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A embriaguez alcoólica e a teoria da "actio libera in causa"

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A teoria das "actiones liberae in causa" defende que o agente que se coloca em estado de inimputabilidade e comete fato típico previsível ao tempo da imputabilidade deve ser responsabilizado, seja porque quis o resultado (preordenado), porque, prevendo-o, não o evitou (dolo eventual) ou porque, não o prevendo, deveria tê-lo feito (culpa).

Sumário: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 NOÇÕES GERAIS DA EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA . 1.1 Manifestações neurológicas e psíquicas. 1.2 Fases da embriaguez. 1.3 Classificações da embriaguez. 1.3.1 Quanto à relação de consumo estabelecida pelo usuário. 1.3.2 Quanto ao grau. 1.3.3 Quanto à intenção do agente em relação à embriaguez. 1.3.3.1 Embriaguez acidental. 1.3.3.2 Embriaguez não-acidental. 1.4 Diagnóstico da embriaguez. 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRATAMENTO PENAL DA EMBRIAGUEZ. 2.1 A embriaguez na Antigüidade. 2.2 Os práticos e as actiones liberae in causa. 2.3 A visão da Escola Clássica. 2.4 A concepção Positivista. 2.5 O tratamento penal da embriaguez na atualidade. 2.6 A embriaguez nos Códigos Penais brasileiros. 2 A ACTIO LIBERA IN CAUSA E A EMBRIAGUEZ. 3.1 Noções gerais. 3.2 Aplicação da actio libera in causa à embriaguez. 3.3 Fundamentações da punibilidade das actiones liberae in causa. 3.4 Soluções apontadas pela doutrina contemporânea. CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS.


RESUMO: A presente monografia tem por objetivo precípuo analisar as particularidades da embriaguez alcoólica aguda para então analisar a aplicação da teoria das actiones liberae in causa, sive ad libertatem relatae e as suas hipóteses de ocorrência. No primeiro capítulo, o enfoque é primordialmente médico-legal, com o estudo dos efeitos da intoxicação alcoólica sobre os centros neurológico e psíquico do homem, as fases da embriaguez, sua classificação e as dificuldades de realização de um diagnóstico correto. O segundo capítulo acompanha a evolução do tratamento penal dispensado à embriaguez através dos tempos, da Antigüidade até os dias atuais, assim como o desenvolvimento natural das doutrinas que se referem à intoxicação, dentre elas a actio libera in causa. O último tópico deste capítulo centra-se no foco dado à embriaguez nas diversas legislações penais brasileiras, do Império à atualidade. O último capítulo aborda diretamente a teoria da actio libera in causa, oferecendo primeiramente noções gerais de imputabilidade, para então debruçar-se sobre a aplicação da teoria às diversas espécies de embriaguez. Elenca ainda as críticas e comentários doutrinários feitos à teoria e à sua aplicação aos casos de embriaguez não-acidental, excluída a preordenada. Por fim aponta as soluções pensadas por doutrinadores contemporâneos para resolver o dilema entre a segurança social e segurança jurídica, indicando aquela que melhor responde à questão.

PALAVRAS-CHAVE: embriaguez; imputabilidade; actio libera in causa.


INTRODUÇÃO

Socialmente aceito, por vezes até de uso encorajado, o álcool incorporou-se à rotina ocidental moderna. A quase totalidade dos eventos sociais costumeiros envolve o consumo de bebidas alcoólicas, de batizados a funerais, passando pelos churrascos nos finais de semana e os happy hours nos finais do expediente.

Tão usuais quanto seu consumo tornaram-se também as conseqüências de seu abuso, dentre elas a embriaguez alcoólica aguda. Portanto, faz-se curial o estudo aprofundado e multidisciplinar da intoxicação por álcool, desde sua ação sobre o organismo humano ao tratamento estatal adequado, seja para fins terapêuticos ou penais.

Este trabalho tem início com o estudo da embriaguez alcoólica sob a ótica da Medicina Legal, esmiuçando os efeitos biológicos do álcool sobre a saúde psíquica e neurológica do sujeito, de forma que restem comprovadas as substanciais alterações de comportamento e controle da vontade decorrentes de dita intoxicação.

Acompanha-se também a evolução do tratamento penal da embriaguez através dos tempos, da Antigüidade aos dias atuais, de modo que o natural desenvolvimento das teorias doutrinárias contemporâneas evidencie-se. A abordagem da intoxicação alcoólica pelos diversos Códigos Penais brasileiros, do Império à Constituição de 1988, integra também este capítulo, por sua importância histórica e doutrinária.

Esta caracterização é essencial para que se compreenda inteiramente o alcance da teoria das actiones liberae in causa, sive ad libertatem relatae (ações livres em sua causa, i.e., relacionada com a liberdade) [1], desenvolvida com o objetivo de oferecer uma solução penalmente coerente no que diz respeito à imputabilidade dos agentes que cometem fato criminoso sob o efeito da embriaguez.

Ver-se-á, contudo, que a almejada coerência não foi plenamente atingida, dando origem a acaloradas controvérsias doutrinárias quando da adoção integral da actio libera in causa pelo Código Penal de 1940; controvérsias estas que se estendem aos dias atuais.

Por fim, busca-se uma solução para o problema da imputabilidade penal sob o estado de embriaguez que responda concomitantemente aos clamores por segurança pública, tema de política criminal, e aos princípios basilares de um ordenamento jurídico penal calcado na máxima nulla poena sine culpa. Nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete, "de um lado, o imperativo da culpabilidade, base do sistema, com o pressuposto da imputabilidade; de outro, a exigência de proteção empírica e salvaguarda dos interesses sociais em jogo" [2]


1 NOÇÕES GERAIS DA EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA

O surgimento das bebidas alcoólicas confunde-se com a evolução dos primeiros conglomerados humanos. Ainda no período Neolítico, o desenvolvimento da agricultura e a invenção das cerâmicas facilitaram o processo de fermentação natural de frutas e cereais que dá origem ao álcool [3]. Com ele, originou-se também a necessidade de controlar seu consumo excessivo, documentado extensivamente, inclusive na Bíblia, como na passagem do Gênesis em que Noé embebedou-se e ficou nu, deixando à mostra suas vergonhas [4].

Desde então, estudiosos de diversas áreas debruçaram-se sobre o tema, com o objetivo de melhor compreendê-lo para melhor administrá-lo. Nas palavras de Maria Helena Diniz, a embriaguez é uma

Perturbação psíquico-somática passageira, em razão de intoxicação aguda e transitória, provocada por excessiva ingestão de bebidas alcoólicas, podendo liberar impulsos agressivos, estimular a libido e levar o indivíduo a causar acidentes ou a praticar ações delituosas [5].

É acionada por um fator exógeno, corriqueiramente o álcool, e "leva o homem a um estado de perturbação psicológica variável, desde a uma simples excitação até o sono comatoso, que pode evoluir para o óbito" [6]. Difere do alcoolismo por ser este crônico, resultante do uso habitual, imoderado e contínuo da bebida, resultando numa impregnação constante do organismo com a droga.

Na embriaguez alcoólica aguda, a intoxicação se manifesta através de sintomas físicos, neurológicos e psíquicos. As manifestações físicas exteriorizam-se pela congestão da face e das conjuntivas, taquicardia, taquipnéia, náuseas, vômitos, dentre outros. Tendo em vista que a caracterização de um estado de embriaguez penalmente relevante está indissociavelmente ligada à capacidade do sujeito de determinar-se de acordo com seu entendimento e vontade, é mister que o diagnóstico baseie-se em exame clínico intelectivo que avalie de maneira associada as perturbações neurológicas e psíquicas apresentadas, em detrimento de indícios físicos isolados [7].

1.1 Manifestações neurológicas e psíquicas

A embriaguez manifesta-se de maneira expressiva através de perturbações neurológicas e psíquicas. Aquelas estão conectadas a alterações clínicas da marcha, da coordenação motora e do equilíbrio, enquanto estas se apresentam em ordem crescente, operando primeiramente nas funções mais elevadas do córtex cerebral para depois chegar às esferas menores [8].

Denomina-se a marcha da embriaguez aguda de ebriosa, cerebelar ou ziguezague, enquanto que as manifestações motoras traduzem-se pela descoordenação na orientação (ataxia) e medida (dismetria) dos movimentos, na harmonia de determinados conjuntos de movimentos (dissinergia ou assinergia) e na realização de movimentos rápidos e opostos (disdiadococinesia). Há ainda dificuldade de articulação de vocábulos (disartria) e redução do tônus muscular, evidenciada pelos movimentos realizados de forma mais lenta. Fenômenos vagais, como o soluço, o vômito e a confusão das funções sensoriais também são característicos, provocando um baixo aproveitamento dos sentidos (visão, audição, paladar e olfato) e das sensibilidades táctil, térmica e dolorosa [9].

Os centros nervosos são paralisados pela ação do álcool, atingindo primeiramente os centros cerebrais superiores, que inibem o automatismo, para só então se refletir sobre as funções inferiores. Como resultado da paralisia, a atenção do ébrio é diminuída, a memória prejudicada, a capacidade de julgamento se esvai, a ética e a estética se dissociam, o automatismo liberta-se e dá lugar aos atos impulsivos, levando a um comportamento exagerado e ridículo, o qual chega muitas vezes à agressividade, inconveniência e obscenidade [10].

1.2 Fases da embriaguez

Ao tratar das fases da embriaguez, o professor Hélio Gomes relata:

Segundo uma lenda árabe, as três fases da embriaguez seriam simbolizadas por três animais, o macaco, o leão e o porco. Na primeira, o indivíduo se torna irrequieto, saltitante, buliçoso (é a fase do macaco); na segunda, torna-se violento, brigão, agressivo (é a fase do leão); na terceira, sujo, emporcalhado, roncando (é a fase do porco) [11].

Há autores na doutrina médico-legal que dividem a embriaguez em cinco fases distintas, como Magnan e Bogen, enquanto outros a dividem em quatro (Nicollini, Pessina); no entanto, a divisão que arrola mais adeptos é a que a divide em três fases: da excitação, da confusão e do sono [12]. Damásio E. de Jesus nomeia a segunda fase como a da depressão [13].

Na primeira fase, da excitação, o sujeito mostra-se extremamente instável, loquaz, vivo, com o olhar animado, bem humorado e eufórico; dado a leviandades, graças e revelações íntimas (in vino veritas), devido à redução da autocrítica [14]. Deste período, fala também Odon Maranhão:

As funções intelectuais mostram-se excitadas e o paciente particularmente eufórico. Dá mesmo a impressão de estar excitado. Na realidade isso não ocorre, pois o álcool é tipicamente depressivo: os centros superiores não estão excitados mas os de controle estão intoxicados. A vontade e a autocrítica mostram-se rebaixadas. A capacidade de julgamento se compromete. Há certo grau de erotismo (na realidade é simples desinibição). [15]

Na fase da confusão, nas palavras de Genival Veloso de França, "surgem as perturbações nervosas e psíquicas. Disartria, andar cambaleante e perturbações sensoriais. Irritabilidade e tendências às agressões. É a fase de maior interesse e, por isso, chamada fase médico-legal" [16]. Hélio Gomes complementa, afirmando que "o viciado, antes amável e gentil, se torna provocador, insolente, impulsivo, tendente à prática de atos violentos. É neste momento que o ébrio se torna perigoso e comete crimes" [17], devido às profundas perturbações psicossensoriais ocorridas no período. Os delitos mais comumente praticados na segunda fase da embriaguez são, justamente, os que decorrem da agressividade exacerbada característica: atentados sexuais e agressões, bem como as agitações iniciais de brigas [18]. Daí a associação com o leão.

A última fase, do sono ou comatosa, caracteriza-se pela incapacidade do indivíduo de manter-se em pé sem assistência. Apóia-se em paredes, móveis ou pessoas vizinhas, e por fim cai, impossibilitado de levantar-se, mergulhando em sono profundo. A sudorese é abundante e a reação aos estímulos normais, ausente; a consciência esvai-se e as pupilas se dilatam, indiferentes à luminosidade. Há o relaxamento dos esfíncteres, o qual permite a expulsão involuntária de urina e fezes. "Coberto de suor e imundície, o bêbedo não dá mais acordo de si: atingiu o supremo grau da degradação humana. Embruteceu-se com seu próprio esforço" [19]. Portanto, é compreensível que a ocorrência de delitos penais neste período resuma-se a crimes de omissão ou comissivos por omissão [20].

1.3 Classificações da embriaguez

1.3.1 Quanto à relação de consumo estabelecida pelo usuário

Para uma melhor compreensão do fenômeno da embriaguez, é essencial distingui-la em suas formas fortuita (ocasional, aguda), crônica (alcoolismo), habitual e patológica.

A última é caracterizada pelo consumo de pequenas doses com efeitos desproporcionalmente intensos e atinge indivíduos geneticamente predispostos, isto é, extremamente sensíveis às bebidas alcoólicas, em especial as personalidades psicóticas.

A descrição clássica de Vibert a divide em quatro tipos:

A) Embriaguez agressiva e violenta. O alcoolista, abusando sobretudo de bebidas destiladas, torna-se agressivo e capaz de cometer homicídios, que parecem premeditados, dada a segurança com que se consumam.

B) Embriaguez excito - motora. Neste tipo, o alcoolista, depois de breve período de inquietação, é acometido de acessos de raiva terrível e destrutiva, durante os quais age com extrema violência, sobrevindo amnésia lacunar.

C) Embriaguez convulsiva. O bêbedo, depois de manifestar impulsos destruidores, apresenta crises convulsivas, idênticas às epilépticas.

D) Embriaguez delirante. Neste tipo surgem delírios sistematizados ou não, de colorido triste, com acentuada tendência para as idéias de auto-acusação [21].

Ressalte-se que a embriaguez patológica configura verdadeira psicose e, portanto, deve ser tratada como doença mental, aplicando-se medida de segurança quando necessário [22].

Ainda na seara das perturbações da saúde mental enquadra-se o alcoolismo, também chamado de intoxicação crônica. Diferencia-se da forma aguda pela "ação prolongada do tóxico, e que persiste mesmo quando este já eliminado. Aquela é uma manifestação episódica, este uma marca residual, uma deformação persistente do psiquismo, assimilável a verdadeira psicose" [23].

A Medicina Legal tem grande interesse em seu estudo porque seus portadores representam perigo para si e para as demais pessoas; apresentam transtornos de conduta, além de alterações do juízo crítico e da capacidade de administrar seus interesses; e têm tendência a desenvolver outros distúrbios mentais, chegando a desenvolver um perfil anormal não-psicótico conhecido por personalidade alcoolista [24]. No decurso do alcoolismo, o paciente pode desenvolver uma série de graves transtornos neurológicos e psíquicos, tais como síndrome amnésica, delirium tremens (estado agudo que abarca confusão, agitação e angústia, seguidos por tremores, alucinações visuais e amnésia), alucinose dos bebedores (alucinações auditivas), delírio de ciúmes, epilepsia alcoólica e dipsomanias (crises incontroláveis que levam à ingestão de grandes quantidades de álcool) [25].

A embriaguez habitual não se confunde com a crônica, uma vez que naquela não há perturbação da saúde mental. Suspendendo-se o uso do álcool, cessarão os efeitos nocivos e ocorrerá a desintoxicação [26]. Entretanto, cabe aqui lembrar que o ébrio habitual apresenta tendência ao alcoolismo crônico, podendo vir a desenvolver as alterações fisiológicas e mentais descritas acima [27].

Por fim, tem-se a embriaguez ocasional, também chamada de fortuita ou aguda. Reiterando o anteriormente exposto, a embriaguez aguda é a intoxicação temporária e transitória por álcool, cujos efeitos cessarão com a eliminação do tóxico pelo organismo. Neste estudo, o foco estará nesta forma de embriaguez, uma vez que tanto a patológica quanto a crônica já restam doutrinariamente configuradas como verdadeiras hipóteses de inimputabilidade por doença mental, de acordo com a previsão legal do artigo 26 do Código Penal.

1.3.2 Quanto ao grau

Quanto à sua intensidade, a embriaguez pode ser completa (plena) ou incompleta (semiplena). Agripino F. da Nóbrega, em seu estudo do alcoolismo, apontou a discrepância que há entre médicos e juristas no tocante à definição da embriaguez completa: os médicos afirmam ser ela "um aniquilamento irremediável da consciência e da vontade, numa letargia ou estado comatoso do paciente"; para os juristas, "a embriaguez é completa desde que se suprima na pessoa daquele a consciência do que o cerca e da própria personalidade" [28].

Conclui-se que os médicos aceitam como completa a embriaguez apenas em sua última fase, do sono, enquanto que para fins jurídicos caracterizada está a plenitude da intoxicação no segundo e terceiro períodos, sendo incompleta apenas no primeiro.

Sobre o assunto, Aníbal Bruno, relembrando lição de Mittermayer, afirma que "a embriaguez de supremo grau se assinala por uma tal supressão ou confusão de consciência que o ébrio não sabe mais o que faz; ignora as conseqüências de seus atos e as relações destas com a lei" [29]. Nelson Hungria complementa, preceituando que a embriaguez incompleta será diagnosticada por exclusão, ou seja, "quando, à parte o coma do terceiro período, não se apresentarem os ditos indícios espetaculares" [30] característicos da fase do leão.

1.3.3 Quanto à intenção do agente em relação à embriaguez

O principal elemento na classificação da embriaguez quanto à intenção do agente é, obviamente, o fim por ele perseguido quando da ingestão do álcool. Dependendo deste componente subjetivo, a embriaguez será acidental ou não acidental.

1.3.3.1 Embriaguez acidental

A embriaguez acidental pode ocorrer por caso fortuito ou força maior. Seguindo as lições de Cezar Roberto Bittencourt, a primeira se dá "quando o agente ignora a natureza tóxica do que está ingerindo, ou não tem condições de prever que determinada substância, na quantidade ingerida, ou nas circunstâncias em que o faz, poderá provocar a embriaguez", sendo força maior "algo que independe do controle ou da vontade do agente. Ele sabe o que está acontecendo, mas não consegue impedir" [31]. Em seu clássico Instituições de Direito Penal, Basileu Garcia esclarece que "o caso fortuito e a fôrça [sic] maior podem distinguir-se conceitualmente: naquele, não se evita o resultado porque é imprevisível nesta, mesmo que seja previsível e até previsto, o resultado é inevitável" [32].

Exemplos doutrinariamente consagrados de embriaguez acidental por caso fortuito são os do sujeito que tropeça e cai de cabeça em um tonel de vinho, daquele que ingere bebida sem saber que contém álcool, e ainda do indivíduo que sob efeito de antibióticos bebe, ignorante das conseqüências da mistura das duas drogas. Modelo clássico de força maior ocorre quando alguém é coagido, física ou moralmente, a consumir bebida alcoólica, embriagando-se [33].

1.3.3.2 Embriaguez não-acidental

Diz-se que a embriaguez é não-acidental quando não proveniente de caso fortuito ou força maior, subdividindo-se em culposa, voluntária ou dolosa e preordenada.

Na embriaguez culposa, como o próprio nome indica, o agente tem a intenção de beber, mas não de se intoxicar. Este resultado é atingido pela imprudência do sujeito que, deixando-se levar, abusa do álcool; devendo ter previsto que se embriagaria, não o fez, ou genuinamente acreditou que não se intoxicaria.

Cabe apontar que Eduardo Silveira Melo Rodrigues, em desacordo com a melhor doutrina, em seu A embriaguez e o crime, inclui a embriaguez culposa dentre as hipóteses de embriaguez acidental: "da embriaguez é que se cuida, não do fato de beber. Posso querer beber nos dois casos, mas se não desejo embriagar-me, e o fico, minha embriaguez será acidental" [34]. É compreensível o raciocínio do jurista; contudo, deve-se sempre recordar que o agente que se embriaga culposamente, houvesse agido com a diligência do homem médio, seria capaz de prever o resultado embriaguez. Neste caso não há acidente, mas negligência ou imprudência.

A embriaguez dolosa ou voluntária se dá quando o sujeito consome bebida alcoólica com a intenção de intoxicar-se (dolo direto), ou ainda quando prevê este resultado e mesmo assim assume o risco de embriagar-se (dolo indireto, alternativo ou eventual) [35].

Por fim, tem-se a embriaguez preordenada, em que o agente ingere o álcool para cometer um ato criminoso. Ou seja, o animus de delinqüir é anterior ao de se embriagar, servindo este como meio encorajador para que o indivíduo cometa o delito. O sujeito, ciente do relaxamento dos freios éticos inibitórios gerado pela embriaguez, consome bebida para aproveitar-se deste efeito e angariar a "coragem" necessária para a prática criminosa. Fernando Capez dá como exemplo as "pessoas que ingerem álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de violência sexual ou de assaltantes que consomem substâncias estimulantes para operações ousadas" [36]. Há ainda aqueles que recorrem à embriaguez na tentativa de recair em uma dirimente ou atenuante. Adiante, ver-se-á que tal objetivo é frustrado pela teoria das actiones liberae in causa sive ad libertatem relatae, cujo exemplo de aplicação clássico é, precisamente, a embriaguez preordenada [37].

1.4 Diagnóstico da embriaguez

Ebrietas non presumitur, onus probandi incumbit alleganti. A embriaguez não se presume, devendo ser comprovada. Para tanto, há a pesquisa bioquímica, a prova testemunhal e o exame clínico, realizado por perito médico-legal.

A pesquisa bioquímica do álcool é a aferição da quantidade de álcool presente no organismo. Pode ser feita utilizando-se a saliva, a urina, o liquor, o ar expirado ou o sangue, sendo este último o meio mais preciso.

Contudo, cabe aqui ressaltar que a pesquisa bioquímica isolada é insuficiente para um correto diagnóstico da embriaguez. Nas palavras de Genival de França, a investigação bioquímica "não responde às indagações de como o indivíduo se comportava em seu entendimento numa ação ou omissão criminosa, porque há uma variação de sensibilidade muito grande de um bebedor para outro" [38].

A absorção do álcool pelo organismo é influenciada por diversos fatores, como vacuidade ou plenitude estomacal, constituição física, hereditariedade, ritmo de ingestão, concentração alcoólica da bebida, hábito de beber, sono, cansaço, estados emocionais. Portanto, a sensibilidade ou tolerância ao álcool varia consideravelmente de indivíduo para indivíduo, donde conclui-se que uma mesma dose de bebida pode gerar efeitos mais ou menos intensos em cada sujeito, em cada momento. Há pessoas que, extremamente tolerantes ao álcool, apresentam altas taxas de concentração no sangue, sem características de embriaguez, enquanto outras, mais suscetíveis aos seus efeitos, ficam indubitavelmente intoxicadas com pequenas doses. Ou seja, uma cifra não determina de modo absoluto e incontestável os limites de uma embriaguez.

Complicador extra da análise bioquímica é a questão do consentimento do agente, necessário para a coleta do sangue e inexigível segundo determinação constante do artigo 5°, inciso II da Constituição Federal de 1988: "ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" [39]. Fosse a dosimetria alcoólica o único meio de prova aceitável, havendo recusa por parte do examinado, a embriaguez seria inauferível.

O exame clínico constitui o mais acertado meio de comprovação do estado de embriaguez, pois permite ao legista aferir concretamente os efeitos do álcool sobre a capacidade de julgamento e de autodeterminação do agente, essenciais para uma classificação precisa da espécie de intoxicação. É prejudicado principalmente pelo decurso do tempo entre a ingestão do álcool e a realização do exame, considerando-se que os efeitos da embriaguez aguda são transitórios, cessando com a eliminação do tóxico pelo organismo.

O laudo pericial deve indicar à Justiça:

1.º Se há ou não embriaguez;

2.º Se, em caso afirmativo, a embriaguez é ou não completa;

3.º Se a embriaguez comprovada é um fenômeno episódico, ocasional, ou se trata de um estado de embriaguez aguda manifestada em alcoolismo crônico;

4.º Se se trata de uma embriaguez patológica;

5.º Se, no caso em que se encontra o paciente, pode ele pôr em risco a segurança própria ou alheia;

6.º Se é necessário o tratamento compulsório [40].

Por sua vez, a prova testemunhal, apesar de precária, é confiável e admissível, pois permite que o comportamento do agente ao tempo da ação chegue aos autos mesmo nos casos em que o exame clínico tenha sido prejudicado. Neste sentido, o desembargador Saulo Brum Leal, do TJRS:

EMENTA: PENAL. DELITO DE TRANSITO. LESOES CORPORAIS. 1. EMBRIAGUEZ. PROVA TESTEMUNHAL. A EMBRIAGUEZ PODE SER DEMONSTRADA POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL, PRINCIPALMENTE PORQUE O REU NAO E OBRIGADO A SUBMETER-SE AO EXAME DE SANGUE OU BAFOMETRO. 2. DOLO EVENTUAL. COMPROVADO. QUEM, ESTANDO EMBRIAGADO, CONDUZ VEICULO NA CONTRAMAO, EM ALTA VELOCIDADE, ASSUME O RISCO DA PRODUCAO DO EVENTO DANOSO. A UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. (Apelação Crime Nº 70000738146, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Saulo Brum Leal, Julgado em 04/05/2000)


2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRATAMENTO PENAL DA EMBRIAGUEZ

Aristóteles acreditava ser justa a aplicação de duas punições ao criminoso que perpetrava a ação em estado de ebriedade:

Punimos alguém por sua própria ignorância, se o considerarmos responsável por essa ignorância, como, por exemplo, no caso da embriaguez, em que as penas são dobradas para os delinqüentes, porque o princípio do ato reside no próprio agente que tinha o poder de não se embriagar e que, por isso, torna-se responsável pela sua ignorância (Ética à Nicômaco) [41].

Tal severidade, contudo, não encontrava guarida na Roma antiga, inexistindo norma expressa quanto à embriaguez em si, ou ao crime cometido quando intoxicado: "os estados de alteração transitória da consciência não eram levados em conta na apreciação do grau de imputabilidade" [42].

O Direito Canônico, por sua vez, instituiu que a embriaguez por si mesma era delito merecedor de punição exemplar. Entretanto, reconhecia ao mesmo tempo o estado de inimputabilidade de quem cometia ato delituoso sob intoxicação alcoólica completa, punindo assim não o fato resultante, mas a embriaguez voluntária que culposamente lhe deu causa. A culpa seria ausente nos casos de embriaguez acidental [43].

São Tomás de Aquino, citado por Valdir Sznick, pronunciou-se acerca da punição dos ébrios que neste estado perpetravam delitos:

Os dois fatos cometidos (o delito cometido e a embriaguez) eram menos graves que o fato isolado, cometido sem o uso de qualquer bebida alcoólica, enquanto que, paralelamente, dois pecados não são sempre mais graves que um único pecado e, portanto, ao delinqüente embriagado devia aplicar-se uma pena inferior àquela prevista para um só delito [44].

2.2 Os práticos e as actiones liberae in causa

Foi nos séculos XIII e XIV que uma solução teórica para o problema foi buscada, com os criminalistas práticos: tomando por base o postulado do Direito Canônico de que discernimento e vontade seriam pré-requisitos essenciais à caracterização da imputabilidade, concluíram que alterações decorrentes de intoxicações não dolosas configurariam atenuantes [45].

Estavam, portanto, lançadas as bases iniciais da teoria das actiones liberae in causa, fixadas posteriormente por Bartoldo e Baldo, como explicitado por Narcélio de Queirós em seu clássico Teoria da "actio libera in causa":

Assim, quando se tratasse de um ato praticado num estado determinado por uma atividade voluntária do agente (a embriaguez voluntária, por exemplo) então, entendiam eles que não se devia concluir pela afirmação da responsabilidade penal pelo fato principal, que não foi praticado no uso da razão, mas se devia punir pelo ato antecedente, causa mediata do evento. Essa solução é precisamente a adotada pelos penalistas modernos [46].

Afirmavam ainda os práticos que quando o agente colocava-se propositadamente em estado de embriaguez com o fim de cometer delito (embriaguez preordenada) ou quando pudesse haver previsão do resultado, responderia o sujeito pelo ato da mesma maneira que se o tivesse realizado em estado de imputabilidade plena. Na embriaguez preordenada, o indivíduo faria a si mesmo de instrumento imediato para a realização mediata de sua vontade, como a criança que furta instruída por agente imputável. Reconheciam os criminalistas, portanto, a diferença entre a embriaguez voluntária e sua forma preordenada, refletindo-se na atribuição da responsabilidade.

2.3 A visão da Escola Clássica

A definição de delito proposta por Carrara, repetida por Basileu Garcia, ("Delito é a infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso" [47]) é bastante indicativa da concepção clássica acerca dos crimes cometidos sob o estado de embriaguez.

A imputabilidade moral apóia-se no livre arbítrio, a vontade livre e inteligente, que por sua vez determina as ações humanas, inclusive as delituosas. Conseqüentemente, a Escola Clássica, também conhecida por Jurídica italiana, admite graus de responsabilidade, proporcionais à intensidade do livre arbítrio [48]. No caso da embriaguez, pune-se o homem são que conscientemente intoxicou-se, sendo o ébrio sujeito ativo secundário e aquele o sujeito ativo primário: "se a embriaguez for preordenada ao delito, ou como se diz, estudada, o culpável poderá ser castigado pelo que fez em estado de são juízo, quando com lúcida previsão e firme vontade se fez a SI MESMO FUTURO INSTRUMENTO do delito a que tendia (...); não se imputa ao que fez o ébrio, mas o que fez o homem em são juízo, como sua única causa, lhe é atribuível o delito" [49].

Para a Escola Clássica, portanto, devem ser sopesados na mensuração da pena os elementos material e moral do delito, de modo que se ponham em equilíbrio.

2.4 A concepção Positivista

Os positivistas, em contraposição aos seus contemporâneos, os clássicos, entendem que o crime advém de fatores biológicos, físicos e sociais, e não do livre arbítrio humano. Sendo assim, assentaram a responsabilidade e sua mensuração não na vontade moral livre do homem, incapaz de impedir o delito, mas sim na existência do homem em sociedade. Daí o conhecido dito positivista, enunciado por Ferri, de que o homem é responsável porque é imputável e é imputável porque vive em sociedade.

Para esta escola, a punição é a reação da sociedade quando atacada, e independe da vontade e culpabilidade moral do agente:

todo ser vivo combate pela sua existência. Assim também o faz a sociedade, contra o delito que a fere. No seu diálogo com a Justiça, dirá o criminoso que não pôde agir de outro modo. Mas o juiz responderá que, do seu lado, também não lhe é permitido proceder senão da maneira que atenda ao imperativo da defesa social [50].

Conseqüentemente, a idéia da inimputabilidade por embriaguez é, para a Escola Positivista, inconcebível, uma vez que havendo o perigo à sociedade, há de haver também a punição equivalente, seja o sujeito são ou insano, impondo-se a qualquer indivíduo que ferisse os interesses sociais.

2.5 O tratamento penal da embriaguez na atualidade

Hodiernamente, pode-se distinguir o tratamento penal dispensado pelas diversas legislações à embriaguez em: crime de conduta em si, conduta de perigo, conduta de perigo contravencional e estado em que se comete o crime.

No primeiro caso, a embriaguez pública por si só já constitui delito grave, agravado pela reincidência. É o caso do Chile, cuja legislação prevê a pena de um a quatro dias de trabalhos não-remunerados aos maiores de dezoito anos que se encontrarem em manifesto estado de embriaguez nas ruas, praças, teatros, hotéis, cafés, tavernas ou em quaisquer outros lugares públicos ou abertos ao público [51].

A segunda hipótese abrange os casos de conduta de perigo, que ocorrem em determinadas condições, como na direção de veículo automotivo sob a influência de álcool, drogas ou estupefacientes. Assim o é na Espanha, Estados Unidos da América, França, Grã-Bretanha, Itália, Japão, Portugal, dentre outros [52]. Ressalte-se que o Brasil, com a edição do novo Código de Trânsito (Lei n° 9.503/97) incluiu-se nesta relação, como aponta o artigo 306:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor [53].

Ainda na legislação pátria, encontra-se também a ocorrência de uma terceira forma de tratamento penal da embriaguez, enquanto conduta de perigo sob o ângulo contravencional:

Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Parágrafo único. Se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e tratamento [54].

Cabe aqui apontar que a embriaguez contravencional caiu em desuso, sem qualquer aplicabilidade prática.

Por fim, chega-se aos casos em que a embriaguez será penalmente relevante enquanto estado em que o crime foi cometido. Aqui há verdadeira multiplicidade de tratamentos, que variam de acordo com a tradição doutrinária, costumeira e jurisprudencial de cada país. Na Argentina, por exemplo, não há dispositivo específico, resolvendo-se o caso concreto com base na teoria da actio libera in causa. O Brasil, acompanhado pelo Chile, Itália, dentre outros, pune pelo crime, exceto nos casos de embriaguez completa e acidental. Rigor maior impõe a legislação alemã, em que há a responsabilização pelo resultado como condição objetiva de punibilidade [55].

2.6 A embriaguez nos Códigos Penais brasileiros

A embriaguez foi penalmente abordada pela primeira vez no Brasil no Código Criminal do Império, em 1830, que dispunha em seu artigo 18, §9°:

São circumstancias attenuantes dos crimes:[...]. 9º Ter o delinquente commetido o crime no estado de embriaguez. Para que a embriaguez se considere circumstancia attenuante, deverão intervir conjunctamente os seguintes requisitos: 1º que o delinquente não tivesse antes della formado projecto do crime; 2º que a embriaguez não fosse procurada pelo delinquente como meio de o animar á perpetração do crime; 3º que o delinquente não seja costumado em tal estado a commetter crimes [sic] [...] [56].

Portanto, a embriaguez que não fosse preordenada constituiria circunstância atenuante do crime, devendo considerar-se também a reincidência do réu no cometimento de crimes enquanto intoxicado.

Em 1890, com a proclamação da República, promulgou-se nova legislação penal, que abordava a responsabilidade por crimes cometidos em estado de embriaguez apenas no estabelecimento de uma atenuante: "Art. 42: São circumstancias attenuantes:[...]; §10. Ter o delinquente commetido o crime em estado de embriaguez incompleta, e não procurada como meio de o animar à perpetração do crime, não sendo acostumado a commetter crimes nesse estado [sic]" [57]. Tal tratamento, ignorando a embriaguez completa, acabou por causar grande confusão, pois deu margem a largas controvérsias hermenêuticas que acabaram por prejudicar a eficiência e aplicabilidade do dispositivo em análise. Ensina Basileu Garcia,

não havia, acêrca da responsabilidade em tal hipótese, outra disposição. Em se tratando de embriaguez intensa, sustentava-se o cabimento da dirimente da completa perturbação dos sentidos e da inteligência. E por falta de norma expressa sôbre o assunto, fazia-se frequentemente extensão abusiva dessa dirimente a casos de incompleta alcoolização. Leve que fôsse, por vêzes, bastava para que o Tribunal do Júri concedesse a dirimente [sic] [58].

O Código Penal de 1940 veio a encerrar a discussão, pronunciando-se a respeito de ambos os graus da embriaguez:

Art. 24. Não excluem a responsabilidade penal:

I – a emoção ou a paixão;

II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

§ 1° É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

§ 2° A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento [59].

Em famosa lição, Nelson Hungria indica a Exposição de motivos realizada pelo ministro Francisco Campos, em que este explica que, no que concerne à responsabilidade penal, o Código de 1940 recepcionou inteiramente a teoria da actio libera in causa, ampliando-a para abranger todos os casos em que o agente se deixa intoxicar até a inconsciência [60].

O alargamento da actio libera in causa foi duramente criticado por doutrinadores contemporâneos ao autor do projeto, tais como Basileu Garcia e Aníbal Bruno, e continua sendo até hoje, como demonstram Damásio E. de Jesus e Júlio Fabbrini Mirabete. Adiante, analisar-se-ão os pormenores tanto da teoria quanto das críticas à expansão de sua aplicabilidade.

A reforma pela qual passou o Código Penal, em 1984, não atingiu a responsabilização dos agentes que praticam crimes sob intoxicação alcoólica, mantendo intactos os dispositivos referentes à matéria. Inovou apenas no que concerne à embriaguez preordenada, incluindo-a dentre as circunstâncias agravantes da pena: "Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:[...]; II - ter o agente cometido o crime:[...]; l) em estado de embriaguez preordenada" [61]. Sobre esta hipótese, pronuncia-se Cezar Roberto Bittencourt, apontando que a vontade contrária ao Direito aqui merece maior censurabilidade, por apresentar-se premeditadamente [62].


3 A ACTIO LIBERA IN CAUSA E A EMBRIAGUEZ

Como exposto anteriormente, a teoria das actiones liberae in causa sive ad libertatem relatae (ações livres na sua causa [63]) começou a delinear-se com os criminalistas práticos, nos séculos XIII e XIV e encontra precisa definição na obra clássica de Franz von Liszt, Tratado de Direito Penal: "Tais ações se dão quando o agente, em estado de não-imputabilidade, produz um resultado por comissão ou omissão, mas a este seu procedimento deu causa uma ação (ou omissão) dolosa ou culposa praticada em estado de imputabilidade" [64].

Para compreendê-la em sua inteireza, contudo, deve-se primeiramente abordar certas noções gerais acerca da imputabilidade, área de sua influência por excelência.

3.1 Noções gerais

Ensina Aníbal Bruno que "imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível" [65]. Tal definição coaduna-se com o conceito atualmente dominante na doutrina e legislação, que associa a imputabilidade à capacidade do agente de entender o caráter ilícito de seu ato e de determinar-se de acordo com esse conhecimento [66]. Imputável, pois, é o "sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica" [67].

Os critérios que determinam a aferição da inimputabilidade nas legislações diversas podem ser classificados em três sistemas distintos: o biológico (também chamado de psiquiátrico ou etiológico), o psicológico e o biopsicológico. No primeiro, a inimputabilidade é decorrente de uma anomalia psíquica, não importando se tal anormalidade deu causa à perda da inteligência ou vontade do agente no momento da prática criminosa. Havendo distúrbio psiquiátrico, há inimputabilidade. No segundo ocorre o inverso, analisando-se apenas as condições psíquicas do autor quando da ocorrência do fato, sem que para isso importe a presença de doença mental ou distúrbio psíquico patológico. O terceiro sistema configura verdadeira teoria mista, combinando os dois elementos anteriores: o agente deve apresentar perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e, por decorrência destas anomalias, ser incapaz de, no momento da comissão ou omissão criminosas, compreender o caráter ilícito do ato ou de determinar-se de acordo com este entendimento. Somente com a soma dos dois fatores haverá inimputabilidade [68].

A imputabilidade é estabelecida a contrario sensu em nosso Código Penal de acordo com o sistema biopsicológico, no caput do artigo 26: "É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" [69].

Decorrem daí as excludentes de imputabilidade, também previstas na legislação penal pátria: doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput), menoridade (art. 27) e embriaguez acidental completa (art. 28, §1°). A menoridade configura verdadeiro desenvolvimento mental incompleto presumido, sendo a única excludente de imputabilidade que é determinada pelo sistema biológico; sendo o agente menor de dezoito anos de idade, é automaticamente inimputável, "independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento" [70].

Como visto anteriormente, a embriaguez completa, seja acidental, voluntária, culposa ou preordenada, pode afetar o entendimento e a vontade do ébrio, tornando-o incapaz de, ao tempo da ocorrência criminosa, compreender a ilicitude de seus atos ou de determinar-se segundo este entendimento. É, portanto, materialmente inimputável. Para evitar abusos é que entra em aplicação a teoria da actio libera in causa, deslocando o momento de aferição da imputabilidade do momento da ação ou omissão para o momento em que o indivíduo colocou-se em estado de inimputabilidade, isto é, o da ingestão do álcool. Em lição que merece ser lembrada, Damásio E. de Jesus:

São casos de conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado de inimputabilidade, i.e., no momento da prática do fato o agente não possui capacidade de querer e entender. Houve liberdade originária, mas não liberdade atual (no instante do cometimento do fato) [71].

3.2 Aplicação da actio libera in causa à embriaguez

O exemplo clássico de aplicação da teoria da actio libera in causa é o da embriaguez preordenada, em que o agente, com o fim precípuo de cometer crime, embriaga-se para buscar coragem suficiente para a execução do ato, ou ainda para eximir-se da pena, colocando-se em estado de inimputabilidade. Neste caso, é expresso o dolo do agente em relação ao ato criminoso, configurando a embriaguez o primeiro elo na cadeia de eventos que conduz ao resultado antijurídico, ainda que meramente preparatório [72].

Entretanto, nos casos da embriaguez culposa ou voluntária, há possibilidade de dolo ou culpa apenas em relação à embriaguez em si; o sujeito bebe, embriagando-se por negligência ou imprudência, ou buscando somente a embriaguez propriamente dita; o resultado criminoso não é querido pelo agente. E é nesses casos que o alargamento da aplicação da actio libera in causa é criticado, pois como lembra Aníbal Bruno,

será sempre necessário que o elemento subjetivo do agente, que o prende ao resultado, esteja presente na fase de imputabilidade. Não basta, portanto, que o agente se tenha posto, voluntária ou imprudentemente, em estado de inimputabilidade, por embriaguez ou outro qualquer meio, para que o fato típico que ele venha a praticar se constitua em actio libera in causa. É preciso que este resultado tenha sido querido ou previsto pelo agente, como imputável, ou que ele pudesse prevê-lo como conseqüência do seu comportamento. Este último é o limite mínimo da actio libera in causa, fora do qual é o puro fortuito [73].

Óbvio que se deve sempre ter em mente que cada caso tem suas particularidades, e é justamente por isso que a previsão legal que nega a inimputabilidade do ébrio voluntário ou culposo é tão duramente criticada. Havendo a previsibilidade do resultado criminoso, há actio libera in causa, seja por culpa ou dolo eventual; contudo, na hipótese de imprevisibilidade da conduta criminosa, não há que se falar em ação livre na sua causa, uma vez que a vontade do agente não poderia dirigir-se a fim impossível de ser previsto!

Ressalte-se que o elemento volitivo do indivíduo em relação à embriaguez não é repassado à vontade voltada ao iter criminis: o fato do agente ter, conscientemente, querido embriagar-se não se traduz em vontade de delinqüir. Em monografia ainda hoje insuperada, Narcélio de Queirós explica, acerca das actiones liberae in causa: "É a própria ação punível que deve ser livre na sua causa, deliberada ou previsível no momento da imputabilidade, não simplesmente a embriaguez" [74].Quando se fala em actio libera in causa por culpa ou dolo eventual, refere-se sempre ao resultado criminoso: há dolo eventual quando o agente, tendo previsto o resultado, prossegue em suas ações, assumindo o risco de vir a produzi-lo, e culpa quando devendo prevê-lo, não o fez, ou acreditou verdadeiramente que o resultado não se concretizaria. A actio libera in causa dolosa vem a ser precisamente a embriaguez preordenada, em que o sujeito busca a intoxicação, repetimos, com o fim de cometer o delito premeditado; a vontade delituosa está mais que caracterizada.

3.3 Fundamentações da punibilidade das actiones liberae in causa

A punibilidade das actiones liberae in causa já foi causa de controvérsias, pela ausência do elemento psicológico da culpabilidade no momento da prática delituosa. Modernamente, no entanto, não se discute mais sua punibilidade, variando apenas os argumentos que a fundamentam.

O primeiro é o que considera a embriaguez que levou a agente à inimputabilidade como sendo ato executório do crime, estando ali presente o elemento subjetivo de culpabilidade mínimo exigido. Sendo assim, o ato de embriagar-se seria o primeiro ato de execução do fato punível; bastaria o dolo ali presente para pôr voluntariamente em movimento a causalidade que resulta no dano. O segundo da causalidade mediata, equipara o agente ébrio a um instrumento da vontade delituosa do indivíduo são, no caso, agente mediato imputável do crime, verdadeiro mandante.

Abordando o tema, leciona Aníbal Bruno que o ato de embriagar-se jamais constituiria ato executivo nos crimes por ação, constituindo-se em mero ato preparatório, assim como o do sujeito que, indo ao encontro de adversário, porta consigo uma arma. Tanto o é que, interrompendo-se a causalidade criminosa nessa fase, não há qualquer fato a ser punido, nem mesmo a título de tentativa. Entretanto, nos crimes por omissão, em que o agente deixa de cumprir seu dever jurídico, caracterizada está a imputabilidade:

A condição posta pelo agente, em estado de imputabilidade, é não só necessária, mas suficiente para que ocorra o resultado. É o ato último do agente na série causal em que ele pode influir. Fez tudo o que lhe cabia para que o resultado ocorresse. Ocorrer ou não esse resultado já não depende de ato algum seu, fica entregue ao curso natural dos acontecimentos, em que o agente não influi [75].

Em relação ao segundo argumento de fundamentação da punibilidade da actio libera in causa, admite-se que nos crimes comissivos o agente fez de si mesmo instrumento de sua deliberação criminosa, como ocorre nos casos em que indivíduo imputável delega a agente inimputável (menor de dezoito anos, doente mental) a prática do ato danoso por ele próprio planejado [76].

Nelson Hungria, autor do projeto que veio a ser o Código Penal de 1940, justifica a punibilidade dos atos praticados em estado de embriaguez não-acidental pelo que veio a ser conhecida como teoria da vontade residual. De acordo com este entendimento,

o que legitima a punição na espécie, sem abstração do nulla poena sine culpa, é a inegável referência da ação ou omissão imediatamente produtiva do resultado antijurídico ao momento em que o agente se coloca em estado de inconsciência ou de abolição de self control [77].

Continua o doutrinador:

no caso de embriaguez (...) voluntária ou culposa, responderá por crime doloso ou culposo, (...) segundo a direção ou atitude da residual vontade que existe no estado de ebriedade. Não é necessária uma relação finalística entre a embriaguez e a conduta aberrante: basta o nexo de causalidade entre aquela e esta [78].

São pertinentes as críticas de seu contemporâneo, Basileu Garcia, que afirma não perceber "o nexo de causalidade psíquica entre a simples deliberação de ingerir bebida alcoólica e um crime superveniente. (...) O que há na hipótese é, pura e simplesmente, um caso de responsabilidade objetiva" [79], ao que responde Hungria: "não é de identificar-se na espécie, como já se tem pretendido, um caso de responsabilidade objetiva, mas de responsabilidade por ampliação (ditada por motivos de índole social) do próprio critério voluntarístico" [80].

Em análise da linha argumentativa de Hungria, conclui Edgar Magalhães Noronha, brilhantemente, que se há no ébrio um resquício que seja de vontade, não há porque se invocar a teoria da actio libera in causa, devendo o agente ser punido a título de dolo ou culpa, pura e simplesmente [81].

3.4 Soluções apontadas pela doutrina contemporânea

O verdadeiro impasse no âmbito da punibilidade dos fatos típicos cometidos sob o estado de embriaguez deriva do dilema que há entre segurança pública e segurança jurídica. Considerar toda e qualquer embriaguez completa como excludente de imputabilidade seria, no mínimo irresponsável por parte do Estado, configurando real incentivo ao consumo de álcool. Por sua vez, considerar imputável agente que se intoxica e vem a cometer ato danoso imprevisível em seu último momento de lucidez plena é atentar contra os cânones de um Direito Penal da culpabilidade, retrocedendo ao campo da responsabilidade objetiva ("responsabilidade excepcionalmente sem culpabilidade, ou, pelo menos, sem aquêle [sic] grau de culpabilidade tido como relevante no sistema jurídico" [82]).

Tratando do tópico, Fernando Capez reconhece que "ainda existem casos em que se mantêm resquícios de responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, quando imprescindível para a proteção do bem jurídico" [83]. Damásio E. de Jesus aponta que, fundamentando-se na política criminal, o Código Penal adotou a fictio juris da vontade residual para "punir o ébrio voluntário ou culposo como imputável", mas que com a introdução do princípio do estado de inocência pela Constituição Federal de 1988 a situação alterou-se, visto que este é incompatível com a presunção de dolo ou culpa, inadmitindo-se a responsabilidade objetiva constante do art. 28, inciso II do Código Penal [84].

O douto doutrinador, em artigo publicado na Revista de Direito Penal, aponta como solução a adoção da fórmula alemã:

Quem se coloca, dolosa ou culposamente, através de ingestão de bebidas alcoólicas ou através de outro meio inebriante, em estado de embriaguez que exclua a imputabilidade, será punido com pena privativa de liberdade ou multa, se, em tal situação praticar um ato típico.

Parágrafo único: a pena não pode ser mais grave que a cominada para a forma dolosa da conduta punível cometida [85].

Continua, indicando ser esta a disposição que mais se aproxima de excluir a responsabilidade objetiva no que concerne à embriaguez: "a culpabilidade recai sobre a conduta de embriagar-se perigosamente, que se torna típica quando ocorre a condição objetiva de punibilidade, qual seja, a prática do fato típico" [86]. Tal fórmula soma a uma condição subjetiva (culpa na embriaguez) a prática de um fato típico como condição objetiva. Apesar da já evidente melhora em relação à atual previsão legal pátria, a solução alemã não exclui a responsabilidade objetiva, pois ainda impõe sanção sem culpabilidade.

Eduardo Silveira Melo Rodrigues aponta a solução que nos parece ser a que melhor responde aos anseios por segurança, tanto social quanto jurídica, propondo que se eliminem os artigos examinados e que, seguindo o modelo Argentino, tudo se resolva pela aplicação da teoria das actiones liberae in causa, como originariamente desenvolvida:

a) havendo embriaguez incompleta, o agente sempre responde pelo delito, tendo por base a sua capacidade de culpa, ainda que residual. Eventualmente, poderá ocorrer menor culpabilidade;

b) havendo embriaguez completa, o fato só poderá ser punido com base na teoria das actiones liberae in causa, incidindo o elemento dolo ou culpa na conduta inicial. Não incidindo com relação ao fato, o atuar é atípico (finalismo) ou exculpante pela ausência de dolo ou culpa (causalismo) [87].


CONCLUSÃO

A embriaguez alcoólica, por sua inerente complexidade e importância crescente, enseja abordagem multidisciplinar, no tocante ao tratamento penal a ela despendido. O Código Penal pátrio, ao adotar a fictio juris da vontade residual, reconhece nas intoxicações completas voluntárias ou culposas um liame voluntarístico que afirma ausente quando a embriaguez se dá acidentalmente, ignorando a realidade.

A análise empreendida no primeiro capítulo prestou-se a confirmar que, do ponto de vista médico-legal, não há diferença entre os efeitos da embriaguez alcoólica completa acidental e a não-acidental. Em ambas há perda significativa dos freios éticos inibitórios e do autocontrole, a qual leva a um aumento da impulsividade.

Do exposto no estudo da teoria da actio libera in causa, desde seus primórdios até sua atual configuração, conclui-se que seu alargamento para incluir as hipóteses de embriaguez voluntária e culposa cria uma situação de atribuição de responsabilidade objetiva dentro de um ordenamento baseado em um direito penal da culpabilidade. A vontade do agente de embriagar-se, ou sua imprudência no caso da intoxicação culposa, não pode se confundir com a designação criminosa, voltada para a prática de ato danoso. Atribuir-lhe a imputabilidade por crime efetuado sob o estado de embriaguez completa pelo fato de ter o agente voluntariamente buscado o resultado embriaguez vai de encontro aos princípios mais básicos da doutrina penal moderna, dentre eles o da nulla poena sine culpa.

Portanto, a solução que mais se presta aos propósitos da segurança social e jurídica, ao mesmo tempo em que prestigia os indícios médico-legais em exame, é aquela que aplica a teoria das actiones liberae in causa doutrinariamente consagrada: o agente que se coloca em estado de inimputabilidade e comete fato típico previsível ao tempo da imputabilidade deve ser responsabilizado, seja porque quis o resultado (preordenado), porque o prevendo não o evitou (dolo eventual) ou porque não o prevendo, deveria tê-lo feito, agindo com negligência (culpa).


NOTAS

, Filadélfia, 1997. Disponível em: < http://www.museum.upenn.edu/new/exhibits/online_exhibits/wine/wineintro.html >. Acesso em: 01 nov. 2007.
  • BÍBLIA SAGRADA. Gênesis, 9, 21-23. Rio de Janeiro: Casa Publicadora das Assembléias de Deus, 1992. p. 9.
  • DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 2. p. 296.
  • RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. A embriaguez e o crime. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. p. 18.
  • FRANÇA, Genival Veloso de . Considerações em torno da perícia de embriaguez e da alcoolemia. Revista Brasileira de Medicina Legal, Brasil, 2006. Disponível em < http://www.revistademedicinalegal.com.br/a2.1.htm >
  • FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 7. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004. p. 317 e 318.
  • Loc. cit.
  • GOMES, Hélio. Medicina Legal. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1968. p. 146.
  • Loc. cit.
  • FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 318.
  • JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 509.
  • GOMES, Hélio. Op. cit. p. 146.
  • MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8. ed. 2. tiragem. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 390-391.
  • FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 318.
  • GOMES, Hélio. Op. cit. p. 146.
  • MARANHÃO, Odon Ramos. Op. cit. p. 391.
  • GOMES, Hélio. Op.cit. p. 147.
  • HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 1, t. 2. p. 313.
  • GOMES, Hélio. Op.cit. p. 147.
  • RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 17.
  • BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. t. 2. p. 157 - 158.
  • FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 321.
  • Ibid. p. 320.
  • MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. cit. p. 223.
  • GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Max Limonad, 19--. v. 1. t. 1. p. 352.
  • NÓBREGA, Agripino F. da. A justiça na repressão ao alcoolismo. Recife: Imprensa Oficial, 1956. p. 40 - 41.
  • BRUNO, Aníbal. Op. cit. p. 150.
  • HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 314.
  • BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1. p. 318 - 319
  • GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 345.
  • CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004. v.1. p. 297.
  • RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 17 – 18.
  • Loc. cit.
  • CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 298 – 299.
  • MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 215.
  • FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 320.
  • FRANÇA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 321.
  • Ibid. p. 320.
  • TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1991. p. 322.
  • QUEIRÓS, Narcélio de. Teoria da "actio libera in causa". 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1963. p. 19.
  • Ibid. p. 21.
  • SZNICK, Valdir. A responsabilidade penal na embriaguez. São Paulo: Universitária de Direito, 1987. p. 8.
  • QUEIRÓS, Narcélio de. Op. cit. p. 23.
  • Ibid. p. 132.
  • GARCIA, Basileu. Op.cit. p. 86.
  • Ibid. p. 89.
  • CARRARA, Francesco. Programma del Corso di Diritto Criminale. Florença: Fratelli Cammelli, 1907. p. 227-228. apud RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 32.
  • GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 85.
  • RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 33.
  • Loc. cit.
  • BRASIL. Código de Trânsito Brasileiro (Lei n° 9.503, de 23 de setembro de 1997).
  • BRASIL. Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n° 3.688, de 3 de outubro de 1941).
  • RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 34.
  • PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 240.
  • Ibid. p. 277-278.
  • GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 344-345.
  • BRASIL. Código Penal (Decreto-Lei n°2.848, de 7 de dezembro de 1940).
  • HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 308.
  • BRASIL. Lei n° 7.209, de 11 de julho de 1984.
  • BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 320.
  • GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 347.
  • LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemão. 1. ed. Campinas: Russell, 2003. t. 1. p. 268.
  • BRUNO, Aníbal. Op. cit. p. 39.
  • Ibid. p. 44.
  • JESUS, Damásio E. de. Op cit. p. 469.
  • MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 210.
  • BRASIL. Código Penal (Decreto-Lei n°2.848, de 7 de dezembro de 1940).
  • BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 303.
  • JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 470.
  • BRUNO, Aníbal. Op. cit. p. 54.
  • Ibid. p. 52.
  • QUEIRÓS, Narcélio de. Op. cit. p. 38.
  • BRUNO, Aníbal. Op. cit. p. 54.
  • Loc. cit.
  • HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 170.
  • Ibid. p. 311.
  • GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 350 – 351.
  • HUNGRIA, Nelson. p. 312.
  • NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 1. p. 192.
  • GARCIA, Basileu. Op. cit. p. 351.
  • CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 288.
  • JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 513.
  • JESUS, Damásio E. de. Culpabilidade Normativa e Embriaguez no Código Penal de 1969. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, v. 17/18, p. 107, jan./jun. 1975.
  • Ibid. p. 105 – 106.
  • RODRIGUES, Eduardo Silveira Melo. Op. cit. p. 79.

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    Informações sobre o texto

    Monografia final de curso, apresentada como requisito parcial para a conclusão do curso de bacharelado em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.

    Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

    ADEODATO, Renata Cyreno. A embriaguez alcoólica e a teoria da "actio libera in causa". Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1637, 25 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10793>. Acesso em: 21 abr. 2014.