Propriedade e posse

UNIVERSIDADE TIRADENTES - UNIT

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

ATIVIDADE AVALIATIVA

Vanusa Viana Góis[1]

EMENTA

DIREITO CIVIL. RECURSO SPECIAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO RESIDENCIAL. AÇÃO E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. LOCAÇÃO FRACIONADA DE IMÓVEL PARA PESSOAS SEM VÍNCULO ENTRE SI POR CURTOS PERÍODOS. CONTRATAÇÕES CONCOMITANTES, INDEPENDENTES E INFORMAIS, POR PRAZOS VARIADOS. OFERTA POR MEIO DE PLATAFORMAS DIGITAIS ESPECIALIZADAS ATÍPICAS. USO NÃO DIVERSAS. RESIDENCIAL HOSPEDAGEM DA UNIDADE CONDOMINIAL. ALTA ROTATIVIDADE, COM POTENCIAL AMEAÇA À SEGURANÇA, AO SOSSEGO E À SAÚDE DOS CONDÔMINOS. CONTRARIEDADE À CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO QUE PREVÊ DESTINAÇÃO RESIDENCIAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Os conceitos de domicílio e residência (CC/2002, arts. 70 a 78), centrados na ideia de permanência e habitualidade, não se coadunam com as características de transitoriedade, eventualidade e temporariedade efêmera, presentes na hospedagem, particularmente naqueles moldes anunciados por meio de plataformas digitais de hospedagem.

2. Na hipótese, tem-se um contrato atípico de hospedagem, que se equipara à nova modalidade surgida nos dias atuais, marcados pelos influxos da avançada tecnologia e pelas facilidades de comunicação e acesso proporcionadas pela rede mundial da internet, e que se vem tornando bastante popular, de um lado, como forma de incremento ou complementação de renda de senhorios, e, de outro, de obtenção, por viajantes e outros interessados, de acolhida e abrigo de reduzido custo.

3. Trata-se de modalidade singela e inovadora de hospedagem de pessoas, sem vínculo entre si, em ambientes físicos de estrutura típica residencial familiar, exercida sem inerente profissionalismo por aquele que atua na produção desse serviço para os interessados, sendo a atividade comumente Documento: 1875215 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/05/2021 Página 1 de 10Superior Tribunal de Justiça anunciada por meio de plataformas digitais variadas. As ofertas são feitas por proprietários ou possuidores de imóveis de padrão residencial, dotados de espaços ociosos, aptos ou adaptados para acomodar, com certa privacidade e limitado conforto, o interessado, atendendo, geralmente, à demanda de pessoas menos exigentes, como jovens estudantes ou viajantes, estes por motivação turística ou laboral, atraídos pelos baixos preços cobrados.

4. Embora aparentemente lícita, essa peculiar recente forma de hospedagem não encontra, ainda, clara definição doutrinária, nem tem legislação reguladora no Brasil, e, registre-se, não se confunde com aquelas espécies tradicionais de locação, regidas pela Lei 8.245/91, nem mesmo com aquela menos antiga, genericamente denominada de aluguel por temporada (art. 48 da Lei de Locações).

5. Diferentemente do caso sob exame, a locação por temporada não prevê aluguel informal e fracionado de quartos existentes num imóvel para hospedagem de distintas pessoas estranhas entre si, mas sim a locação plena e formalizada de imóvel adequado a servir de residência temporária para determinado locatário e, por óbvio, seus familiares ou amigos, por prazo não superior a noventa dias.

6. Tampouco a nova modalidade de hospedagem se enquadra dentre os usuais tipos de hospedagem ofertados, de modo formal e profissionalizado, por hotéis, pousadas, hospedarias, motéis e outros estabelecimentos da rede tradicional provisora de alojamento, conforto e variados serviços à clientela, regida pela Lei 11.771/2008.

7. O direito de o proprietário condômino usar, gozar e dispor livremente do seu bem imóvel, nos termos dos arts. 1.228 e 1.335 do Código Civil de 2002 e 19 da Lei 4.591/64, deve harmonizar-se com os direitos relativos à segurança, ao sossego e à saúde das demais múltiplas propriedades abrangidas no Condomínio, de acordo com as razoáveis limitações aprovadas pela maioria de condôminos, pois são limitações concernentes à natureza da propriedade privada em regime de condomínio edilício.

8. O Código Civil, em seus arts. 1.333 e 1.334, concede autonomia e força normativa à convenção de condomínio regularmente aprovada e registrada no Cartório de Registro de Imóveis competente. Portanto, existindo na Convenção de Condomínio regra impondo destinação residencial, mostra-se indevido o uso de unidades particulares que, por sua natureza, implique o desvirtuamento daquela finalidade (CC/2002, arts. 1.332, III, e 1.336, IV).

9. Não obstante, ressalva-se a possibilidade de os próprios condôminos de um condomínio edilício de fim residencial deliberarem em assembleia, por maioria qualificada (de dois terços das frações ideais), permitir a utilização das unidades condominiais para fins de hospedagem atípica, por intermédio de plataformas digitais ou outra modalidade de oferta, ampliando o uso para além do estritamente residencial e, posteriormente, querendo, incorporarem essa modificação à Convenção do Condomínio.

10. Recurso especial desprovido.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2019/0060633-3 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.819.075 / RS

Números Origem: 00111401351124 01673567020148210001 02623561320188217000

03521556720188217000 03581032420178217000 1673567020148210001

2623561320188217000 3521556720188217000 3581032420178217000 70075939884

70078971447 70079869434

EM MESA JULGADO: 10/10/2019

Relator

Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MARCELO ANTÔNIO MUSCOGLIATI

Secretária

Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MONICA DUTCZAK

RECORRENTE : GYAN CELAH DOS SANTOS

ADVOGADO : CÉSAR AUGUSTO BOEIRA DA SILVA E OUTRO(S) - RS047002

RECORRIDO : CONDOMINIO EDIFICIO COORIGHA

ADVOGADOS : ALEXANDRE D'ÁVILA - RS028450

LUCAS DA SILVA TEIXEIRA - RS100337

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Coisas - Propriedade Condomínio[2]

Propriedade e posse são coisas diferentes, muito embora existam pessoas que acreditam se tratar da mesma coisa, com isso, a propriedade é o direito real de usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual recai, respeitando sua função social, e a posse é o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Para Scavone,[3] o Código Civil não define a propriedade, mas o proprietário, o que faz a partir dos atributos da propriedade. [] Sendo assim, uma diferença entre posse e propriedade é que a propriedade nada mais é que o direito real de usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual recai, respeitando sua função social, segundo Luiz Antonio Scavone Junior.

Assim, preceitua o artigo 1.228 do Código Civil: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Na brilhante conceituação de Flávio Tartuce:[4]

Sobre o conceito de propriedade, a propósito, poucas leis procuraram trazê-lo, diante das enormes dificuldades em seu preenchimento. Diante da falta de positivação no Direito Brasileiro, sempre chamou atenção a definição constante do art. 2.167 do antigo Código Civil Português o Código Seabra , segundo a qual: Diz-se direito de propriedade a faculdade que o homem tem, de aplicar à conservação da sua existência, e ao melhoramento da sua condição, tudo quanto para esse fim legitimidade adquiriu, e de que, portanto, pode dispor livremente. Apesar de ser um conceito passível de muitas críticas, sobretudo pelo apego individualista e servil ao homem, a construção traz uma boa ideia sobre a propriedade, algo que acompanha a pessoa desde o início de sua existência até o final dos seus dias. (Tartuce, Flávio, Pensar, v. 23, n. 3, p. 1-23, jul./set. 2018).

A saber, a posse tem lugar no mundo fático e não somente no jurídico, de modo que se revela como uma condição fática de exercício de um dos poderes inerentes à propriedade, isso de acordo com o Código Civil, no o artigo 1.196: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Nesse viés a legislação ao tratar da posse também se ocupa em caracterizar a figura do possuidor, salientando que a posse pode ser bipartida entre posse direta e indireta, sendo a posse direta a exercida pela pessoa que tem a coisa em seu poder.

A posse é, de acordo com Wald (2002, p.30),[5] a situação de fato que tem consequências jurídicas.

De pronto, o legislador brasileiro adotou a teoria objetiva da posse de Ihering,[6] na qual o possuidor é todo aquele que ocupa a coisa, seja ou não dono dessa coisa (1.196), salvo os casos do artigo 1.198 do Código Civil.

Pois bem, agora tratando do Recurso Especial Nº 1.819.075, que teve como relator o Ministro Luís Felipe Salomão, vota pela impossibilidade de que condomínios proíbam locações de curta temporada via Airbnb.

Em tal contexto, o condomínio do edifício ajuizou ação cominatória em face dos condôminos e proprietários de duas unidades no prédio, objetivando a cessação da locação e serviços de hospedagem que realizavam. Segundo narrado, a atividade de disponibilização dos imóveis a terceiros é feita mediante pagamento e, por curto prazo, por meio de anúncio na rede mundial de computadores, incluindo a plataforma Airbnb. Como fundamento central, alega o Condomínio infringência à convenção decorrente da alteração da destinação residencial do edifício para comercial.[7]

Com efeito, Airbnb,[8] é uma empresa americana que opera um mercado online de hospedagem, principalmente casas de família para aluguel por temporada e atividades de turismo, com sede em San Francisco, Califórnia, a plataforma pode ser acessada via site e aplicativo móvel.

Por oportuno, a ré narra nos autos: [...] que reconhece ter utilizado as unidades condominiais de que é proprietária como se um "hostel" fosse. Ademais, admitiu fornecer serviço de lavanderia - lavava as roupas em sua residência e entregava posteriormente -, sendo que também efetivou modificações estruturais no apartamento (fl. 61 e 64)[9] para poder alojar um número maior de pessoas, além de disponibilizar serviço de conexão à internet como forma de "agregar valor" a sua atividade.

Assim se manifestou o Tribunal gaúcho:

Ora, a ausência de vinculação entre os "clientes", a reforma do apartamento no sentido criar novos quartos e acomodar mais pessoas e o fornecimento de serviços é suficiente para caracterizar contrato de hospedagem, afastando a incidência de contrato de locação. Não bastasse a alta rotatividade de pessoas também é indício da alegada hospedagem, o que não é permitido pela convenção do condomínio. Aliás, ainda que não haja qualquer ilícito em lucrar com a unidade condominial - vide a possibilidade da celebração de contrato de locação - o fato de a demandada ter conseguido adquirir em curto espaço de tempo mais um apartamento, o qual também foi destinado à mesma atividade, apenas reforça a tese de que a ré estaria realizando uma exploração comercial. Relevante também o fato de que a questão foi abordada anteriormente em assembleias do condomínio (fls. 10-12 e 68), nas quais resta evidenciada a discordância dos demais condôminos com a espécie de negócio realizada pela demandada nas unidades condominiais de que é proprietária. E, no cotejo entre os interesses individuais da parte-ré e o dos condôminos, deve prevalecer o interesse da coletividade, sobretudo no caso, em que, restou evidenciado desconforto com a situação narrada nos autos. Ademais, inviável a destinação comercial de imóvel, cuja natureza deve ser apenas residencial, nos termos da convenção (art. 4Q - fl. 14). (Tribunal gaúcho-fls. 540-558).

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Contudo, o Ministro Luís Felipe Salomão[10] (que ficou vencido), entendeu não ser possível a limitação das atividades locatícias pelo condomínio residencial porque as locações via Airbnb e outras plataformas similares não estariam inseridas no conceito de hospedagem, mas, sim, de locação residencial por curta temporada. Além disso, não poderiam ser enquadradas como atividade comercial passível de proibição pelo condomínio.

Salomão disse ainda:

"Nesse sentido, penso não ser possível categorizar a atividade realizada pelos proprietários recorrentes como comercial, igualando-a àquelas realizadas por estabelecimentos dotados da estrutura para o fornecimento dos serviços inerentes à hospedagem, nos estritos limites da lei". Além disso, os autos do processo indicaram que a prestação de serviços como lavagem de roupas se caracterizou como atividade circunstancial, não se assemelhando à gama de serviços exigidos para caracterização de hospedagem. (Ministro Luís Felipe Salomão).

Para o Jurista Sílvio Venosa,[11] o Airbnb: Não existe ainda uma regulamentação legal e nem uma proibição expressa na lei, em princípio o instituto seria regulado pela lei 11.771/08, que trata da hospedagem para turismo, mas essa lei está voltada para estabelecimentos de hotelaria.

O maior entrave para a utilização generalizada dessa modalidade diz respeito aos condomínios estritamente residenciais. Esta, como inúmeras inovações sociais trazidas nesta contemporaneidade, gera inquietação aos moradores, principalmente pela quebra de segurança, sem falar na interferência do sossego e no eventual tumulto da vida condominial. (Venosa, Sílvio).

Nesse passo, o Airbnb não se amolda, em absoluto, para conjuntos residenciais comuns, pois a lei do inquilinato nos arts. 48 a 50 da lei 8.245/91 prevê a locação por temporada por até noventa dias, mas dirige-se a outra classe de inquilinos e não a hóspedes, (Venosa, Sílvio).

À vista disso, a locação por temporada, estabelece o art. 48 da Lei de Locações, Lei 8.245/91: "Art. 48. Considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. Parágrafo único. No caso de a locação envolver imóvel mobiliado, constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram.[12]

Na lucidez de Sílvio de Salvo Venosa:

Destarte, parece-nos evidente que a utilização desses condomínios não pode ter função de hotelaria, por sua própria natureza, por não estar destinado a tal, porque não tem mínimas condições de atuar nesse ramo, que tem finalidade lucrativa. Todavia, por vezes o caso concreto terá particularidades que mereçam melhor estudo, o que não deve alterar a regra geral que aqui expomos, com o devido respeito às vozes dissonantes. A aplicação do Direito exige sempre bom senso e equilíbrio, mormente levando-se em conta que a acomodação legislativa desse fato social ainda levará algum tempo. (Venosa, Sílvio).

Por conseguinte, o direito de propriedade atenderá sua função social, compreendendo, nesse aspecto, questões relativas ao aproveitamento racional e adequado da coisa, à qualidade de vida das pessoas, notadamente quando se trata do uso do bem em relação à coletividade, bem como, do desenvolvimento de atividades econômicas por meio de seu uso, de sorte, a Constituição Federal de 1988, atribuiu ao direito de propriedade condição especial equiparando-o aos direitos e garantias individuais.

Nesse diapasão, o direito de propriedade está elencado no artigo 5º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atenderá a sua função social. 

Não obstante, a previsão legal constitucional, sobre o direito à propriedade, disposta no caput do art. 5º da Constituição Federal de 1988, em consonância com os incisos XXII e XXIII do mesmo artigo, não garante direito ilimitado ao proprietário para usar, gozar e dispor da coisa, previsto pelo art. 1.228 do novo Código Civil.

 Posto isto, o direito de propriedade deve harmonizar-se com os direitos relativos à segurança, ao sossego e à saúde, de acordo com as razoáveis limitações.

REFERÊNCIAS

AIRBNB. Disponível em: < https://en.wikipedia.org/wiki/Airbnb>. Acesso em: 31 jan. 2022.

IHERING, Rudolf von. Disponível: em < https://pt.wikipedia.org/wiki/Rudolf_von_Ihering>. Acesso em: 04 fev. 2022.

JÚNIOR, Luiz Antonio Scavone, DIREITO IMOBILIÁRIO: TEORIA E PRÁTICA - 13ª ED.(2018).

_____.MIGALHAS, Condomínios de Airbnb. Sílvio de Salvo Venosa. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/depeso/296505/condominios-e-airbnb>. Acesso em: 31 jan. 2022.

REPÚBLICA, Presidência - Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos. LEI No 8.245, DE 18 DE OUTUBRO DE 1991. Disponível <em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245compilado.htm>. Acesso em: 31 jan. 2022.

WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

_____.STJ. REsp. nº 1819075 / RS (2019/0060633-3) autuado em 13/03/2019. Disponível em:<https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=REsp%201819075>. Acesso em: 29 jan. 2022.

TARTUCE, Flávio. Pensar, v. 23, n. 3, p. 1-23, jul./set. 2018. A lei da regularização fundiária (Lei 13.465/2017): análise inicial de suas principais repercussões para o direito de propriedade. Disponível em: <https://periodicos.unifor.br/rpen/article/view/7800/pdf>. Acesso em: 30 jan. 2022.

1. Pós-graduanda em Direito Civil e Processo Civil/Universidade Tiradentes. E-mail: [email protected]

2. STJ REsp. 1.819.075 - RS (2019/0060633-3).

3. Luiz Antonio Scavone Junior DIREITO IMOBILIÁRIO: TEORIA E PRÁTICA - 13ªED 2018. Bacharel em Direito e Administração pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais Direito Civil pela PUC/SP.

4. Flávio Tartuce - Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor Titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da EPD. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico. São Paulo-SP-Brasil. E-mail: [email protected]. Pensar, v. 23, n. 3, p. 1-23, jul./set. 2018.

5. WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

6. Rudolf von Ihering (Aurich, 22 de agosto de 1818 Gotinga, 17 de setembro de 1892) foi um jurista alemão. Ocupa ao lado de Friedrich Karl von Savigny lugar ímpar na história do direito alemão, tendo sua obra grandemente influenciado a cultura jurídica em todo o mundo ocidental.

7. RECURSO ESPECIAL Nº 1.819.075 - RS (2019/0060633-3).

8. Airbnb - Empresa americana que opera um mercado online de hospedagem, principalmente casas de família para aluguel por temporada e atividades de turismo.

9. RECURSO ESPECIAL Nº 1.819.075 - RS (2019/0060633-3). Tribunal gaúcho (fls. 540-558).

10. RELATOR: Ministro Luís Felipe Salomão - RECURSO ESPECIAL Nº 1.819.075 - RS 2019/0060633-3.

11. Sílvio de Salvo Venosa - Sócio consultor de Demarest Advogados. Está no escritório desde março de 1996. Foi juiz no estado de São Paulo, tendo se aposentado como desembargador. Autor da coleção de direito civil, atualmente em 5 volumes, na 20ª edição e várias outra obras. Direito Empresarial. Lei do Inquilinato Comentada. Introdução ao Estudo do Direito - Primeiras Linhas, entre outras.

12. LEI No 8.245, DE 18 DE OUTUBRO DE 1991.