Sumário: 1. Introdução. 2. Crime Hediondo e Cumprimento da Pena em Regime Inicialmente Fechado. 3. Crime Hediondo e Possibilidade de Progressão de Regime Prisional: o Retorno ao Tempo Penal Anterior a 1990. 3.1 O Caminho da Doutrina: Condenação à Norma de Absoluta Proibição à Progressão de Regime Prisional. 3.2 O Tortuoso Caminho da Jurisprudência até o Reconhecimento do Direito à Progressão de Regime. 3.3 Progressão de Regime e Sistema Penitenciário Progressivo. 3.4 Progressão e Princípio da Individualização da Pena. 3.5 Epílogo do Longo Embate entre Doutrina e Jurisprudência: A Adequação da LCH ao Princípio da Individualização da Pena e à Jurisprudência do STF. 4. Requisitos para a Progressão de Regime Prisional por Crime Hediondo. 4.1 Requisito Subjetivo: Bom Comportamento Carcerário. 4.2 Cumprimento de 2/5 da Pena e um Novo Conceito de Condenado Primário. 4.3. Reincidência Genérica ou Específica? 5. Crime de Tráfico Ilícito de Drogas e Progressão com Maior Rigor. 6. Nova Assimetria no Sistema Penal: O Enorme Hiato Temporal entre Progressão e Livramento Condicional. 7. Retroatividade das Normas Contidas na Lei 11.464/07: Uma Hermenêutica Conforme a Decisão do STF. 7.1 Divergências da Doutrina quanto à Retroatividade da Nova Lei. 7.2 Irretroatividade da Nova Lei Aparentemente mais Benéfica. 8. A Nova Situação JurídicoPenal em Face da Política Criminal e dos Princípios Constitucionais Penais. 9. Considerações Finais. 10. Bibliografia.
Resumo – A Lei 8.072/90 – LCH estabelecia que o condenado por crime hediondo devia cumprir sua pena em regime integralmente fechado (art. 2º, § 1º). Em conseqüência, proibia, também e de forma absoluta, a progressão de regime prisional para os condenados por esta espécie de crime mais grave.
Desde o primeiro momento, a doutrina considerou esta severa proibição juridicamente inconstitucional. A jurisprudência, no entanto, manteve a constitucionalidade da norma proibitiva até que, em fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento hermenêutico sobre a matéria e decretou a inconstitucionalidade da proibição contida no art. 2º, § 1º, da LCH.
Em resposta a essa decisão da Suprema Corte, o Congresso Nacional aprovou a Lei 11.464/2007, que modificou o texto do referido dispositivo para admitir o direito à progressão de regime prisional aos condenados por crime hediondo.
Este é o objeto do presente estudo.
Abstract – This paper shows some ideas about the law that classifies the most serious kinds of crime in Brazil – Law number 8.072/1990. This law forbade the progressive system inside the prison in Brazilwich was allowed by the Brazilian constitutionsince 1988. After the edition of law number 8.072/90a numberof criminalists in Brazil considered that law inconstitutional . However, the tribunals only accepted this argument in 2006 when the Supreme Court by six votes against five, judged inconstitutional the restriction of the progressive system for the hate crimes. It wasa surprise because the Supreme Court, in other times, has not accepted the inconstitutional argument. The currentyear, the law number 11.464/2007 was published and allowedagain the progressive systemfor whom committeda serious kind of crime in Brazil. This contradiction will be one of the mainly points of view of this paper with bases in the Constitutional, Criminal Law and Political Criminal Law.
Palavras-Chave: Crime Hediondo; Progressão de Regime Prisional; Execução Penal; Política Criminal; Sistema Penitenciário; Regime Penitenciário; Pena Privativa de Liberdade; Princípio da Individualização da Pena; Princípio da Humanidade da Pena.
1.Introdução
Recentemente, a Lei nº 8.072/1990 – LCH, que define os crimes hediondos, foi objeto de mais uma modificação em seu texto normativo de maior severidade penal. Trata-se da nova Lei nº 11.464/2007, que alterou todo o texto do art. 2º, da LCH: o inciso II, agora só proíbe a concessão de fiança; o § 1º restringe-se apenas à expressão "regime inicialmente fechado" e foi desdobrado num § 2º, para a permitir a progressão de regime prisional, enquanto que os §§ 3º e 4º, repetem as disposições originais.
O presente artigo tem por objeto o estudo deste novo texto legal e o exame crítico da principal mudança introduzida no subsistema punitivo da LCH: direito à progressão de regime prisional para os condenados por crime.
2. Crime Hediondo e Cumprimento da Pena em Regime Inicialmente Fechado
Com a alteração promovida pela nova lei, o texto do § 1º, do art. 2º, da LCH, tem agora a seguinte redação: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Os crimes previstos no caput do artigo, obviamente, são os considerados hediondos, referidos ou selecionados no art. 1º, da LCH, além da prática de tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e do terrorismo.
Pelo novo texto legal, o condenado por crime hediondo continua obrigado a iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado. Não importa a quantidade de pena aplicada na sentença. Mas, não está mais condenado a permanecer neste regime mais rigoroso até alcançar o livramento condicional (quando for o caso!) ou a extinção da pena. Agora, poderá progredir para o regime semiaberto e o aberto.
Quanto ao cumprimento da pena inicialmente em regime fechado, cabe ressaltar que as Leis nº 9.455/97 (Lei contra a Tortura) e nº 11.343/07 (Lei Antidrogas), já adotavam a mesma disposição em termos de regime de execução penal.
Duas são as condições legais para a progressão: cumprimento de parte da pena e mérito prisional. Este último requisito, ressalte-se, é previsto no art. 112, da Lei de Execução Penal - LEP.
É o que veremos abaixo.
3. Crime Hediondo e Progressão de Regime Prisional: o Retorno ao Tempo Penal Anterior a 1990
3.1 O Caminho da Doutrina: Condenação à Norma de Absoluta Proibição à Progressão de Regime Prisional
A mudança agora operada no texto original do art. 2º, § 1º, foi defendida por boa parte da doutrina, desde o primeiro momento de vigência da LCH. Em síntese, os penalistas sempre entenderam que esta norma - de absoluta proibição a priori - contrariava os princípios constitucionais de maior grau de hierarquia normativa da individualização e da humanidade da pena, além dos princípios do devido processo legal e da igualdade. ( 1 )
Posteriormente, a aprovação da Lei contra a Tortura trouxe um argumento ainda mais forte em favor da doutrina que sustentava a derrogação do § 1º, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos. Como o § 7º, do art. 1º, da Lei contra a Tortura, determina que o condenado deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, ficou claro – tanto para a doutrina como para a jurisprudência – que poderia ser concedida a progressão para o regime semi-aberto ao condenado por essa espécie de crime hediondo, pois o que a lei exige é que o processo de execução da pena seja iniciado em regime fechado.
Para boa parte da doutrina, a proibição prevista no § 1º, do art. 2º, da LCH, havia sido revogada pelo disposto no § 7º, do art. 1º, da Lei 9.455/97. ( 2 )
3.2 O Tortuoso Caminho da Jurisprudência até o Reconhecimento do Direito à Progressão de Regime
No tocante à norma proibitiva sob exame, a jurisprudência percorreu caminho diverso daquele trilhado pela doutrina. Foi um caminho tortuoso, marcado por uma hermenêutica de comprometimento com o sentido meramente literal da lei positiva, até a votação pelo STF, do HC 82.959/SP.
Cabe lembrar, no entanto, que em sua primeira decisão sobre a matéria, o STF havia rejeitado a tese de inconstitucionalidade do dispositivo penal em exame, sob o fundamento de que a CFRB conferiu ao legislador ordinário a prerrogativa de fixar, para os crimes hediondos, o cumprimento da pena em regime fechado. Ao analisar a obrigatoriedade de cumprimento da pena em regime integralmente fechado, a súmula do acórdão do Tribunal Pleno, que teve como relator o então ministro Paulo Brossard, ficou assim redigida:
"À Lei Ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderia efetivar ou a concreção ou a individualização da pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional. Ordem conhecida, mas indeferida."( 3 )
O entendimento da Suprema Corte foi adotado pelo STJ, que acabou consolidando a posição de que o condenado por crime hediondo não tem direito à progressão no regime prisional, mesmo que, na sentença condenatória,, não tenha sido utilizada a expressão "integralmente fechado". ( 4 )
Assim sendo, com apenas algumas decisões isoladas e marginais em contrário de tribunais estaduais ou federais, a jurisprudência manteve o entendimento em favor da constitucionalidade do então § 1º, do art. 2º, da LCH.
3.3 Progressão de Regime e Sistema Penitenciário Progressivo
Apesar desse entendimento jurisprudencial, é preciso ressaltar que nossa Constituição Federal e, especialmente, nosso Código e a Lei de Execução Penal, seguindo a tradição brasileira e o próprio pensamento punitivo emergente das idéias político-filosóficas e jurídicas que prevaleceram a partir do início do século XIX, consagram o sistema penitenciário progressivo. Estabelece o Código Penal, em seu art. 33, § 2º, que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados certos critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.
Indiscutivelmente, o sistema de execução da pena privativa de liberdade em sua forma progressiva, permitindo que o condenado possa avançar do regime fechado para o semi-aberto e deste ao aberto, tem evitado que o rigor do penitenciarismo se torne ainda maior. O direito à progressão constitui, sem dúvida, um forte estímulo para que o condenado se adapte e se comporte de acordo com a disciplina prisional.
Enfim, pode-se dizer que o direito à progressão tem funcionado como uma verdadeira válvula de segurança e contribuído para impedir a implosão desta sinistra caldeira de maldade humana em que se transformou nosso combalido sistema penitenciário.
3.4 Progressão e Princípio da Individualização da Pena
Na verdade, ao aprovar a LCH, o legislador de 1990 ignorou oprincípio da individualização da pena, previsto no art. 59 do CP e consagrado no art. 5º, inc. XLVI, da CFRB. Segundo este princípio, cada condenado deve receber a reprimenda certa e determinada para a prevenção e repressão do seu crime. O processo executório deve ficar, também, sujeito às regras do princípio individualizador, para que a expectativa de reinserção social do condenado (uma das funções da pena privativa de liberdade) não fique completamente frustrada de antemão.
Não percebeu o legislador que a execução de longas penas privativas de liberdade - em regime unicamente fechado - representa um castigo insuportável, que desmotiva o preso, para quem desaparece qualquer esperança de retorno à liberdade antecipada pelo seu próprio mérito prisional. Rigorosamente submetido ao cumprimento de uma longa pena neste regime, o preso se transformará num rebelde, num amotinado e num desesperançado sem dignidade e sem razão de viver.
3.5 Epílogo do Longo Embate entre Doutrina e Jurisprudência: Adequação da LCH ao Princípio da Individualização da Pena e à Jurisprudência do STF
Após dezesseis anos de muita controvérsia, o STF mudou o seu entendimento sobre a matéria, ao votar o HC 82.959-SP, em sua sessão plenária ocorrida em 23.02.2006. Conforme veremos abaixo, embora declarada de forma incidental, a decisão passou a ser interpretada como declaratória de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes da norma proibidora do direito à progressão de regime prisional.
Após a mudança de entendimento do STF, tornou-se imperiosa a revogação ou, no mínimo, a alteração do mais rigoroso dispositivo (art. 2º e seus incisos e parágrafos), da LCH. A opção do legislador - mais uma vez conduzido pelo calor da emoção e do sensacionalismo, decorrente da exaustiva exposição midiática de um crime que chocou a opinião pública brasileira – ( 5 ) foi pela segunda alternativa políticojurídica.
Com a aprovação da Lei 11.464/2007, já não haverá mais qualquer divergência doutrinária ou jurisprudencial: a nova lei permite a progressão de regime. O condenado por crime hediondo inicia, obrigatoriamente, o cumprimento da pena em regime fechado, mas encontra-se adequadamente inserido no espaço políticojurídico do sistema penitenciário progressivo. Pode, portanto, progredir se tiver, é claro, bom comportamento carcerário e cumprido parte de sua pena. O que o diferencia dos demais condenados, conforme veremos abaixo, é a obrigação de cumprimento de um tempo maior da pena para obter o direito à progressão.
Pode-se dizer que a Lei 11.464/07 reflete o novo entendimento jurisprudencial do STF e dos demais tribunais, além de perfilhar dispositivos das duas leis penais que reprimem os crimes hediondos de tortura e de tráfico ilícito de drogas. Está de acordo, também, com o pensamento da doutrina penal, que sempre defendeu a tese da progressão de regime prisional. Neste tocante, cabe reconhecer que a nova lei contribui para tornar o sistema penal menos assimétrico.
4. Requisitos para a Progressão de Regime Prisional por Crime Hediondo
4.1 Requisito Subjetivo: Bom Comportamento Carcerário
Com a nova redação, que lhe foi dada pela Lei 11.464/07, o texto original do § 2º, art. 2º, da LCH, que se referia ao direito de apelar em liberdade, foi deslocado para constituir um terceiro parágrafo. O novo texto do § 2º, agora dispõe sobre a progressão de regime e está assim redigido:
A progressão de regime, no caso de condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-à após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
O dispositivo em exame prescreve que a progressão de regime "dar-se-à após o cumprimento de" (...), sem estabelecer qualquer outro requisito legal para a obtenção deste benefício penal. Cabe, portanto, indagar se, além deste requisito de ordem temporal, deve ser exigido outro, como o bom comportamento carcerário, previsto no art. 112, da Lei de Execução Penal – LEP, requisito, aliás, exigível dos demais apenados por crime não-hediondo.
Pode-se argumentar que a LCH criou um subsistema punitivo especial e autônomo, em relação ao sistema penal codificado. É, portanto, um subsistema integrado por um conjunto próprio e autônomo de normas penais criadas para o controle, a repressão e a execução penal desta categoria criminal de maior gravidade. Em decorrência, e com base na regra da interpretação restritiva da lei penal, não seria possível exigir-se outra condição legal para a progressão de regime, além desta prevista expressamente no texto do § 2º, do art. 2º, da LCH.
Cremos, no entanto, que não é este o sentido do direito contido no parágrafo em exame. É preciso interpretar e aplicar o novo comando normativo contido no § 2º, do art. 2º, da LCH, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal, que condiciona a progressão de regime ao mérito do condenado. Portanto, a lei penal é expressa na exigência do merecimento, ou seja, do bom comportamento carcerário, para que o condenado tenha direito ao avanço no regime prisional.
É preciso entender, também, que o art. 112, da LEP, foi objeto de derrogação apenas em sua a parte relativa ao tempo de cumprimento da pena como requisito para a progressão de regime dos apenados por crime hediondo. No tocante ao mérito prisional, este dispositivo da LEP continua com sua vigência e eficácia preservadas. E é taxativo ao estabelecer que a progressão fica sujeita ao "bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento".
Parece-nos certo que o juiz, no entanto, não está obrigatoriamente vinculado ao atestado de bom comportamento carcerário. Poderá acatá-lo ou rejeitá-lo, se entender que as informações prestadas pelo diretor do estabelecimento prisional não se conformam com os fins maiores dos princípios da individualização da pena e da segurança coletiva.
Por isso, em casos de especial gravidade ou complexidade, cremos que o juiz deverá determinar, ainda, que o condenado seja submetido ao exame criminológico, previsto no caput do art. 34, do CP e 8º, parágrafo único, da LEP, para fundamentar a sua decisão de conceder ou não o direito à progressão.
Quanto a este polêmico exame, é preciso frisar que o STF já decidiu pela sua validade, sempre que o juiz da execução fundamentar a sua necessidade, em face da gravidade e complexidade do caso. Para a Suprema Corte, se a obrigatoriedade do exame criminológico, para fins de progressão de regime, foi abolido pela Lei 10.792/03, "nada impede que, facultativamente, seja requerido o exame pelo juiz da execução." ( 6 )
A comprovação do bom comportamento prisional, portanto, continua sendo requisito indispensável para a progressão de regime prisional.
4.2 Cumprimento de 2/5 da Pena e um Novo Conceito de Condenado Primário?
O condenado por crime hediondo precisa, também, cumprir parte de sua pena em regime inicialmente fechado, para alcançar o direito à progressão. No caso de ser primário, exige a lei o cumprimento de dois quintos da pena. Por exemplo, o condenado a dez anos de reclusão, pelo crime de homicídio qualificado, se primário, deverá cumprir mais de quatro anos em regime inicialmente fechado, antes da progressão ao semiaberto.
A nosso ver, trata-se de conceito especial de primariedade, aplicável apenas aos condenados por crime não hediondo. Portanto, diverso daquele geral, estabelecido no CP. Cremos que, para o fim de aplicação desta norma penal especial mais rigorosa, primário será todo aquele que ainda não tenha sido condenado por crime hediondo, no momento da prática do crime hediondo posterior e objeto da condenação posterior.
Se o crime anterior, com sentença condenatória transitada em julgado, não tiver sido classificado como hediondo, o agente, no momento da condenação por crime posterior desta espécie, deve ser considerado ainda primário. Portanto, poderá progredir de regime prisional após o cumprimento de dois quintos da pena e não de três quintos.
4.3. Reincidência Genérica ou Específica?
No caso de reincidente, o tempo de cumprimento da pena para a progressão é de três quintos. Assim, o condenado a dez anos de reclusão, deverá cumprir, no mínimo, seis anos em regime fechado para ter direito à progressão ao regime semiaberto, que somente será concedido se comprovado, também, o bom comportamento carcerário.
Uma interpretação mais colada à literalidade da dicção deste dispositivo legal pode conduzir à leitura de que a reincidência ocorrerá mesmo quando o crime anterior não tenha sido considerado hediondo. Ou seja, basta que, no momento da prática do crime hediondo, objeto da condenação posterior, o agente já tenha sido condenado por qualquer outro crime, como, por exemplo, pelo crime de furto.
Cremos, entretanto, que o sentido mais correto de reincidência, no contexto do dispositivo legal em exame, deve ser buscado com base num processo hermenêutico não apenas literal e/ou lógico-sistemático, mas também nos princípios fundamentais do Direito Penal do Estado Democrático. Entre estes pontificam os princípios constitucionais da individualização, da humanidade da pena criminal e da razoabilidade.
A nosso ver, o conceito de reincidência - para o fim de aplicação desta norma penal de maior rigor - não coincide com aquele descrito no art. 63, do Código Penal e aplicável ao condenado pelas demais infrações penais não hediondas. Cremos que somente poderá ser considerado reincidente e obrigado a cumprir três quintos da pena, antes do direito à progressão, o agente que cometer um novo crime hediondo, após ter sido condenado por crime desta mesma espécie, aí incluídos os crimes de tortura, de tráfico ilícito e o terrorismo.
É verdade que a nova lei não utiliza a expressão "reincidente específico em crimes dessa espécie", como utilizou no caso do livramento condicional (art. 83, inciso V, do CP). Mas é preciso reconhecer que a LCH criou um subsistema punitivo especial ou próprio. Por isso, é válido argumentar que a reincidência, ali tratada de forma especial, refere-se à superposição de crimes catalogados como hediondos. ( 7 )
Cabe ressaltar que a posição hermenêutica aqui defendida parte da premissa de que, na hipótese de crime hediondo, os novos marcos de cumprimento da pena para a progressão são indiscutivelmente bastante mais severos do que o período de apenas um sexto, exigido dos condenados – primários ou reincidentes - pelos demais crimes não hediondos. Entre estes, pode estar o autor de um homicídio simples ou de um roubo qualificado por lesões gravíssimas contra a vítima.
A nosso ver, esta evidente desproporcionalidade de tratamento penal deve ser flexibilizada ou amenizada em nome dos princípios da humanidade da pena e da razoabilidade e de sua regra da proporcionalidade.
