Lei nº 11.900/2009: a videoconferência no processo penal brasileiro

SUMÁRIO: Introdução; 1) Antecedentes legais, doutrinários e jurisprudenciais sobre o interrogatório mediante videoconferência; 2) A constitucionalidade da regulamentação legal da videoconferência; 3) As novas modalidades de interrogatório; 4) Hipóteses de admissibilidade do interrogatório por videoconferência; 5) Procedimento do interrogatório por videoconferência; 6) O Testemunho por videoconferência; 7) O veto presidencial à alteração do procedimento da carta precatória; 8) Carta Rogatória e videoconferência; Considerações finais. Referências.

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Introdução

Em 09 de janeiro de 2009 foi publicada a Lei n. 11.900/2009, que altera o artigo 185 do CPP, além de criar novo art. 222-A, de forma a criar a previsão legal de realização da videoconferência no processo penal. O presente artigo visa analisar as críticas doutrinárias a esse método de colheita da autodefesa ou da prova testemunhal, defender sua constitucionalidade, comentar as mudanças implementadas pela novel legislação e as perspectivas de sua aplicação prática.

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1.Antecedentes legais, doutrinários e jurisprudenciais sobre o interrogatório mediante videoconferência

O interrogatório ou depoimento por videoconferência, normalmente realizado em relação a réus presos, mas também possível na hipótese de o réu ou uma testemunha estar em localidade distante do juízo processante, sempre foi tema de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Nessa espécie de interrogatório ou depoimento, o juiz está na sede do juízo processante e o réu ou testemunha está no estabelecimento prisional ou na sede de juízo de outra comarca, ambos interligados por um sistema de videoconferência, e o juiz procede ao interrogatório ou colheita do testemunho pela via eletrônica.

O STJ possui precedente antigo admitindo-o como válido, sem que haja uma demonstração concreta de prejuízo para o acusado ^[01]. Todavia, havia resistência doutrinária em admitir tal prática ^[02]. Em síntese, as críticas ao interrogatório por videoconferência eram:

a)O réu possui o direito de estar pessoalmente presente para sua entrevista com o juiz, pois a videoconferência diminui a capacidade de comunicação entre juiz e réu, situação que restringe o princípio da ampla defesa e da imediatidade;

b)Restrição ao direito de entrevista prévia e reservada do réu com o seu defensor;

c)Impossibilidade de o advogado fiscalizar a ausência de coação ao réu no presídio e ao mesmo tempo estar ao lado do juiz para eventuais questões de ordem;

d)Restrição ao princípio da publicidade, pois o público em geral não teria condições de acompanhar o interrogatório realizado no presídio;

e)Ausência de previsão legal.

Segundo essas críticas, o réu possui o direito de autodefesa, consistente no direito de entrevista pessoal com o magistrado, oportunidade em que poderá dar sua versão dos fatos e defender-se pessoalmente ^[03]. O interrogatório a distância impediria o juiz de ter um contato pleno com o acusado, ofendendo o princípio da ampla defesa. Nessa linha, interpretam os opositores desse método que o art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Dec. n. 678/92) estabelece o direito de o preso "ser conduzido, sem demora, à presença de um juiz [...]", situação que impediria a videoconferência. No mesmo sentido, o art. 185, caput, do CPP estabelece que o interrogatório deve se realizar quando o "acusado que comparecer perante a autoridade judiciária", interpretando-se que deveria ser comparecimento pessoal. Ademais, a ausência de regulamentação legal impediria que o advogado fiscalizasse a situação do réu no estabelecimento penitenciário, de sorte que ele poderia ficar à mercê de eventuais pressões psicológicas de agentes penitenciários ou terceiros, diminuindo sua liberdade de expressão. Haveria também restrição ao princípio da publicidade, pois "nos estabelecimentos prisionais, o acesso de pessoas se acha limitado aos funcionários e eventuais defensores dos reclusos, impossibilitando, pois, o pleno acesso ap público em geral, que é o que ocorre geralmente nas salas de audiências" ^[04]. Finalmente, argumentam essas críticas doutrinárias que não poderia o defensor estar, ao mesmo tempo, ao lado do réu no estabelecimento prisional, dando-lhe um importante apoio moral, e ao lado do juiz, para eventuais questões de ordem. Segundo argumentam, a ausência de previsão legal para o interrogatório virtual e de uma disciplina específica impedem sua realização, a qual, se efetivada, configuraria violação ao princípio da ampla defesa.

Contudo, alguns estados da Federação estavam realizado essa experiência inovadora, que agiliza a prestação jurisdicional e racionaliza custos. Por exemplo, há notícia de que algumas das mega-operações para transporte de presos perigosos teriam custado ao erário cerca de R$ 30 mil ^[05], valores que não podem ser desconsiderados quando se vala de um Estado com tantas demandas de inclusão social e que seria economizados com a realização de interrogatório por videoconferência. Apesar dessas experiências, o STF posicionou-se em um primeiro momento de forma contrária à admissibilidade do interrogatório por videoconferência, proferindo decisão anulando os interrogatórios por videoconferência realizados no estado de São Paulo, feitos com fundamento em uma lei estadual que autorizava essa prática, decidindo que seria exigível lei federal regulamentando o ato processual. Conferir uma dessas decisões ^[06]:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, § único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu.

Em respeito a essa decisão do STF, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.900/2009, que regulamentou o interrogatório e depoimento por videoconferência, em situações excepcionais.

Antes dessa nova lei, a Lei nº 10.792/2003, estabeleceu que o interrogatório seria, regra geral, realizado no estabelecimento prisional. Ou seja, juiz, auxiliares, defensor e Ministério Público deveriam se deslocar fisicamente ao presídio para a realização do interrogatório. Posteriormente, a Lei n. 11.719/08 alterou o procedimento ordinário estabelecendo que o interrogatório e a colheita de testemunhos seria realizada em uma audiência una, situação que tacitamente revogou a possibilidade de o juiz e todos os demais participantes do ato processual de interrogatório se deslocassem ao presídio ^[07].

Já havia outras previsões de atos processuais por videoconferência. A Lei n. 10.259/01, art. 14, § 3º, permite que, na realização de sessão de julgamento das Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, os juízes se reúnam por meio eletrônico (tele-sessão). A Lei n. 11.419/04 permitiu a criação do processo judicial eletrônico (ou virtual), no qual a prática de atos processuais é feita mediante um sistema eletrônico de postulação e tramitação processual e, apesar de não disciplinar explicitamente o uso da videoconferência, sinaliza para um novo paradigma de atuação judicial mais aberto aos novos ares de modernidade. Especificamente no CPP, a primeira previsão legal de um ato processual realizado por videoconferência foi introduzida com a Lei n. 11.689/08, que alterou o art. 217 do CPP e estabeleceu que, caso a presença do réu na sala de audiências gere constrangimento à vítima ou testemunha, de forma que prejudique a verdade do depoimento, o juiz poderá ordenar que a testemunha saia do recinto e seu depoimento seja colhido por videoconferência, de forma que o réu possa permanecer na sala de audiências e participar do ato processual.

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2.A constitucionalidade da regulamentação legal da videoconferência

Entendemos que a Lei n. 11.900/2009 regulamenta de forma satisfatória o interrogatório e depoimento por videoconferência, de sorte que essa diligência não deve ser considerada inconstitucional. A Constituição Federal não exige a presença física do réu ao ato de interrogatório e o CADH, art. 7.5, ao estabelecer que o réu deve ser conduzido à presença de um juiz, não estabelece que deve ser a presença física, admitindo-se a presença real, temporalmente concomitante, mas por videoconferência. Aliás, nesse sentido, o art. 18.18 do Decreto n. 5.015/04 (Convenção de Palermo, ou Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado), já permitia a colheita de testemunho por videoconferência (nessa convenção não há previsão de interrogatório por videoconferência, pois o ato de processar um réu pressupõe sua transferência física ao outro Estado).

Ao contrário do que argumentam os opositores desse método, trata-se de um grande avanço em relação ao modelo antigo, que permitirá a realização de interrogatório com mais segurança e mesmo permitirá a maximização de direitos fundamentais, ao respeitar o princípio do juiz natural nas hipóteses de réu ou testemunha que estejam em outra comarca e cuja oitiva, no modelo antigo, seria realizada por carta precatória e agora poderá ser feita diretamente pelo juiz natural por videoconferência. Em nossa visão, é lamentável que o legislativo não tenha tornado a possibilidade desse método de colheita da autodefesa ou da prova uma regra geral, o que traria significativa economia de recursos públicos, evitando-se a dispendiosa escolta de réus presos, agilizaria o processo ao evitar adiamentos desnecessários de audiências decorrentes da falta de pessoal para a escolta de réus, permitiria atos processuais mais seguros sem o risco de eventual tentativa de fuga, tudo se preservando os direitos constitucionais do preso. Contudo, como se verá adiante, a videoconferência ainda não foi erigida como regra geral e sim uma exceção pontual. Em nossa visão, a ausência de contato presencial entre réu e juiz não ofende o princípio da ampla defesa, pois a videoconferência permite de forma satisfatória o diálogo com o juiz, tanto que já é um recurso utilizado com sucesso na iniciativa privada para reuniões empresariais, bem como com larga utilização em outros países ^[08], não sendo razoável que o sistema judicial se feche às novas tecnologias em nome de um hipergarantismo inócuo. Cumpre tão somente assegurar que as garantias processuais do réu sejam efetivamente respeitadas.

Ademais, a colheita do interrogatório por videoconferência também permitirá a vantagem adicional de se gravar a colheita audiovisual do depoimento (que, aliás, deveria ser a regra geral à luz do art. 405, parágrafo único, introduzido pela Lei n. 11.719/08, mas cuja prática ainda não foi plenamente incorporada à práxis forense) para que, caso o juiz que tenha colhido a prova eventualmente não seja o mesmo que venha a proferir a sentença (nas situações de exceção ao princípio do juiz natural), esse outro juiz sentenciante possa ter contato mais pleno com a fonte de prova mediante o recurso à gravação audiovisual.

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3.As novas modalidades de interrogatório

Existem três formas de interrogatório: na sede do presídio (art. 185, § 1º), por videoconferência (§ 2º) e na sede do juízo com escolta do réu (§ 7º). Antes de tudo, cumpre esclarecer que o interrogatório por videoconferência não é a regra, mas sim uma exceção. Segundo o art. 185, § 1º, sempre que houver segurança no estabelecimento penitenciário para o juiz, auxiliares, o Ministério Público e o defensor do réu, o interrogatório será realizado em sala especial no interior do estabelecimento penitenciário. Segundo o Código, essa seria a regra geral. Identificamos aqui uma contradição com o disposto no art. 400, caput, do CPP, com a nova redação dada pela Lei n. 11.719/08, pois na nova sistemática do procedimento ordinário, o interrogatório é realizado ao final da audiência de instrução e julgamento, em audiência una. Assim, não nos parece razoável que todas as testemunhas sejam obrigadas a se deslocarem ao estabelecimento prisional para que toda a audiência de instrução seja ali realizada, apenas com a finalidade de se evitar a escolta do réu. Ademais, essa situação seria antiprodutiva, pois se todos os juízos criminais realizarem diariamente audiências de instrução de réu preso nas dependências prisionais, essa situação na prática transformaria os presídios em fóruns, com sérios riscos à segurança do estabelecimento prisional.

Ademais, considerando que, segundo o STF, o réu preso possui o direito de acompanhar a audiência de instrução, como forma de exercício de sua auto-defesa ^[09], de sorte que se o réu preso deve estar obrigatoriamente presente à audiência de oitiva das testemunhas, perde qualquer lógica separar a audiência de instrução em duas (uma para ouvir as testemunhas e outra apenas para o interrogatório do réu) se em ambas o réu deve estar presente. Assim, a combinação dessas duas exigências legais (audiência una e obrigatoriedade de participação do réu tanto na colheita dos testemunhos quanto em seu interrogatório) acaba tornando virtualmente inócua a previsão legal da possibilidade de realização do interrogatório no presídio, que será aplicável apenas em duas situações:

a)Caso todas as testemunhas também se desloquem ao presídio para realização de audiência una;

b)Caso o juiz determine a separação da audiência de instrução, com colheita dos testemunhos e participação do réu nesse ato por videoconferência (conforme agora permite o art. 185, § 4º), e outra audiência para interrogatório presencial do réu no presídio, para lá se deslocando o juízo e todos os demais participantes do ato processual.

Fora dessas duas situações, o interrogatório ainda exigirá a escolta do réu à sede do juízo para a realização da audiência una de instrução, nos termos do § 7º do art. 185, ou sua realização por videoconferência, nas hipóteses excepcionais previstas no § 2º.

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4.Hipóteses de admissibilidade do interrogatório por videoconferência

Segundo o art. 185, § 2º, o interrogatório por videoconferência poderá ser realizado de forma excepcional, mediante decisão fundamentada do juízo, quando a medida for necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV – responder a gravíssima questão de ordem pública.

Da análise desses dispositivos, conclui-se que o interrogatório por videoconferência não é uma regra, mas a exceção. O primeiro inciso indica o risco de fuga, durante o deslocamento ou durante o ato processual, em razão de o réu integrar organização criminosa ou por outro motivo concreto fundamentado. O segundo inciso indica dificuldades de comparecimento do réu ao juízo; todavia, essas dificuldades devem estar ligadas com circunstâncias pessoais do próprio réu, como enfermidade, ameaça de morte ao réu, o réu se encontrar em outro estado e não desejar ser interrogado por carta precatório mas sim ser interrogado diretamente pelo juiz que o julgará, ou ainda outras hipóteses; nesse inciso não se inclui a economia de recursos materiais e humanos ordinariamente inerentes à escolta. Contudo, em nossa visão, a situação de o réu estar preso em outra unidade da federação justifica a possibilidade do interrogatório por videoconferência, que permite maior efetividade à ampla defesa que o interrogatório por carta precatória (já que o interrogatório por videoconferência respeita mais o princípio da identidade física do juiz que colhe as provas e julga); nessa situação, entre o interrogatório presencial por um juiz que não julgará a causa, e o interrogatório por videoconferência pelo juiz natural, este segundo proporciona mais efetividade ao conjunto das garantias constitucionais.

O inciso III prevê a situação na qual o réu está ameaçando a vítima ou testemunhas, ou quando estas se sentem ameaçadas com a presença réu. Vale esclarecer que a regra do art. 217 é que, se a testemunha está atemorizada com a presença do réu, a testemunha deve se retirar da sala da audiência e seu testemunho ser colhido por videoconferência, permanecendo o réu na sala de audiências; Assim, se essa situação ainda assim permitir que a testemunha se sinta intimidada, poderá ser realizado o inverso (ora previsto nesse inciso III do § 2º do art. 185): a testemunha fica na sala de audiências e o réu acompanha o ato processual por videoconferência. Caso não haja sistema de videoconferência, ainda será possível o método antigo, previsto no art. 217: retirar o réu da sala de audiências, permanecendo apenas o seu defensor. Todavia, a aplicação residual apenas será possível se não houver um sistema de videoconferência disponível, pois a possibilidade de participação do réu no ato processual deve ter prevalência. Assim, a ordem preferencial será: a) testemunha e réu presentes; b) réu presente na sala de audiências e testemunha ouvida por videoconferência; c) testemunha presente na sala de audiências e réu participando do ato por videoconferência; d) testemunha presente na sala e réu retirado da sala, sem videoconferência.

Finalmente, o inciso IV prevê uma cláusula genérica, correspondente a uma "gravíssima questão de ordem pública". Trata-se de uma cláusula genérica, que permite que a jurisprudência fixe contornos para outras hipóteses. A expressão "garantia da ordem pública" já é utilizada pelo CPP como hipótese autorizadora de decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP. Em sentido etimológico a ordem pública significa a "paz do meio social" ^[10] e sua efetivação está intrincada na problemática da colisão com o princípio constitucional da presunção de inocência, sendo interpretada por alguns como sendo "o binômio gravidade da infração penal + repercussão social" ^[11], o perigo de continuidade da prática da infração penal ^[12], além dos que defendem sua inconstitucionalidade ^[13]. Segundo o STF, repercussão do crime ou clamor social não ensejar a prisão cautelar ^[14]. Esse inciso deve ser interpretado no sentido de que uma necessidade excepcional de manutenção da segurança dos trabalhos da audiência justifica a realização da videoconferência, segundo um prognóstico concretamente aferível que justifique um fundado receio à normalidade dos trabalhos. Trata-se de um juízo objetivo de probabilidade razoável e não decorrente de mera elucubração subjetiva (há que se registrar que todos os juízos de decisão de prova são proferidos com base na probabilidade argumentativa e motivada, que busca a melhor justificação possível para as premissas fáticas, e não proferidos com fundamento na certeza, que é metafísica e inalcançável no processo ^[15]).

As hipóteses indicadas são alternativas e não cumulativas, de sorte que se apenas uma delas estiver presente o interrogatório por videoconferência já será admissível.

Todos os incisos indicam situações de excepcionalidade, indicando que, na visão do legislador, o interrogatório por videoconferência é uma restrição a direitos fundamentais do réu, e essa restrição apenas seria legítima se respeitado o princípio da proporcionalidade, em situações excepcionais. Assim, conclui-se que em nenhum dos incisos que permitem a realização do interrogatório por videoconferência está incluída a economia de gastos públicos com a escolta, de sorte que esse argumento, de forma isolada, ainda não permite a realização do interrogatório à distância (situação que esperamos seja revista em breve).

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5.Procedimento do interrogatório por videoconferência

Da decisão que determina o interrogatório por videoconferência, as partes devem ser intimadas (rectius, notificadas) com antecedência mínima de 10 dias (art. 185, § 3º). A disposição possui a finalidade de permitir à defesa que se organize para, eventualmente providenciar que dois defensores prestem assistência ao réu, sendo um presente no presídio e outro presente na sede do juízo. Também permite eventual impugnação da decisão pela parte que se sentir prejudicada. Considerando que há disposição legal expressa sobre o prazo e que ele visa assegurar a eventual preparação da parte ao ato processual, a violação desse prazo gerará nulidade absoluta, pois, como se verá adiante, o § 5º exige a presença de dois advogados (um no presídio e outro na sede do juízo) e o réu possui o direito de escolher quem serão seus defensores, de sorte que a ausência da intimação restringe o direito de escolha do defensor, modalidade de exercício da ampla defesa. Considerando que não se trata de decisão com força de definitiva (portanto, incabível apelação) e que não está prevista no rol taxativo do art. 581 (que a admissibilidade do recurso em sentido estrito), contra a decisão que determina o interrogatório por videoconferência será cabível o recurso de reclamação (denominado, em alguns estados, de correição parcial) ou ainda o habeas corpus pela defesa, sem prejuízo de posterior impugnação como preliminar de apelação.

O § 4º do art. 185 visa compatibilizar o sistema da participação do réu por videoconferência também na audiência de instrução e julgamento, pois, como dito anteriormente, o réu preso possui o direito de participar da audiência de instrução, quando da colheita dos testemunhos. Nessa oportunidade, o réu poderá indicar ao seu defensor possíveis perguntas a serem formuladas às testemunhas, poderá indicar ao seu defensor incongruências nos depoimentos a serem posteriormente exploradas pela defesa, enfim, poderá efetivamente participar de seu julgamento (um desdobramento do direito de auto-defesa).

O direito de entrevista prévia e reservada com seu advogado está previsto no art. 185, § 5º. Caso o interrogatório seja realizado por videoconferência, essa entrevista será realizada em canal reservado, sem que o juiz, membro do Ministério Público ou mesmo a segurança do presídio tenham acesso ao conteúdo do diálogo entre réu e defensor. A privacidade dessa entrevista é decorrência da ampla defesa, constituindo sua intromissão uma violação indevida dos direitos fundamentais à privacidade e à ampla defesa e uma restrição às prerrogativas profissionais do advogado (Lei n. 8.906/94, art. 7º, III).

Questão intrincada é esclarecer se deve ou não haver obrigatoriamente dois defensores, um na sede do juízo e outro no estabelecimento penitenciário. Entendemos que sim. O § 5º do art. 185 estabelece:

§ 5º - Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

O dispositivo estabelece que deve haver um defensor no presídio e um advogado na sala de audiência. A lei não utiliza a expressão "eventualmente presente", mas sim "presente". Entendemos que é obrigatória a presença desse defensor no presídio como forma de garantia ao réu que ele não sofrerá qualquer espécie de pressão no interior do presídio, que ele poderá se expressar da forma mais segura possível, que eventuais dúvidas do réu poderão ser sanadas in loco por um profissional do direito que está atuando em seu favor, enfim, que o exercício da ampla defesa será efetivamente assegurado. Imagine-se a situação em que o réu deseja reclamar de estar sofrendo tortura na prisão ou que sofreu abuso de autoridade quando de sua prisão, ou de o réu desejar delatar um policial que participou do crime e se sentir coagido por estar sob autoridade de outros policiais no presídio e sem qualquer apoio físico e moral próximo. A obrigatoriedade da presença do defensor no presídio é uma norma de garantia contra essas eventuais arbitrariedades. Por ser uma norma de garantia, a ausência de defensor no presídio gerará nulidade absoluta do ato processual, por ausência de defesa técnica.

A interpretação é corroborada por precedentes de São Paulo, que exigiam a presença de dois advogados, um no presídio e outro na sala de audiências ^[16].

Entendemos que o defensor que foi eleito pelo réu possui o direito de estar presente tanto na audiência na sede do juízo quanto no estabelecimento penitenciário. Nessa situação, caso o defensor esteja presente no estabelecimento prisional, o juiz deverá nomear um defensor ad hoc para acompanhar o ato processual na sede do juízo. E se o defensor constituído comparecer à sede do juízo, o juiz deverá nomear um defensor ad hoc para acompanhar o ato processual no estabelecimento penitenciário. Dessa forma, como o juízo nunca saberá em qual dos dois locais o defensor constituído comparecerá, deverá sempre ser providenciado um defensor ad hoc para o presídio, que será dispensado com o eventual comparecimento do defensor constituído. Nesse ponto, parece-nos essencial uma estruturação da Defensoria Pública para atender a essa nova demanda no interior dos presídios.

Além da presença obrigatória de um defensor no presídio, deverá o juiz esclarecer se será admissível ou não a participação de outras pessoas a essa audiência de interrogatório no presídio. Tecnicamente, o local da prática do ato processual passa a ser dual: o ato está sendo praticado tanto no presídio quanto na sala de audiências do juízo processante. Assim, caso fosse aplicada a regra geral decorrente do princípio da publicidade, a sala de videoconferências do presídio deveria estar aberta ao público. Ocorre que, nas hipóteses em que a lei prevê a realização do interrogatório mediante videoconferência, todas elas já são situações excepcionais em que motivos de ordem pública extrema justificam a realização da medida. Portanto, parece-nos razoável concluir que, nessas situações tão extremas, a presença de pessoas externas ao presídio também deverá ser restringida pelos mesmos motivos de ordem pública, da mesma forma que o juiz poderia, por questões de ordem pública e segurança, limitar a publicidade externa em um ato processual no fórum (CF/1988, art. 5º, LX e art. 93, IX). Exceção sempre feita ao advogado do réu, que possui o direito de estar presente na sala de videoconferência no presídio, bem como de eventuais fiscais da legalidade do ato (representante da OAB, membro do Ministério Público, membro da Corregedoria do Tribunal, bem como, entendemos, membro de comissão de defesa de direitos humanos que queira eventualmente fiscalizar o ato, mediante prévio requerimento, ou outros em situação análoga). Caso eventualmente legislação posterior venha alargar as hipóteses de admissibilidade do interrogatório por videoconferência em presídios, entendemos que necessariamente deverá se resguardar a publicidade do ato processual, permitindo-se aos eventuais interessados acompanharem a audiência no presídio, resguardada a segurança.

Segundo o § 5º deve haver duas linhas de comunicação: a) uma linha reservada entre os dois defensores (o da sede do juízo e o outro do presídio) e entre o réu (que está no presídio) e o defensor que está na sala de audiências na sede do juízo; b) outra linha pública (publicidade interna ao processo) para a realização do interrogatório entre réu e juiz e também, nessa mesma linha, para as perguntas do Ministério Público e do defensor que está no fórum, todos os sujeitos processuais participantes da audiência acompanhando as perguntas e respostas. No caso de o réu acompanhar a audiência de instrução por videoconferência, o canal reservado com seu defensor deve ser-lhe mantido durante todo o ato processual da audiência de instrução, de forma a proporcionar que o réu tenha o mesmo contato que poderia ter caso estivesse presente no ato.

O § 6º estabelece que a sala no presídio destinada à realização de videoconferência deverá ser fiscalizada pelo Corregedor, pelo juiz da causa, pelo Ministério Público e pela OAB. Obviamente, essa deverá ser uma fiscalização periódica e estes não deverão estar obrigatoriamente presentes no momento da realização do interrogatório por videoconferência, apesar de, por ser um ato processual público, caso eventualmente alguns desses indicados deseje estar presente no presídio no momento do interrogatório por videoconferência, será possível seu acompanhamento do ato. Em nosso entendimento, a lei exige que o juiz que realizará a videoconferência já tenha ao menos uma vez realizado uma vistoria na sala de videoconferência no presídio, situação que deverá estar preferencialmente indicada nos autos para evitar-se argüições desnecessárias de nulidade.

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6.O Testemunho por videoconferência

O § 8º do art. 185 estabelece que as normas do interrogatório por videoconferência também se aplicam analogicamente aos demais atos processuais a que pessoa presa deva participar, como testemunhos, acareações e reconhecimentos de pessoa. Assim, se uma testemunha está presa, é possível a colheita de seu testemunho por videoconferência. Considerando que o nível de eventual vulneração aos direitos fundamentais do réu no interrogatório on line (restrição à ampla defesa e à imediatidade) não estão presentes na colheita do testemunho on line (já que o réu está presente na sede do juízo), entendemos que deve ser encarado o testemunho por videoconferência com muito mais flexibilidade em sua admissibilidade que o interrogatório por videoconferência. É que nosso sistema processual admite, por exemplo, a colheita de testemunho por carta precatória, na qual sequer haverá a obrigatoriedade de participação do réu e defensor constituído ao ato, mas mero defensor ad hoc, de sorte que, proporcionalmente, o testemunho por videoconferência permite muito mais participação da defesa que o testemunho por carta precatória. Assim, o nível de excepcionalidade do testemunho por videoconferência deve ser substancialmente reduzido em relação ao interrogatório por videoconferência, para que aquele se torne uma diligência mais ordinária nas situações de testemunha presa e especialmente aplicável nas hipóteses de carta precatória.

Nessa situação de testemunho por videoconferência, o § 9º assegura que o réu e seu defensor poderão participar do ato processual. Apesar de o dispositivo ser omisso a que forma de participação será essa, entendemos que deverá ser a mais ampla possível, ou seja, o defensor poderá escolher estar presente no presídio para indagar algo à testemunha e participar da audiência por videoconferência (devendo o juiz nomear outro defensor ad hoc para participar presencialmente da audiência na sede do juízo).

Além da hipótese de colheita por videoconferência de testemunho de pessoa presa (ainda que na mesma comarca), também será possível sua colheita quando a testemunha estiver ou presa em outra comarca, livre ou presa (situação anteriormente de expedição obrigatória de carta precatória), conforme prevê o novo § 3º do art. 222 do CPP. Nessa situação, a testemunha seria ouvida na sala de videoconferências do juízo de sua residência (se livre) ou na sala de videoconferências do presídio na comarca onde estiver presa, mas o testemunho seria colhido pelo juiz natural da causa por videoconferência. Esse método de colheita do testemunho é preferível em relação à carta precatória, pois permite que o juiz que julgará o caso tenha realmente o contato imediato com a fonte de prova, privilegiando o princípio do juiz natural, bem como maximizando a possibilidade de as partes (promotor natural e defensor) participarem efetivamente do ato processual na sala de videoconferências do juízo processante, já que no sistema da carta precatória estes raramente se deslocam ao juízo deprecado. Para tanto, serão aplicáveis as mesmas regras do interrogatório por videoconferência, ou seja, o juiz deverá proferir decisão fundamentada determinando a colheita do testemunho por videoconferência, intimando as partes com antecedência de 10 dias, e o defensor do réu poderá acompanhar o ato processual tanto na sede do juízo processante como na sede do juízo de residência da testemunha. Obviamente, se a data designada para a colheita do testemunho por videoconferência for a mesma designada para a audiência de instrução e julgamento, o defensor deverá estar obrigatoriamente presente no juízo processante, sem prejuízo de eventualmente a defesa contratar advogado para estar presente na sala de videoconferências do juízo da residência da testemunha. Aqui não estão em jogo interesses tão sensíveis quanto os do interrogatório on line, de sorte que aqui não há necessidade, em nossa visão, de participação obrigatória de advogado do réu na sala de videoconferências no juízo da residência da testemunha.

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7.O veto presidencial à alteração do procedimento da carta precatória

O Projeto de Lei n. 4.361-A/2008, aprovado pela Câmara dos Deputados, que posteriormente gerou a Lei n. 11.900/2009, previa a inclusão de dois parágrafos (§§ 1º e 2º) no art. 222 do CPP, para alterar o procedimento da carta precatória para que se desse preferência para o cumprimento de devolução da carta precatória antes da realização da audiência una de instrução e julgamento. Esses dois parágrafos foram vetados pelo Presidente da República, ao argumento de serem desnecessários, pois argumentou-se que a possibilidade de solicitar o adiamento do ato processul já é resguardada pelos art. 040, 411, § 7º e art. 535, todos do CPP, que estabelecem a realização de audiência una, com a concentração dos atos processuais e debates orais, que somente seriam possíveis se a carta precatória já estivesse juntada aos autos quando da realização da audiência.

Assim, sem a alteração, permanece a regra geral, segundo a qual a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal (art. 222, § 1º), sendo possível que se proceda à oitiva das testemunhas de defesa mesmo que ainda reste alguma testemunha de acusação a ser ouvida por carta precatória. Apesar do veto, entendemos que a lógica da alteração textual vetada ainda é recomendável, pois valoriza-se a oralidade que deve informar essa audiência una, pois já será possível a realização de debates orais ao final da instrução, privilegiando-se a concentração dos atos processuais e o princípio da identidade física do juiz que colheu as provas durante essa audiência.

Dessa forma, caso alguma das partes arrole testemunha (na denúncia ou resposta à acusação) que residam em outra comarca e, portanto, devam ser ouvidas mediante carta precatória, é recomendável que o juiz já expeça a carta precatória e designe a audiência de instrução e julgamento para data mais adiantada, de forma que seja possível que o juízo deprecado cumpra a carta precatória e a devolva antes da realização da audiência de instrução e julgamento. Caso a carta precatória seja devolvida antes da realização da audiência de instrução e julgamento, o processo poderá prosseguir normalmente. Caso a carta precatória não seja juntada aos autos antes da audiência, à míngua de comprovação de qualquer prejuízo concreto muito bem justifricado, continuar-se-á aplicando a regra geral, que será a colhieta dos testemunhos de acusação e defesa presentes, e o adiamento do ato processual para a juntada da carta precatória cumprida e posterior realização do interrogatório. Deve-se registrar que o réu possui o direito de ser interrogado ao final da instrução criminal e, portanto, a carta precatória já deverá ter sido juntada aos autos no momento do interrogatório, exceto se houver expressa concordância do réu e seu defensor em já se colher o interrogatório do acusado, para maior comodidade ou conveniência deste (e não do juízo ou da acusação).

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8.Carta Rogatória e videoconferência

Também foi introduzido novo art. 222-A, para esclarecer que a colheita de testemunho por carta rogatória (cabível quando a testemunha reside em outro país) deverá ser uma excepcionalidade, diante de suas dificuldades operacionais e suas conseqüências para a celeridade e efetividade do processo.

O parágrafo único do art. 222-A prevê a aplicação dos §§ 1º e 2º do art. 222, ou seja, dos dispositivos vetados que previam que a audiência de instrução deveria ser designada para data em que se permita preferencialmente o cumprimento da carta rogatória antes de sua realização. Obviamente, a aplicação desses dispositivos ficou prejudicada em razão do veto presidencial e melhor teria sido se esse parágrafo único também houvesse sido vetado, para assegurar a sistematicidade das alterações legislativas.

Apesar de o art. 222-A não estabelecer a possibilidade de realização de colheita de testemunho no exterior por videoconferência, entendemos que essa possibilidade existe e emana diretamente do disposto no art. 18.18 do Decreto n. 5.015/04 (Convenção de Palermo, ou Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado), que estabelece:

18. Se for possível e em conformidade com os princípios fundamentais do direito interno, quando uma pessoa que se encontre no território de um Estado Parte deva ser ouvida como testemunha ou como perito pelas autoridades judiciais de outro Estado Parte, o primeiro Estado Parte poderá, a pedido do outro, autorizar a sua audição por videoconferência, se não for possível ou desejável que a pessoa compareça no território do Estado Parte requerente. Os Estados Partes poderão acordar em que a audição seja conduzida por uma autoridade judicial do Estado Parte requerente e que a ela assista uma autoridade judicial do Estado Parte requerido.

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Considerações finais

Em síntese, as vantagens da videoconferência são:

a)Evita o deslocamento de réus ou testemunhas presos, permitindo a economia de recursos públicos com a escolta, a liberação destes policiais para outras atividades de policiamento, bem como evitando-se o risco de fuga de presos ou o risco de intimidação pessoal do preso às demais testemunhas presentes;

b)Evita o cancelamento de atos processuais em razão da não apresentação de réus presos em decorrência de falta de pessoal para escolta;

c)Permite a maximização do princípio do juiz natural, da imediação, da efetiva participação das partes (promotor natural e defensor da causa), da oralidade (concentração dos atos processuais) e celeridade (evitando-se expedição de carta precatória) nas hipóteses de colheita de interrogatório ou testemunho por videoconferência.

Em nossa visão, a reforma decorrente da Lei n. 11.900/2009 representa uma mudança de paradigmas rumo à efetividade do processo. Havia grande resistência à admissibilidade do interrogatório por videoconferência e a nova legislação permitiu sua realização de forma excepcional às situações que enumera. Acreditamos que não há violação a direitos fundamentais na realização do interrogatório por videoconferência, desde que resguardadas as garantias que a nova legislação previu, de forma satisfatória. À proporção que a praxe forense demonstrar que se trata de uma prática legítima, que permite uma comunicação efetiva entre juiz, partes e réu, que acelera a prestação jurisdicional e permite maior efetividade do processo, provavelmente o STF relativizará seu rigor inicial contra esse método de prática de atos processuais e permitirá que, num futuro próximo, o parlamento alargue as hipóteses de admissibilidade do interrogatório por videoconferência às demais hipóteses de réu preso.

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Referências

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ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15ª ed. Brasília: Vestcon, 2009.

CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DUCLERC, Elmir. Direito processual penal. 2. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4ª Ed., São Paulo: RT, 2005.

GOMES, Rodrigo Carneiro. A videoconferência ou interrogatório "on line", seus contornos legais e a renovação do processo penal célere e eficaz. Clubjus: Brasília, 25 fev. 2008. Disponível em: < http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.16074>. Acesso em: 6 jan. 2009.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães, Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. v. II, 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. Ed. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrán, 2. Ed. Madri: Trotta, 2005.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. III, 3. Ed. São Paulo:Saraiva, 2007.

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Notas

1. STJ, RHC nº 6.272/SP, rel. Min. Felix Fischer, DJU 5/5/97.
2. Antes da edição da Lei n. 11.900/2009, posicionavam-se de forma contrária à possibilidade de interrogatório por videoconferência: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. Ed. São Paulo: RT, 2008, p. 406-411. CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 354-358. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 5. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 338. Em sentido favorável: LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. v. II, 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 142. ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15ª ed. Brasília; Vestcon, 2009, item 12.10.4.
3. Para uma visão da extensão do direito de autodefesa no processo penal, ver: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4ª Ed., São Paulo: RT, 2005, p. 293-194.
4. CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 357.
5. Neste sentido: GOMES, Rodrigo Carneiro. A videoconferência ou interrogatório "on line", seus contornos legais e a renovação do processo penal célere e eficaz. Clubjus: Brasília, 25 fev. 2008. Disponível em: < http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.16074>. Acesso em: 6 jan. 2009.
6. STF, 2. T., HC 88914/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 14/8/2007, DJe-117 5/10/2007, DJ 5/10/2007, p.37, Ementário 2292-02:393.
7. Neste sentido, ver, de forma mais desenvolvida: ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15ª ed. Brasília; Vestcon, 2009, item 12.10, passim.
8. Para uma visão da utilização do interrogatório por videoconferência em outros países, ver: ARAS, Vladimir. Videoconferência no processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 585, 12 fev. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6311>. Acesso em: 06 jan. 2009.
9. STF, 1. T., HC 67755, rel. Min. Celso de Mello, j. 26/6/1990, DJ 11/9/1992, p. 14714.
10. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. III, 3. Ed. São Paulo:Saraiva, 2007, p. 511.
11. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. Ed. São Paulo: RT, 2008, p. 618.
12. Neste sentido: RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 638. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. v. II, 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 200p. 368.
13. GOMES FILHO, Antonio Magalhães, Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 66-69. DUCLERC, Elmir. Direito processual penal. 2. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 371-373.
14. STF, 2. T., HC n. 80.719/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 26/6/2001, DJU 28/9/2001.
15. Ver TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. Jordi Ferrer Beltrán, 2. Ed. Madri: Trotta, 2005, passim.
16. RJTACrim 33/377 apud CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 354.