A acção de incumprimento e seus efeitos.

Com a assinatura do Tratado de Paris que instituiu a Comunidade Européia do Carvão e do Aço em 18 de Abril de 1951, logo foi criado o Tribunal de Justiça para se evitar que os Estados-membros aderentes pudessem interpretar e aplicar as normas a que estavam vinculados em desconformidade com o Tratado.

Para isso, o artigo 88, parágrafo 2.° já previa que "o Estado pode interpor um recurso de plena jurisdição para o Tribunal" contra a decisão fundamentada da Alta Autoridade que considere que aquele não cumpriu as obrigações que lhe cabiam por força do respectivo Tratado.

Diante de tal previsão e do trabalho desenvolvido pela Alta Autoridade (atual Comissão Européia) e pelo Tribunal de Justiça no início do processo de integração, prontamente estes órgãos foram fiscalizando e condenando os Estados-membros que adotassem posturas unilaterais em descompasso com o sistema de regras e princípios inerentes ao direito comunitário europeu. Note-se que estas atitudes da Alta Autoridade e do TJ foram determinantes para a consolidação do direito comunitário europeu.

Na esteira de seu desenvolvimento, o Tribunal de Justiça afirma sucintamente no Acórdão de 15 de Julho de 1960, processo 20/59 que: a ação de incumprimento ultrapassa as regras existentes até então de direito internacional clássico com a finalidade de assegurar a execução das obrigações dos Estados-membros. Esta ação realmente inova as regras até então existentes.

Hoje, porém, além da competência que lhe é conferida para apreciar e decidir sobre ações de incumprimento, esse Tribunal também aprecia outros meios processuais previstos no Tratado da União Europeia, dentre os quais destacaremos os mais importantes, a saber: processo das questões prejudiciais; recurso de anulação; ação de omissão; exceção de ilegalidade; a ação de responsabilidade civil extracontratual; providências cautelares etc.

1. Noção de incumprimento

Primeiramente, para nos auxiliar no esclarecimento do que venha a significar um incumprimento, nos socorrer-nos-emos do conceito advindo do dicionário jurídico, o qual expressa que:

"Incumprimento é a não realização da prestação devida, enquanto essa não realização corresponda à violação da norma que lhe era especificamente dirigida e lhe cominava o dever de prestar. O incumprimento é a não realização da prestação enquanto devida. O incumprimento não pode ser considerado como simples ausência do cumprimento" ^[02].

Em segundo lugar, a noção de incumprimento vem, sinteticamente, disposta no artigo 226/CE ^[03], nos seguintes termos:

"Se a Comissão considerar que um Estado-Membro não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado, formulará um parecer fundamentado sobre o assunto, após ter dado a esse Estado oportunidade de apresentar as suas observações.

Se o Estado em causa não proceder em conformidade com este parecer no prazo fixado pela Comissão, esta pode recorrer ao Tribunal de Justiça" (grifo nosso).

Do disposto na norma não podemos retirar grandes conclusões sobre a noção de incumprimento. Porém, alguns autores afirmam que "a noção de incumprimento é mais vasta do que a simples violação do Tratado. Ela consiste na violação por parte das autoridades estaduais de regras, normas e princípios obrigatórios do Direito Comunitário – enfim, na violação do Direito Comunitário" ^[04].

Nesse diapasão, constata-se que dos exemplos citados decorre que a noção de incumprimento compreende a noção de violação ^[05], isto é, o incumprimento resulta da violação de quaisquer normas ou princípios que integrem a ordem jurídica comunitária.

Portanto, isto quer dizer que todas as atitudes adotadas por um Estado-membro que forem incompatíveis ou contrárias aos objetivos perseguidos pela União Européia, devem ser objeto de fiscalização pela Comissão e de punição, após o devido processo legal, pelo Tribunal de Justiça.

2. Natureza e função

O incumprimento pode consistir tanto um comportamento positivo como uma abstenção ^[06].

2.1. Incumprimento por ação

Para ser configurado o incumprimento por ação ou positivo deve haver, por parte do Estado-membro infrator, a edição ou adoção de alguma norma legislativa, regulamentar ou administrativa que seja incompatível com a legalidade comunitária.

Desta forma, a atuação da Comissão será no sentido de contestar a validade de tal regra disposta no ordenamento jurídico interno do respectivo Estado-membro, cabendo ao Tribunal de Justiça, após a observância do devido processo legal inerente à ação de incumprimento, indicar e declarar em que pontos tal norma violou o Tratado.

2.2. Incumprimento por omissão

Haverá o incumprimento por omissão sempre que o Estado-membro deixar de adotar, postergar ou se furtar à execução de norma comunitária a que esteja vinculado.

Além disso, incidirá em omissão o Estado-membro que deixar de acatar as decisões emanadas pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Européias.

Como não podia deixar de ser, as funções da ação de incumprimento são várias, dentre elas:

- Reprimir as infrações dos Estados-membros;

- permitir o controle da maneira como os Estados aplicam os Tratados;

- estabelecer os deveres dos Estados-membros quando não cumprem as suas obrigações ^[07];

- conhecer as infrações cometidas por um Estado-membro ^[08];

- fazer cessar o incumprimento imputado ao Estado ^[09].

Enfim, o processo por incumprimento possui inúmeras finalidades.

Contudo, podemos considerar que o objetivo primordial da ação de incumprimento é a de por fim aos comportamentos contrários dos Estados-membros perante a ordem jurídica comunitária, tendo em vista a não aplicação ou aplicação incorreta do direito comunitário ^[10], as divergências de interpretação ^[11] contra os conflitos de competência ou proteção das prerrogativas nacionais ^[12].

3. Tramitação processual

O processo de incumprimento comporta duas fases. A primeira delas é a fase pré-contenciosa ou extrajudicial, em que as partes tentam uma composição amigável (discussão informal) antes de submeter a demanda ao Tribunal de Justiça. A outra etapa é a contenciosa, em que as partes, não chegando a uma composição na fase anterior, propõem no TJ a ação de incumprimento.

Como já se poderia esperar, os trâmites do processo de incumprimento possuem algumas peculiaridades, consoante se trate da entidade que figura no pólo ativo da demanda, ou seja, há regras distintas para os processos entre a Comissão contra um Estado-membro e dos Estados-membros contra outro Estado-membro, conforme se poderá verificar a seguir.

Todavia, há casos em que o incumprimento de certas normas não seguem os trâmites normais de uma ação de incumprimento. Podemos citar, por exemplo, as matérias de controle das ajudas de Estado (artigo 88, parágrafo 2.° ^[13]) e de harmonização de legislações (artigo 95, parágrafo 4.° ^[14]) em que o Tratado estipula regras especiais, em derrogação aos artigos 226 e 227 do Tratado ^[15].

Por outro lado, o Tratado pode excluir a possibilidade de ajuizamento da ação de incumprimento em determinados casos por ele ressalvados, como foi o caso do artigo 104, inciso 10.° ^[16], sobre o déficit público excessivo do Estado, tendo atribuído ao Conselho a incumbência de sancionar tais situações.

3.1. Processo da Comissão contra Estado-membro

A Comissão ^[17] possui a qualidade de guardiã dos Tratados (artigo 211/CE) e, como tal, tem total liberdade de fiscalizar um Estado-membro diante do cumprimento ou incumprimento das normas jurídicas comunitárias. Havendo incumprimento das normas comunitárias, é lhe facultado, após o devido processo legal inerente à ação de incumprimento, demandar o Estado-membro descumpridor junto ao TJ/CE ^[18].

Assim, pode-se verificar que a Comissão possui um amplo e verdadeiro poder discricionário ^[19] para a sua atuação, na medida em que lhe é lícito, nos termos do artigo 226/CE, dar início a um processo de incumprimento quando achar oportuno e pertinente.

No exercício de sua competência, a Comissão pode atuar por sua exclusiva iniciativa ou por queixa de particulares. Na prática, a Comissão recebe notícias e informações dos meios de comunicação (rádios, revistas, jornais e televisão) ou das próprias discussões no âmbito do Conselho sobre a violação do direito comunitário por um Estado-membro.

Há também, conforme comentado acima, a possibilidade de queixa por um particular sobre eventual violação das regras comunitárias. Esses particulares contam com um formulário de denúncias ^[20] para a Comissão, o qual deve ser devidamente preenchido e encaminhado à mesma para posterior apreciação e intervenção.

3.1.1. Fase Pré-contenciosa

O disposto no artigo 226/CE tem início com procedimentos prévios, os quais são a carta de notificação e o parecer fundamentado. Estes tem o condão de informar e tentar resolver extrajudicialmente a violação de um Estado-membro às normas comunitárias.

Ainda, o TJ/CE declara que a finalidade da fase pré-contenciosa, a qual se insere no quadro geral da missão de vigilância da Comissão Européia, consiste em dar ao Estado-membro oportunidade para justificar sua posição ou, sendo o caso, permitir-lhe dar cumprimento voluntário às exigências do Tratado ^[21].

II-Carta de Notificação

A respectiva carta tem características de uma correspondência e objetiva um pedido de esclarecimento ao Estado-membro sobre o seu descumprimento das normas comunitárias.

Entretanto, essa carta de notificação constitui uma condição substancial da regularidade do processo, na medida em que é nela fixado o objeto do litígio ^[22].

É pertinente ressaltar que os intuitos primordiais desta carta são: possibilidade de justificativa do incumprimento da norma perante a Comissão, pois o Estado-membro tenta convencê-la de que não violou o Tratado, bem como, dar oportunidade ao respectivo Estado de sanar o incumprimento antes do ajuizamento da ação de incumprimento junto ao TJ/CE.

III-Parecer fundamentado

Passada a fase da carta de notificação e não tendo a Comissão obtido êxito na discussão e na resolução da infração apontada, caberá à mesma a apresentação de suas observações em um parecer fundamentado, o qual também já estabelecerá um prazo para o Estado cessar o incumprimento.

Este parecer, devidamente fundamentado, tem por finalidade expor as razões de direito e de fato que a Comissão considera como tendo constituído o incumprimento, além da comunicação ao Governo do Estado das medidas que a Comissão considera adequadas para por fim ao incumprimento ^[23]. Na verdade, a Comissão "convida" ^[24] o respectivo Estado a adotar as medidas que aquela considera necessárias para sanar as disposições contrárias ao direito comunitário contidas no seu arcabouço jurídico.

3.1.2. Fase Contenciosa

Esgotados os esforços para resolver a celeuma amigavelmente, na fase pré-contenciosa poderá (diante do poder discricionário) a Comissão propor a devida ação de incumprimento junto ao Tribunal de Justiça das Comunidades Européias.

Ao propor a ação, segue-se o processo comum ^[25], com a apresentação da petição inicial, contestação e, julgando pertinente, as partes podem apresentar réplica e tréplica; fase instrutória para produção de eventuais provas; relatório para a audiência elaborado pelo juiz relator do processo; audiência de julgamento com produção de alegações orais (instrução e julgamento); conclusões do advogado-geral e acórdão do Tribunal decidindo se existe ou não uma situação de incumprimento.

A Comissão, diante do citado poder discricionário que lhe é conferido, não possui, perante a letra da lei (artigo 226/CE), um prazo fixo para a propositura da ação. Ela possui inteira liberdade de instaurar a ação e, conseqüentemente, escolher o momento mais oportuno ^{[26] [27]}.

No entanto, o Tribunal considera que o fato da Comissão protelar demasiadamente o ajuizamento da ação prejudica a Comunidade de direito que a União Européia pretende ser ^[28] e não terá por efeito regularizar ou sanar o incumprimento da norma.

3.2. Processo de Estado-membro contra Estado-membro

Nos termos do artigo 227/CE ^[29]:

"Qualquer Estado-Membro pode recorrer ao Tribunal de Justiça, se considerar que outro Estado-Membro não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente Tratado.

Antes de qualquer Estado-Membro introduzir recurso contra outro Estado-Membro, com fundamento em pretenso incumprimento das obrigações que a este incumbem por força do presente Tratado, deve submeter o assunto à apreciação da Comissão.

A Comissão formulará um parecer fundamentado, depois de os Estados interessados terem tido oportunidade de apresentar, em processo contraditório, as suas observações escritas e orais.

Se a Comissão não tiver formulado parecer no prazo de três meses a contar da data do pedido, a falta de parecer não impede o recurso ao Tribunal de Justiça".

Com o intuito de dinamizar o papel do Estado-membro dentro da Comunidade Européia em que está inserido, o Tratado prevê a possibilidade de o mesmo agir em defesa dos interesses da Comunidade.

Além disso, a legitimidade que foi conferida ao Estado-membro para demandar um outro Estado-membro que é incumpridor de uma norma comunitária é especialmente importante, pois, nos termos em que foi sustentado no caso Comissão contra Luxemburgo e Bélgica ^[30], a existência de meios processuais para remediar o incumprimento dos tratados por parte dos Estados, preclude que qualquer destes venha a justificar o seu incumprimento com base no incumprimento de outros ^[31], ou seja, não dá oportunidade para que eles possam se defender alegando que não cumpriram a norma, tendo em vista o descumprimento do outro (exceção do incumprimento do "contrato").

3.2.1. Fase Pré-contenciosa

Com alicerce no artigo 227, parágrafo 2.°, deve o Estado-membro que notar que outro está descumprindo as normas comunitárias, submeter o caso à apreciação da Comissão.

Caso a Comissão avalie ser necessária a propositura da ação, ela mesma a fará, mas possibilitando aos Estados-membros a apresentação de observações orais e escritas, fazendo jus ao princípio do contraditório (artigo 227, parágrafo 3.°/CE), nos mesmos moldes do processo promovido pela Comissão contra um Estado-membro.

Outrossim, a Comissão poderá elaborar um parecer fundamentado. Note-se que, ao contrário do previsto no artigo 226, este parecer poderá ser negativo quando ela entender que a demanda não deva ser levada adiante.

3.2.2. Fase Contenciosa

Esta fase segue também os mesmos moldes da fase contenciosa do processo promovido pela Comissão contra um Estado-membro, mas com algumas peculiaridades.

Dentre elas, caso a Comissão não emita um parecer no prazo a que está obrigada (três meses – artigo 227, parágrafo 4.°) ou emita um parecer negativo, poderá o Estado propor a ação junto ao TJ/CE.

Dentro desse contexto, nota-se que, como o parecer da Comissão não é vinculativo, nos termos do artigo 249, parágrafo 5.° ^[32], não há que se esperar pela atuação da mesma. Basta o interesse do Estado para se demandar junto ao Tribunal de Justiça.

4. Meios de defesa invocados pelos Estados-membros

Configurado o incumprimento de uma norma comunitária por determinado Estado-membro, este poderá, nos termos do princípio do contraditório e da ampla defesa, invocar os meios defensivos que achar cabível para posterior apreciação e julgamento pelo TJ/CE.

Dentre os inúmeros meios de defesa que são utilizados pelos Estados-membros para se socorrer quando demandados perante o TJ/CE, elencaremos os que mais discussão tiveram. São eles:

- Inobservância ao princípio da exaustão dos meios jurisdicionais internos (defendem que para que seja justa a ação de incumprimento, a Comissão deveria aguardar a resolução do incumprimento pelos Tribunais nacionais);

- falta de identificação do objeto do litígio na fase pré-contenciosa (aduzem que muitas vezes a Comissão não fixa o objeto do litígio a que que o Estado-membro está sendo processado);

- ausência de interesse de agir da Comissão (desenvolvem esta defesa quando a Comissão executa tardiamente a ação de incumprimento contra os Estados);

- inexistência de culpa (este tipo de defesa é logo descartada pelo TJ, pois o mesmo se baseia exclusivamente em considerações objetivas ^[33], excluindo qualquer dolo ou culpa, na medida em que só lhe cabe apreciar a demanda na conformidade do comportamento do Estado à regra comunitária);

- eliminação do incumprimento (esta defesa é utilizada quando um Estado membro cessa o incumprimento verificado pela Comissão no âmbito da fase pré-contenciosa. Neste caso, o TJ tem decidido que a situação do incumprimento deve ser apreciada nos termos em que foi apresentada pela Comissão, não sendo as alterações posteriores levadas em consideração pelo órgão julgador ^[34]);

- exceção do não cumprimento do contrato (não é aceito pelo TJ, pois o Tratado prevê a possibilidade de um Estado-membro promover uma ação de incumprimento contra outro, justamente para se evitar este tipo de defesa);

- força maior (O TJ nunca declarou se a força maior é um princípio de Direito comunitário. Porém, sabemos que o TJ sempre rejeitou tal argumento, pois não deve ser levado em conta para razões de ordem prática ou situações de ordem jurídica interna, inclusive constitucional, para se eximir de uma obrigação ^[35] a que está vinculado por força da aceitação do Tratado).

5. Fase judicial

Consoante o anteriormente salientado, uma vez instaurada a ação por incumprimento junto ao Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, seguindo as regras do processo comum, o Tribunal irá, utilizando de suas prerrogativas, solucionar a demanda.

Muitos defendem que essa decisão não passa de uma mera declaração de que determinado Estado-membro descumpriu determinada norma comunitária, na medida em que se limita a reconhecer ou não o incumprimento.

Outrossim, alguns autores, dentre os quais René Joliet e Carlos F. Molina Del Pozo, consideram que o acórdão se aproxima de um contencioso de legalidade, pois: "o objeto principal é a apreciação da regularidade dos atos estatais em relação ao Direito Comunitário" ^[36].

Todavia, a jurisprudência do Tribunal contém indícios que apontam em todos os sentidos.

Porém, diante da atual conjuntura de evolução em que o edifíco comunitário se encontra, o Tribunal de Justiça ao apreciar o caso que lhe é submetido toma em consideração todas as circunstâncias subjacentes ao caso concreto (cognição ampla), designadamente os argumentos e fatos justificativos do incumprimento elaborados pelo Estado-membro ^[37], o que nos leva a considerar que o acórdão proferido pelo Tribunal é de plena jurisidição ^[38].

Nesta mesma linha de posicionamento, assevera Jean Amphoux que: "(…) o Tribunal goza dos poderes de investigação mais extensos" ^[39] e ainda:

"(…) o Tribunal não se deve contentar em controlar os motivos expressos pela Comissão no seu parecer. Ele deve julgar do comportamento concreto do Estado no seu conjunto tendo em conta todas as circunstâncias do concreto ^{[40] [41]}".

Conclui-se, portanto, que a plena jurisdição não é só exercida por força do preceituado no artigo 229/CE ^[42], mas, ao contrário disso, em todos os momentos em que for submetida uma ação de incumprimento ao TJ, pois só desta forma é que o respectivo Tribunal poderá proferir um acórdão justo e isento de quaisquer comentários, fazendo jus ao seu papel de interpretar, desenvolver, aprofundar, elaborar e sedimentar a ordem jurídico comunitária.

Ao julgar tal situação, posiciona-se Pescatore ^[43]:

"Este julgamento tem a autoridade de caso julgado, ou seja, fixa com força jurídica irrefutável que é própria das decisões judiciais uma certa situação jurídica em relação a um Estado membro".

E é neste sentido que passaremos a analisar adiante os efeitos desta decisão perante a ordem jurídico-comunitária.

6. Efeitos

A autoridade do acórdão, para muitos, só diria respeito ao Estado-membro julgado. Porém, há autores, que consideram que diante do caráter objetivo da ação de incumprimento, o acórdão poderá também produzir efeitos erga omnes ^[44].

Referem–se os autores, neste sentido, que os efeitos do acórdão de incumprimento irradiam seus efeitos perante a ordem jurídica comunitária, ou seja, torna público aos demais Estados que determinado ente foi processado e, muitas vezes, punido por não respeitar uma regra comunitária – o que não é desejável.

Ainda, se o incumprimento consistir num ato positivo do Estado, o acórdão obrigará não apenas o Estado em causa a eliminar esta norma violadora, mas todas as autoridades nacionais ficarão impedidas de aplicar a regra nacional que foi considerada violadora. No entanto, esse ato não poderá ser anulado pelo TJ/CE, pois diante do princípio da separação dos poderes entre a órbita comunitária e a órbita estadual, isto é vedado. Caberá somente aos tribunais nacionais a anulação de uma norma nacional que seja violadora do Tratado.

Nesse aspecto, vale frisar que os tribunais nacionais devem ter em conta os elementos jurídicos fixados no acórdão de modo a determinar o alcance das disposições do direito comunitário que lhes cabem aplicar.

De outra banda, caso o incumprimento consistir numa omissão por parte do Estado, será essa omissão considerada contrária ao Tratado e, por conseguinte, o TJ/CE obrigará o Estado infrator a adotar medidas necessárias para o seu cumprimento.

6.1. Efeitos no tempo

Nos termos do artigo 228/CE ^[45], se o TJ declarar que determinado Estado-membro não cumpriu com as normas comunitárias, o mesmo deve tomar as medidas necessárias para o seu cumprimento.

Note-se que o artigo citado não faz referência a nenhum prazo em que as medidas devem ser adotadas. Porém, em alguns entendimentos jurisprudenciais ele menciona de que as medidas: "devem ser iniciadas de imediato e estar concluídas a breve prazo ^[46]".

E a par disso, a decisão do TJ produz efeitos ex tunc, ou seja, ela retroage à data do incumprimento da norma comunitária.

Diante de tal assertiva, devemos salientar que a decisão irá retroagir, na medida em que ela tem o condão de repor a legalidade violada e, ainda, deverá eliminar as consequências advindas do incumprimento da norma.

Porém, não sendo obedecida a decisão do TJ, o Estado incumpridor e relapso poderá sofrer, diante do previsto nos incisos terceiro e quarto do artigo 228/CE, uma sanção pecuniária, o que será comentado no tópico seguinte.

6.2. Efeitos materiais em função dos Estados-membros e em função dos particulares

6.2.1. Estados-membros

O Estado-membro infrator, como destinatário imediato do acórdão do Tribunal de Justiça, é que suportará os efeitos do mesmo.

Nessa esteira, o Tribunal tem decidido que a responsabilidade de um Estado-membro está sempre em causa, qualquer que seja o órgão do Estado cuja ação ou omissão estejam na origem da infração, ainda que seja um órgão constitucionalmente independente ^[47].

Aliás, bem pondera Nguyen Quoc Dinh ^[48]:

"O comportamento de um órgão do Estado é considerado como um fato imputável a esse Estado quer esse órgão pertença ao poder constituinte, legislativo, executivo, judiciário ou outro, quer as suas funções tenham um caráter internacional ou interno, quer a sua posição no quadro da organização do Estado seja superior ou subordinada".

Diante de tal assertiva, verifica-se que não há alternativas para o Estado não cumprir a decisão. Só lhe resta o cumprimento mais rápido e eficaz da norma, sob pena de suportar sanção pecuniária e até uma possível ação de responsabilidade extracontratual ^[49].

Neste particular, podemos notar algum laivo de federalismo judiciário ^[50], na medida em que o Tratado faculta ao TJ/CE a possibilidade de impor sanções aos Estados descumpridores da legalidade comunitária. Verifica-se que a decisão do TJ/CE invade a esfera de atuação e de soberania do Estado-membro e o obriga a reparar a violação por este provocada. Esta previsão segue a concepção de união e de unificação dos Estados da Europa, pois ao impor condições e punições a determinado Estado-membro o Tribunal de Justiça demonstra a integração que deseja alcançar.

6.2.2. Particulares

Os particulares, como destinatários indiretos das decisões do TJ, estão à mercê da atuação dos Estados-membros, na medida em que ao exercerem a competência que os Tratados lhes atribuem, podem fazê-lo de forma a causar prejuízos aos particulares. Causando prejuízo, conforme salientado anteriormente, o Estado poderá ser responsabilizado pela sua conduta.

O Estado será e deverá ser reponsabilizado, pois quando uma norma comunitária prevê um direito em favor de um paticular e esse direito não é garantido, põe-se em perigo o próprio processo de integração comunitária, posto que os objetivos comuns dispostos no Tratado quedam-se desvirtuados – o que é inaceitável. Daí decorre a importância do papel dos particulares, pessoas físicas e jurídicas, na construção comunitária. Através desses, temos um controle adicional do cumprimento do direito comunitário por parte dos Estados-membros ^[51].

Reconhecido pelo TJ/CE o descumprimento por um Estado de uma norma comunitária, os particulares têm o direito de não mais acatar as disposições internas que foram consideradas incompatíveis com a legalidade comunitária.

Eles estão habilitados a agir, dentro do quadro nacional em que vivem, contra o respectivo Estado violador. Eles poderão, ainda, submeter o caso ao Tribunal nacional competente, exigindo o Estado faltoso a restaurar o direito ofendido. Insta acrescer, que o acórdão do incumprimento serve de título executivo para o particular demandar o Estado-membro a que pertence e que o prejudicou.

Todas essas afirmações são respaldadas pelo princípio do efeito direto, criado pela jurisprudência comunitária para salvaguardar os direitos dos particulares, ou seja, estes também são destinatários do ordenamento jurídico comunitário e, como tal, podem invocar em juízo os órgãos jurisdicionais nacionais para lhes garantir o seus direitos.

7. Sanção pelo incumprimento

Através do disposto no artigo 228/CE, os Estados-membros que desrespeitarem a decisão do TJ em que forem declarados incumpridores da legalidade comunitária, poderão sofrer algumas sanções mediante a propositura de uma nova ação de incumprimento.

Em relação a esta nova ação, o seu trâmite será nos mesmos termos da inicial. A iniciativa da instauração poderá ser tanto da Comissão como de um Estado-membro, sendo o Estado descumpridor notificado sobre a sua "reincidência". Se o mesmo não concordar com esta notificação e a Comissão tiver ainda a convicção de que ele realmente não cumpriu a anterior decisão desmotivadamente, ela elaborará um parecer fundamentado e submeterá novamente, já solicitando as sanções que entender cabíveis ao TJ/CE para nova apreciação e condenação, caso este entenda relevante ^[52].

No que tange às sanções, estas não passam de sanções pecuniárias fixas ou progressivas, que poderão ser solicitadas pela Comissão ao TJ, como meio de coação para assegurar o cumprimento do acórdão.

Todavia, é pacífica a possibilidade da responsabilização do Estado diante de sua inércia. Considerou o TJ num acórdão de 7 de Fevereiro de 1973, em que figuravam a Comissão contra Itália, que a sentença declarativa de incumprimento por ele proferida, podia servir de título jurídico para que o lesado instaurasse nos tribunais nacionais, em harmonia com o direito nacional, uma ação de responsabilidade extracontratual contra o Estado cujo incumprimento fora declarado ^[53].

Reforçando este entendimento, em 1991 o TJ recebeu, no caso Francovich, um pedido de responsabilização do Estado, em que se declarou o seguinte: "O Direito comunitário impõe o princípio segundo o qual os Estados membros são obrigados a reparar os danos causados aos particulares pelas violações do Direito comunitário que lhe são imputáveis ^[54]".

Outrossim, o Tribunal declarou que, em face da inexistência de regulamentação comunitária neste sentido: "é no âmbito do Direito nacional da responsabilidade que incumbe ao Estado reparar as conseqüências do prejuízo causado".

Não há dúvidas, portanto, sobre o cabimento da ação de responsabilidade extracontratual em face de um Estado-membro, descumpridor das normas comunitárias, que tenha causado prejuízos a outrem.

Quanto à fixação do montante, a Comissão pondera entre três critérios: a gravidade da infração, tendo em conta a importância das disposições comunitárias violadas e os efeitos da infração sobre interesses de ordem geral e particular; a duração da infração e, por último, a necessidade de assegurar o efeito dissuasivo da sanção para evitar as reincidências, afastando assim sanções meramente simbólicas que contenderiam com o efeito útil do novo mecanismo previsto no artigo 171 (atual 228/CE) ^[55].

Capítulo II – A Ação de incumprimento no âmbito do Mercosul

O Mercado Comum do Sul (Mercosul), criado em 26 de Março de 1991 pelo Tratado de Assunção, tendo como países integrantes a Argentina, Paraguai, Uruguai e Brasil, visa ao estabelecimento, como o próprio nome já nos revela, de um mercado comum, ao contrário da União Européia em que "(…) busca uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa (…) ^[56]".

Dessa assertiva, devemos ressaltar que de mercado comum o Mercosul, infelizmente, ainda não tem grandes desenvolvimentos, pois ele ainda se encontra configurado como uma união aduaneira incompleta, na medida em que há certa resistência ao modelo de supranacionalidade desenvolvido pela União Européia.

Ao que nos interessa, o modelo adotado pelo Mercosul para a Solução de Controvérsias possui grandes diferenças em comparação com o modelo da União Européia, pois a realidade deste é diferente daquele.

As controvérsias que o Mercosul poderá resolver por meio dos Tribunais ad hoc ou pelo recente Tribunal Pemanente de Revisão ^[57] se restrigem aos contratempos advindos das relações comerciais realizadas entre os Estados-membros, pois nada além de uma inacabada união aduaneira estão vinculados aos respectivos Estados.

Além disso, nenhum dos Tratados institutivos do Mercosul prevêem a possibilidade dos Estados-membros ou outro órgão compatível ao da Comissão Européia demandarem um Estado descumpridor perante um Tribunal ad hoc ou perante o Tribunal Permanente de Revisão, através do ajuizamento de uma ação de incumprimento.

Corriqueiramente, os Estados-membros suscitam primeiramente o descumprimento de uma norma comercial mercosulina causada por outro Estado-membro através da via diplomática. Não sendo resolvida a celeuma por esta via, o Estado-membro "prejudicado" tem várias oportunidades de obter a solução da demanda. Pode este se utilizar da negociação direta (artigo 4.°/PO), em que ambos podem negociar o cumprimento da norma. Podem, ainda, solicitar a intervenção do Grupo Mercado Comum (artigo 6.°/PO), que através de seu papel conciliador tenta chegar a um denominador comum entre as partes, evitando recorrer à arbitragem.

Não se alcançando a composição amigável das partes, através de concessões recíprocas nas fases anteriores, poderá o Estado-membro prejudicado recorrer ao procedimento arbitral ad hoc previsto no Protocolo de Olivos (artigo 9.°).

As partes poderão ainda, em comum acordo, optarem por submeter a demanda diretamente e em única instância ao Tribunal Permanente e de Revisão do Mercosul, nos moldes do artigo 23 do respectivo Tratado.

Após o proferimento do laudo, o Protocolo de Olivos regulamentou o incumprimento do mesmo, permitindo aos Estados-membros de imporem medidas compensatórias ao Estado descumpridor, tentando, desta forma, compensar o prejuízo pelo mesmo causado. Seria esta medida semelhante à sanção pelo incumprimento de Acórdão que é prevista no Tratado da União Européia, que foi tratado anteriormente.

Enfim, há maneiras de se evitar e de coibir uma violação das normas comerciais mercosulinas. Porém, elas não têm a mesma força ou coação comparadas com a ação de incumprimento original da União Européia.

8. Perspectivas para a previsão da Ação de Incumprimento no Mercosul

Num futuro próximo, o Mercosul, deixando de lado o seu nível light de institucionalização ^[58], deverá possuir um Tribunal de Justiça Permanente – muito além do que se tem hoje com o Tribunal Permanente de Revisão, em que este possua competências basilares para apreciar eventuais ações de incumprimento, recursos de anulação; ações de omissão; exceções de ilegalidade; ações de responsabilidade civil extracontratual etc.

Verifica-se que, mesmo com a possibilidade atual de os juízes nacionais suscitarem questões prejudiciais ao Tribunal Permanente de Revisão, faltam ainda meios processuais que realmente garantam o efetivo cumprimento das normas mercosulinas e a sua observância. Será este o passo que deverá ser dado em breve, com o aperfeiçoamento da união aduaneira com vistas à chegada do almejado mercado comum, consolidando vez por todas este bloco econômico para que possa recepcionar a ALCA (Área de Livre Comércio das Américas) com mais experiência e vitalidade.

Vale ressaltar a distinta consideração da Doutora Elizabeth Accioly ^[59]:

"Um Mercosul fortalecido é condição necessária para a efetividade da integração hemisférica. Se isto ocorrer, ter-se-á mais força para a negocição multilateral, já que o Mercosul falará a quatro vozes, e, quiçá, quando da consolidação da Alca, como interlocutor de toda a América do Sul (…)".

Cumpre, desse modo, constatar que o aprimoramento institucional do Mercosul está a caminho, o que significa que dentro em breve possuiremos um amplo sistema processual de solução de controvérsias, a partir do modelo adotado pela União Européia, pois, como já disse em uma ocasião o ex-Presidente da República Brasileiro, Fernando Henrique Cardoso: "(…) o Mercosul é o desdobramento do esforço europeu de integração (…)" e por isso devemos aproveitar este laboratório europeu, que é o ícone de uma integração, para construirmos o nosso próprio edifício comunitário dadas as nossas diferenças.

Conclusão

Diante do narrado, verificou-se que ação de incumprimento representa um grande passo no processo de integração, na medida em que garante, de modo eficaz, o cumprimento das normas comunitárias pelos Estados-membros.

Neste sentido, ela também exprime o meio pelo qual a Comissão Européia age quando se depara com uma violação à legalidade comunitária.

Com efeito, ao julgar uma ação de incumprimento o Tribunal de Justiça determina a correta interpretação da norma violada, servindo de base e de exemplo aos demais Estados-membros vinculados à ordem comunitária.

A noção de incumprimento teve também sua evolução, em virtude de hoje o descumprimento abarcar quaisquer violações das normas, regras e princípios inerentes ao Direito comunitário originário e também derivado.

Além disso, o acórdão do TJ deixou de ser considerado como de mera declaração para ser considerado de plena jurisdição, nos termos em que a jurisprudência foi se consolidando para a superação da natureza declarativa do acórdão de incumprimento.

Importa comentar que a possibilidade conferida pelo Tratado que concedeu à Comissão a possibilidade de solicitar ao Tribunal de Justiça das Comunidades Européias a imposição de sanções foi fundamental para combater as situações de incumprimento reiterado da norma comunitária por um determinado Estado-membro.

Aufere-se, desse modo, que esta possibilidade de impor sanções aos Estados relapsos constitui um meio adicional (coativo) para compelir os mesmos a cumprir com suas obrigações no âmbito da construção do edifíco comunitário que é almejado.

Outrossim, o poder conferido à Comissão rende bons frutos à evolução da integração, pois ao atribuir à mesma liberdade de atuação e de fiscalização – cognição ampla, ela tem desenvolvido de forma exemplar o seu papel de guardiã dos Tratados.

O Tribunal de Justiça também tem o seu papel marcante nesta evolução, visto que, ao interpretar, desenvolver, aprofundar e elaborar o seu entendimento diante dos casos concretos, tem mantido o seu verdadeiro papel de motor da integração jurídica comunitária.

Derradeiramente, a ação de incumprimento também tem atingido os fins a que foi concebida e, além disso, tem sido a viabilizadora da sedimentação do direito comunitáro.

Sintetizando, a previsão da ação de incumprimento na Constituição Européia corrobora com nosso entendimento de que ela fortalece o respeito pelo acervo comunitário, facilitando a busca da coerência e da homogeneidade das regras comunitárias, para a construção de uma Europa única.

Ademais, as perspectivas para a consolidação do edifíco mercosulino são muito fortes e presentes, o que nos respalda para afirmar que logo possuirá meios processuais, a exemplo da ação de incumprimento da União Européia, como meio necessário de sua base jurídica para acompanhar o desenvolvimento institucional até a sua consolidação em um verdadeiro Mercado Comum do Sul.

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Notas

⁰¹ Ressalta-se que o presente estudo foi desenvolvido em português (brasileiro), tendo em vista a nacionalidade de seu autor, bem como, para se evitar eventuais erros na escrita do português ocidental.

⁰² João Melo Franco e Herlander Antunes Martins, Dicionário de Conceitos e Princípios Jurídicos (na doutrina e na jurisprudência), 2.ª Ed., Coimbra: Almedina, 1988, p. 465.

⁰³ Corresponde ao artigo III-360.° da futura Constituição Européia.

⁰⁴ Fausto de Quadros e Ana Maria Guerra Martins, Contencioso Comunitário, Almedina, 2005, p.187.

⁰⁵ Quadros e Ana Maria Guerra Martins, Contencioso…, p.187.

⁰⁶ Caso Restituições à exportação, processo 31/69, de 12 de Fevereiro de 1970, Rec. 1970, p. 25 a 33.

⁰⁷ A. G. Toth, The authority of judgements of the European Court of Justice: binding force and legal effects, in Yearbook of European Law, n. 4, 1984, Oxford, 1985, p. 55 apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Européias proferidos no âmbito de uma acção de incumprimento, cit., 29.

⁰⁸ Paolo Mengozzi, Tratatto di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico de’ll Economia, vol. XV, Il Diritto della Comunità Europea, Pádua, 1990, p. 179.

⁰⁹ J. Rideau e J. L. Charrier, Code de Procédures Européennes, Paris, 1990, p. 82, J. Rideau e F. Picot, Code de Procédures Communautaires, Paris, 1995, p. 180 apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos…, cit., 31.

¹⁰ Gehrard Bebr, Development of judicial Control of the European Communities, A Haia, 1981, p. 303 e René Joliet, apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos…, p. 43.

¹¹ Gabriel Baron, L’exécution des décisions de la Cour de Justice des Comunautés Européennes, in La C.E.E en crise – Études de la Faculté de Droit et de Sciences Economiques de Tours, Paris, 1982, p. 12; apud Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos…, p. 36.

¹² J.-V. Louis, G. Vandersanden, D. Waelbroeck e M. Waelbroeck, Contentieux Communautaire, Bruxelas, 1977, p. 57, 1; Rangel de Mesquita, Op. Cit., p. 37.

¹³"Se a Comissão, depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações, verificar que um auxílio concedido por um Estado ou proveniente de recursos estatais não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 87.o, ou que esse auxílio está a ser aplicado de forma abusiva, decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar.

Todavia, se o Conselho não se pronunciar no prazo de três meses a contar da data do pedido, a Comissão decidirá".

¹⁴"Se, após adopção de uma medida de harmonização pelo Conselho ou pela Comissão, um Estado-Membro considerar necessário manter disposições nacionais justificadas por exigências importantes a que se refere o artigo 30.° ou relativas à protecção do meio de trabalho ou do ambiente, notificará a Comissão dessas medidas, bem como das razões que motivam a sua manutenção".

¹⁵ Op. Cit., p. 192.

¹⁶ "O direito de intentar acções previsto nos artigos 226.° e 227.° não pode ser exercido no âmbito dos n.° 1 a 9 do presente artigo".

¹⁷ Em Comunicado da Comissão sobre a melhoria do controle de aplicação do direito comunitário em 2002, a mesma afirmou: "A jurisprudência constante do Tribunal de Justiça consagra o poder de apreciação discricionário da Comissão em matéria de infracções, tornando-a o único juiz da oportunidade de dar início a um processo em matéria de controlo da aplicação do direito comunitário.

A missão de "guardiã" da ordem jurídica comunitária, que o artigo 211º do Tratado CE confia à Comissão, implica, por conseguinte, a responsabilidade de adoptar as medidas de organização interna necessárias ao exercício efectivo e imparcial da sua missão, em conformidade com o Tratado" – disponível em: (http://europa.eu.int/eur-lex/pt/com/cnc/2002/com2002_0725pt01.pdf).

¹⁸ Quanto a competência da Comissão e do Tribunal de Justiça das Comunidades, vale observar a posição de Tito Ballarino, Lineamenti di Diritto Comunitario, 4.ª Ed., Pádua, 1993, p.130 que esclarece da seguinte forma: "(…) a tarefa de vigiar a execução das obrigações impostas aos Estados respeita à Comissão, o controlo da legalidade da ação dos Estados foi reservado ao Tribunal de Justiça das Comunidades Européias (…)".

¹⁹ João Mota de Campos e João Luiz Mota de Campos, Contencioso Comunitário, Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 242.

²⁰ Formulário de denúncias junto à Comissão pode ser obtido em: (http://europa.eu.int/comm/sg//lexcomm).

²¹ Caso Comissão contra Bélgica, processo 85/85, de 18/03/86, Col. 1986, p. 1149 e ss. (Anexado).

²² Op. Cit., p. 195.

²³ Caso Aides à la reconversion des régions minières, cit., p. 828, 829; Idem, p. 196.

²⁴ No Caso Comissão contra Bélgica, processo 85/85, de 18/03/86, Col. 1986, p. 1157 (Anexado), o Advogado-geral Pieter Verloren Van Themaat, curiosamente e de uma forma muito peculiar, menciona que: "(…) a Comissão, por processo acelerado, dirgiu ao Reino da Bélgica um parecer fundamentado convidando-o a adotar, no prazo de 15 dias, as medidas necessárias para dar cumprimento ao referido parecer (…)". Nota-se, portanto, o grau de informalidade e de extrajudicialidade a que se quer enquadrar esta fase da ação de incumprimento.

²⁵ Nos moldes do artigo 460 do Código de Processo Civil Português e conforme o artigo 274 do Código de Processo Civil Brasileiro.

²⁶ Op. Cit., p. 267.

²⁷ Acórdão de 14 de Dezembro de 1971, Processo n. 7/71, Comissão contra França: o TJCE declarou que o exercício da acção de incumprimento "não está sujeito a um prazo pré-estabelecido; em virtude da sua natureza e da sua finalidade, o processo faculta à Comissão o poder de apreciar os meios e prazos mais apropriados para pôr fim ao eventual incumprimento dos Estado".

²⁸ Op. Cit., p. 268.

²⁹ Vale ressaltar que o respectivo artigo corresponde o artigo III-361.° da futura Constituição Européia.

³⁰ Cases 90, 91/63 (1964), ECR 631.

³¹ Jónatas E. M. Machado, Direito Internacional – do paradigma clássico ao pós-11 de setembro, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 676.

³² "As recomendações e os pareceres não são vinculativos".

³³ Caso Comissão contra Bélgica, processo 301/81, de 01/03/83, Rec. 1983, p. 477; Quadros e Guerra Martins, Contencioso …, cit., 58.

³⁴ Caso Comissão contra Países Baixos, processo C-152/98, de 10/06/2001, disponível no site: (http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=pt).

³⁵ Op. Cit., p. 209.

³⁶ René Joliet, Le Droit Institutionnel des Comunautés Européennes – Le Contentieux, Liége, 1981, p. 20 apud Rangel de Mesquita, Efeitos, p. 18.

³⁷ Maria José Rangel de Mesquita, Efeitos dos Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferidos no âmbito de uma acção de incumrprimento, Lisboa, 1997, p. 27.

³⁸ É geralmente assumido que nas ações de incumprimento, o Tribunal exerce jurisdição ilimitada.

³⁹ Jean Amphoux, Recours en constatation des manquements des États – Les Traités C.E.E, et Euratom, Les Novelles – Droit des Communautés Européennes, 1969, p. 385.

⁴⁰ Idem, p.386.

⁴¹ Podemos dizer também que o TJ/CE busca sempre a verdade real/material para resolver a demanda.

⁴² "No que respeita às sanções neles previstas, os regulamentos adoptados em conjunto pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, e pelo Conselho, por força das disposições do presente Tratado, podem atribuir plena jurisidição ao Tribunal de Justiça". Pertinente também informar que o respectivo artigo corresponde ao artigo III-363.° da futura Constituição Européia.

⁴³ Pierre Pescastore, Responsabilité des états membres en cas de manquement aux règles communautaires, in Il Foro Padano, n.° 10, 1972, p.13; Op. cit., cit., 44.

⁴⁴ A. Barav e G. Vandersanden, Contentieux Communautaire, Bruxelas, 1977, p.124 e Juan José Martín Arribas, Manual de Derecho Procesal Comunitário, Madrid, 1988, p. 86 apud Rangel de Mesquita, Op. cit., cit., 49.

⁴⁵ O respectivo artigo corresponde ao artigo III-362.° da futura Constituição Européia.

⁴⁶ Caso Comissão contra Itália, processo 160/85, de 05 de Novrembro de 1986, Rec. 1986, p. 3245.

⁴⁷ Acórdão de 5/5/1970, Processo 77/69, Comissão das Comunidades Europeias contra Reino da Bélgica, Col.., 1970, pp. 237 e 244.

⁴⁸ Nguyen Quoc Dinh e outros. Droit International Public, 2.ª Ed., LGDJ, Paris, 1980, p. 692 e ss; Mota Campos, Direito Comunitário – Ordenamento Jurídico Comunitário, p. 492.

⁴⁹ Sobre a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, vale consultar a manifestação do Dr. Fausto de Quadros, no texto "A Responsabilidade civil extracontratual do Estado – problemas gerais", de Março de 2001, disponível no site: (http://www.gplp.mj.pt/home/rcece/Fq340.pdf).

⁵⁰ Op. cit., p. 43.

⁵¹ Carmén Pérez Gonzáles, Responsabilidad del Estado frente a particulares por incumplimento del Derecho Comunitario, Tirant Lo Blanch, 2001, p.50.

⁵² A título ilustrativo, vale a pena citar que no processo entre Comisão contra Grécia, de 4 de Julho de 2000, o Tribunal condenou, pela primeira vez, um Estado-membro, que no caso foi a Grécia, a pagar uma sanção pecuniária compulsória às Comunidades Européias, tendo em vista a mesma não ter tomado as medidas necessárias para o cumprimento do acórdão do TJ proferido em 7 de Abril de 1992, disponível em: (http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=pt&Submit=Pesquisar&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=c-387%2F97&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100) (Anexado).

⁵³ Op. cit., Incumprimento (em direito comunitário), in Dicionário Jurídico da Administração Pública, V, Lisboa, 1993, p. 209.

⁵⁴ Caso Francovich, processo C-6/90, de 19 de Novembro de 1991, Col. 1991, p. I-5403 (Anexado).

⁵⁵ Informativo da Comissão veiculado como: Comunicação sobre a aplicação do artigo 171.° do Tratado CE, 96/C 242/07, disponível em: (http://europa.eu.int/abc/doc/off/bull/pt/9606/p108002.htm).

⁵⁶ Nos termos do artigo 1.° do Tratado da União Européia.

⁵⁷ O Brasil veio a ratificar o Protocolo de Olivos apenas em 09 de Fevereiro de 2004, através do Decreto n. 4982.

⁵⁸ Jorge Fontoura. Fontes e Formas para uma disciplina Juridica Comunitária, in Informativo Mercosur – Comisión Parlamentaria Conjunta, Brasília: n.3, diciembre/96 – enero/97 apud Elizabeth Accioly Pinto de Almeida. Mercosur & Unión Europea – estructura jurídico-institucional, 2.ª Ed, Curitiba: Juruá Editora, 1998.

⁵⁹ Elizabeth Accioly. Sistema de Solução de Controvérsias em Blocos Econômicos – contributo para o sistema de controvérsias do Mercosul, Coimbra: Almedina, 2004.