramente técnicas e dogmáticas e encara o sistema processual do ângulo externo, a partir do seu escopo. Sinala que a visão instrumental do processo, com repúdio ao exame exclusivamente pelo ângulo interno (institutos, princípios e normas), constitui abertura do sistema para a infiltração dos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material. Também se pode extrair de seus ensinamentos que o direito processual constitucional tem grande significado para a instrumentalidade, à medida em que a Constituição dita as regras fundamentais e princípios a serem observados na construção e desenvolvimento empírico da vida do processo (tutela constitucional do processo), bem como porque o processo é instrumento para a preservação da ordem constitucional, constituindo o que denomina miniatura do Estado democrático [16].
Ora, se o processo é instrumento do direito material, bem como da realização de direitos constitucionais, porquanto resulta justamente da aplicação do direito fundamental do acesso à justiça, não se pode privilegiar o excesso de cognição, em busca de uma certeza que, diga-se de passagem, nunca virá, até mesmo porque, como explica Dinamarco, verdade e certeza são dois conceitos absolutos, aquele jamais alcançado, este atrelado à idéia de segurança jurídica. Se, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contraditório inviabilizaria os julgamentos, conforme apregoa o jurista ao tratar do extinto processo de conhecimento (hoje fase), a obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu [17].
É nesse contexto que se insere a duração razoável do processo, porquanto, tendo em conta a idéia instrumental do processo, o juiz abre mão da luta obcecada pela certeza e julga com base na mais alta probabilidade possível, sempre que verificar que a duração do processo possa extrapolar o limite do razoável, impedindo a utilidade da prestação jurisdicional.
A tutela jurisdicional já vem a bom tempo optando pela celeridade. Observe-se o imenso número de ações com cognição limitada, bem como a sumariedade das tutelas de urgência. Nesta última, inclusive, é perceptível, que a cada lado da balança, equilibram-se os valores segurança jurídica e efetividade.
Enfim, o que se defende é que a inserção de dispositivo assegurando duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação é a prova de que o Constituinte Derivado pretendeu deixar claro que a efetividade, sempre que possível, preservado o núcleo dos demais direitos fundamentais, deve preponderar sobre o valor segurança jurídica, numa idéia de processo instrumental. Todavia, a presença do vocábulo razoável indica prudência pelo operador. Ou, como disse Dinamarco, o processo há de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa [18].
Por fim, parafraseando DIDIER [19], é fundamental perceber que quando se fala em instrumentalidade não se quer minimizar o papel do processo na construção do direito, visto que é absolutamente indispensável, pois é método de controle do exercício do poder. Serve, sim, para dar-lhe sua exata função, de co-protagonista para dar efetividade às regras do direito material. Frise-se bem isso, para não se cair no falso e perigoso entendimento de que processo e direito material podem dissociar-se [20].
