O processo de privatização e desestatização do Estado brasileiro
O processo de privatização e desestatização do Estado brasileiro
Cláudia Maria Borges Costa Pinto
Publicado em . Elaborado em .
I – PRIVATIZAÇÃO E DESESTATIZAÇÃO:
Não é fácil definir "privatização". Maria Sylvia Zanella Di PIETRO afirma que o conceito é mais conexo à Ciência da Administração, Ciência Política e às Ciências Econômicas que ao Direito [01].
Segundo Jorge A. Aja ESPIL: "a chamada privatização era, até pouco tempo, uma daquelas palavras exóticas que os dicionários omitiam de incluir. Apenas recentemente, em começos da década de 80, as novas edições dos léxicos norte-americanos começaram a dar conta de sua definição: ‘popular e embaraçoso jargão destinado a desembaraçar o Estado de funções próprias do setor privado’ (...)" [02].
Marcos Jordão Teixeira do AMARAL FILHO, por seu turno, esclarece que o uso mais antigo do termo "parece ter sido em Peter F. Drucker; ele o usou em Reason Foundation Newsletters (Santa Mônica, Califórnia), no início de 1976", sendo mais tarde utilizada, em 1983, nos Estados Unidos, em um dicionário que assim conceituava o termo: "tornar privado, especialmente (como um negócio ou indústria) mudar do controle, ou propriedade, público para o privado" [03].
No Brasil, o dicionário Aurélio Buarque de Holanda, "em sua edição de 1985, definiu privatizar como ‘tornar privado ou particular’. A edição de 1986 apresentou um sentido mais atual: ‘Trazer para o setor privado ou particular. Privatizar uma empresa." [04].
Privatizar vem do latim privus, que significa "particular".
Segundo Leila CUÉLLAR, "privatização é um termo polissêmico [05]". Por este motivo, portanto, encontramos, na doutrina (tanto da área jurídica quanto econômica), inumeráveis definições para o termo, o que dificulta, à luz das disposições da Lei 9.491 de 9-9-97, sua exata compreensão. Buscaremos, neste trabalho, oferecer uma sistematização ao uso da expressão.
1.1.1.Privatização em sentido amplo:
Maria Sylvia Zanella Di PIETRO afirma que, privatização, em sentido amplo, "abrange todas de medidas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente:
a)desregulação
(diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico);b)desmonopolização de atividades econômicas;
c)a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização)
d)a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo);
e)os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última formula que entra o instituto da terceirização
" [06].
Outros autores também adotam o conceito amplo de privatização. Entre eles, citamos:
-JAIME RODRIGUEZ-ARANA: "conjunto de decisões que compreendem, em sentido estrito, quatro tipos de atividades. Primeiro, a desregulação ou liberação de determinados setores econômicos. Segundo, a transferência de propriedade de ativos, seja através de ações, bens, etc. Terceiro, promoção da prestação e gestão privada de serviços públicos. E, quarto, a introdução de mecanismos e procedimentos de gestão privada no marco de empresas e demais entidades publicas [07]".
-FRANCISCO VILLAR ROJAS: define privatização como "a redução da atividade pública na produção e distribuição de bens e serviços, mediante a passagem (por vezes, a devolução) dessa função para a iniciativa privada" [08].
-CARLOS MENEM e ROBERTO DROMI: estes autores afirmam que o termo abrange não só a privatização em si mesma, mas também outras ferramentas para a transformação do Estado. Segundo eles: "privatizar é também desburocratizar. Desburocratizar é lograr que a comunidade empresarial gere os projetos de obras públicas, analise sua rentabilidade, decida a inversão de capitais de risco" [09].
-PAULO OTERO: "numa acepção genérica, poderá dizer-se que o termo ‘privatizar’ tem sempre o significado de tornar privado algo que antes o não era: privatizar envolve, por conseguinte, remeter para o Direito Privado, transferir para entidades privadas ou confiar ao sector privado zonas de matérias ou de bens até então excluídos ou mais limitadamente sujeitos a uma influência dominante privada. Ainda em sentido muito amplo, a privatização da Administração Pública traduz o conteúdo de uma política ou orientação decisória que, visando reduzir a organização e a actuação do poder administrativo ou a esfera de influência directa do Direito Administrativo, reforça o papel das entidades integrantes do sector privado ou do seu direito na respectiva actuação sobre certas áreas, matérias ou bens até então objecto de intervenção pública directa ou imediata" [10].
-CRISTIANE DERANI: "dá-se o nome de privatização à transferência de um serviço realizado pelo poder público para o poder privado e também à transferência de propriedade de bens de produção públicos para o agente econômico privado. Pela primeira modalidade, a titularidade do serviço continua sendo do poder público, mas seu exercício é transferido para o agente privado (...). Outro modo de transferência de poder público ao poder privado, além do poder de exercer determinada atividade, é a transferência da propriedade pública de bens de produção para o setor privado. O Estado vende seus ativos, retirando-se da atividade produtiva que desempenhava – atividade que poderia ser de mercado ou fora de mercado. Na venda de seus bens de produção, o Estado poderá vender empresas que realizam atividade de interesse coletivo, e que agem diretamente no mercado, como também poderá alienar bens de produção daqueles serviços que são sua atribuição normativa e se desenvolvem fora das relações de mercado (neste caso específico, a venda do bem será vinculada à obediência das condições para a concessão do serviço). A propriedade é alienada ao concessionário: o patrimônio segue aquele que é considerado no processo licitatório apto a exercer o serviço público [11]".
1.1.2.Privatização em sentido estrito:
Ao lado do conceito amplo de privatização, temos o conceito restrito, que, segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, é o adotado pela Lei 9.491 de 9-9-97 e: "abrange apenas a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado" [12].
1.2.Estatização:
Assim como se encontram dificuldades para definir o que seja privatização, igual ocorre com a expressão "estatização". Alguns autores chegam a identificar "estatização" com "privatização." [13]
Marcos Jordão Teixeira do AMARAL FILHO propõe uma diferenciação entre as expressões "desestatização", "privatização" e "desregulamentação".
Para ele "o conceito de desestatização possui um caráter ideológico, no sentido de ter-se tornado um fim perseguido pela sociedade contemporânea. Constitui, de outro lado, um amplo movimento da sociedade e contemporânea em direção a mais democracia e maior autonomia para decidir seus próprios destinos, sem a tutela onipresente do Estado. Com esse significado, possui um sentido mais amplo que contém as noções de privatização e desregulamentação. Enquanto a desestatização, como fim perseguido, situa-se no terreno ideológico deste final de século, privatização e desregulamentação situam-se no campo da realidade concreta, objetiva pelo direito, consubstanciado nos atos e leis decorrentes." – e continua – "(...) desregulamentação significa a eliminação total ou parcial das regras relativas ao mercado e às atividades econômicas (...) e privatização é o termo empregado "(...)simplesmente para designar a transferência das empresas de propriedade do Estado e as atividades por ele exercidas para o setor privado, obedecidas às mais variadas formas de transferência de capital aos particulares " [14].
1.2.1.Desestatização e privatização na Lei 9.491 de 9-9-97:
A Lei 9.491 de 1997, contrariando os conceitos doutrinários anteriormente examinados, no art. 2º, § 1º, atribui ao vocábulo "desestatização" o seguinte sentido:
"§ 1º. Considera-se desestatização:
a) alienação, pela União, de direitos que lhes assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei."
O artigo 2º da mesma lei diz que podem ser objeto de desestatização:
"Art. 2º. Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:
I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo;
II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;
III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;
IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987;
V - bens móveis e imóveis da União."
Ou seja, embora não tão abrangente, a lei utiliza o termo desestatização em um sentido semelhante ao que alguns autores atribuem ao termo "privatização" em sentido amplo.
Neste sentido, Marcos Juruena Villela SOUTO é o que mais se aproxima ao conceito legal de estatização, definindo-a como sendo "a retirada da presença do Estado de atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficiência (princípio da economicidade); é o gênero, do qual são espécies a privatização, a concessão, a permissão, a terceirização e à gestão associada de funções públicas" [15].
Outrossim, para fins deste estudo, pode-se afirmar, à luz da Lei 9.491 de 1997 desestatização é gênero, que designa: a) a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos (mediante concessão, permissão e autorização); c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis estatais para a iniciativa privada.
II – O PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO:
Um grande número de estudiosos aponta o crescimento desmesurado do Estado como a causa responsável pela grande onda mundial de desestatização, havida, principalmente, a partir da década de 70 [16].
O Estado Liberal, fundado nas idéias da proteção da liberdade e da igualdade, mostrou-se insuficiente para debelar as distorções econômicas e sociais que ele mesmo provocou.
Segundo Bresser PEREIRA: "A grande crise dos anos 30 originou-se no mau funcionamento do mercado. Conforme Keynes tão bem verificou, o mercado livre levou as economias capitalistas à insuficiência crônica da demanda agregada. Em conseqüência entrou também em crise o Estado Liberal, dando lugar à emergência do Estado Social Burocrático (...)" [17].
Após a II Guerra Mundial consolida-se um novo modelo de Estado: o Estado Social (também denominado "welfare state", Estado do Bem-Estar, Estado Providência, Estado do Desenvolvimento, Estado Social de Direito").
Neste novo modelo substitui-se as idéias liberais de cunho individualista e da igualdade meramente formal (que deu ensejo à profundas desigualdades sociais) para a busca de uma igualdade em sentido material. Assim, atribui-se ao Estado o dever de intervir na ordem econômica, para o fim de corrigir as distorções provocadas pelo liberalismo até então vigente [18] [19].
Em conseqüência, com o abandono do reconhecimento do papel até então meramente complementar do Estado, assiste-se a um crescimento desmesurado do mesmo, que, trouxe inúmeros resultados negativos [20].
As conseqüências negativas do Estado Social demandaram novas transformações no papel do Estado: acrescentou-se o elemento "democrático" ao Estado Social, que passou a ser concebido como Estado de Direito Social e Democrático (é de Direito – protetor das liberdades individuais, sem deixar de ser Social – protetor do bem comum). Insere-se o elemento democrático (que já se encontrava presente, na formulação anterior, frise-se) com uma nova roupagem, a saber: "participação popular no processo político, nas decisões do Governo, no controle da Administração Pública" [21].
Prossegue a autora afirmando que, no Estado Democrático de Direito, o princípio do interesse público assume nova feição, passa da concepção utilitarista (inspirado nas doutrinas contratualistas liberais, no qual o Direito assumia o papel de proteger as liberdades individuais, como tutela do bem-estar geral, em sentido puramente material) para se humanizar: preocupa-se não só com bens materiais, mas também como valores considerados essenciais à uma existência digna, o que exige do estado uma atuação com vistas a diminuir as desigualdades sociais e levar à toda comunidade o bem-estar social. O princípio da legalidade também assume novos contornos: não basta ao Estado submeter-se à lei, mas sim a todos os princípios que se encontram na base do ordenamento jurídico, estejam positivados ou não [22].
Todavia, mesmo este modelo demonstrou sinais de desgaste. Bresser PEREIRA comenta que: "nos anos 50 tornou-se lugar comum a idéia de que o Estado tinha um papel estratégico na promoção do progresso técnico e da acumulação de capital, além de lhe caber a responsabilidade principal pela garantia de uma razoável distribuição de renda. Entretanto, estes êxitos levaram a um crescimento explosivo do Estado não apenas na área de regulação, mas também no plano social e no plano empresarial. Para isto cresceu a carga tributária (...) e como sempre acontece, com o crescimento, com o aumento de sua capacidade de arrecadação e de suas transferências, aos poucos as distorções começaram a aparecer (...) Em conseqüência, seja da captura do Estado por interesses privados, seja pela ineficiência de sua administração, seja do desequilíbrio entre as demandas da população e sua capacidade de atendê-las, o Estado foi entrando em crise fiscal".
E prossegue: "em parte em conseqüência da incapacidade de reconhecer os fatos novos que ocorriam no plano tecnológico [que provocou uma redução brutal dos custos de transporte e de comunicação, permitindo a globalização da economia], em parte devido à visão equivocada do Estado como demiurgo social, e em parte, finalmente, porque as distorções de qualquer sistema de administração estatal são inevitáveis à medida que transcorre o tempo, o fato é que, a partir dos anos 70 e principalmente nos anos 80, a economia mundial irá enfrentar uma nova grande crise. No primeiro mundo as taxas de crescimento reduzem-se para a metade em relação ao que foram nos primeiros 20 anos após a Segunda Guerra Mundial, enquanto as taxas de desemprego aumentam, principalmente na Europa, e o milagre japonês que sobrevivera aos anos 80, afinal soçobra nos anos 90. Na América Latina e no Leste Europeu, que se recusam a realizar o reajustamento fiscal nos anos 70, a crise se desencadeia nos anos 80 com muito mais violência".
Segundo Bresser PEREIRA ao mesmo tempo em que a Grande Depressão dos anos 30 ocorreu em virtude do mau funcionamento do mercado (retração da demanda) a Grande Crise dos anos 80 adveio do colapso do Estado Social do século vinte. E esta crise (crise fiscal) está associada a dois fatores: a) o caráter cíclico da intervenção estatal; b) o processo de globalização (que reduziu a autonomia das políticas econômicas e sociais dos estados nacionais, impondo ao Estado o novo desafio de proteger seus cidadãos – para isto o Estado precisa ser mais forte, mais barato e eficiente na realização de suas tarefas).
Assim, dentro deste panorama, em respostas à crise institucional do Estado, ganharam corpo diversas correntes políticas e ideológicas: a) a esquerda tradicional; b) a centro-esquerda pragmática; c) a direita neoliberal; d) centro-esquerda pragmática, social-democrática ou social-liberal [23]. Da coalizão entre a centro-esquerda e a centro-direita surgiram iniciativas mundiais no sentido de proceder a uma reforma do Estado, para torná-lo menor e mais voltado para as atividades que lhes são específicas. Assim, os componentes ou processos básicos de reforma do Estado seriam:
"a) delimitação das funções do Estado, reduzindo seu tamanho em termos principalmente de pessoal através de programas de privatização, terceirização e ‘publicização’ (este último processo implicando na transferência para o setor público não-estatal das (sic) serviços sociais e científicos que hoje o Estado presta);
b) redução do grau de interferência do Estado ao efetivamente necessário através de programas de desregulação que aumente o recurso aos mecanismos de controle via mercado, transformando o Estado em um promotor da capacidade de competição do país a nível internacional ao invés de protetor da economia nacional contra a competição internacional.
c) o aumento da governança do Estado, ou seja, da sua capacidade de tornar efetivas as decisões do governo, através do ajuste fiscal, que devolve autonomia financeira ao Estado, da reforma administrativa rumo a uma administração pública gerencial (ao invés de burocrática) e a separação, dentro do Estado, entre a formulação de políticas públicas e a sua execução; e finalmente,
d) o aumento da governabilidade, ou seja, do poder de governo, graças à existência de instituições políticas que garantam uma melhor intermediação de interesses e tornem mais legítimos e democráticos os governos, aperfeiçoando a democracia representativa e abrindo espaço para o controle social ou democracia direta" [24].
Dentro destas balizas, privatização assume o caráter de "processo de transformar uma empresa estatal em privada", publicização, por seu turno, é "transformar uma organização estatal em uma organização estatal em uma organização de direito privado, mas pública não-estatal" e terceirização consiste "o processo de transferir para o setor privado serviços auxiliares ou de apoio".
2.2. Histórico da privatização:
A privatização não é um fenômeno recente. Segundo Paulo OTERO "a privatização da Administração Pública, entendido este fenômeno, numa primeira aproximação, como o exercício por atividades privadas de funções de natureza administrativa ou, segundo outra perspectiva, com a transferência para particulares do exercício de poderes soberanos normalmente integrantes da esfera das autoridades públicas, não se trata, ao contrário de tudo quanto se possa pensar, de um fenômeno recente: a privatização da Administração Pública é uma realidade muito anterior ao século XX ou mesmo ao liberalismo" [25].
Salienta o mestre lusitano que além das "manifestações de fórmulas concessionárias na Grécia e em Roma", há três exemplos na Idade Moderna. São eles:
a) Século XV - sistema de colonização ensejou a criação de capitanias donatárias, que conferiam a um particular amplos poderes de soberania de natureza administrativa e jurisdicional sobre o território e respectiva população, citando, como exemplo, os casos do Brasil, entre 1534 e 1549 e Angola, entre 1571 e 1592.
b) Século XVI - ainda em termos de administração colonial, com a criação das Companhias Coloniais (ou Majestáticas) - que eram sociedades comerciais que captavam capitais privados para exploração, valorização e organização de colônias e, por isto, envolviam a transferência de consideráveis poderes de império às referidas companhias. Por exemplo, cita a Companhia da Índia, Companhia Geral do Comércio para o Brasil, etc.
c) Século XIX – ressurgem as Companhias Coloniais, destituídas do monopólio geral do comércio e especialmente vocacionadas para a Administração, por exemplo, cita o autor a Companhia de Moçambique, de Niassa, etc.
c) Concessão de ofícios públicos, envolvendo sua venalidade e hereditariedade (isto é, admitia-se a transferência privada da titularidade do ofício público, mediante venda, renúncia a favor de terceiro ou sucessão mortis causa, ou, ainda, mediante renda fixada – arrendamento ou subarrendamento de ofícios).
Prossegue afirmando, ainda, que no Estado Liberal, ainda que existente um modelo de Estado mínimo ou abstencionista, houve a privatização de certas áreas da atividade administrativa, especialmente através da concessão, em três modalidades: a) concessões de domínio público; b) concessões de obras públicas; c) concessões de serviços públicos.
No século XX, após a II Guerra, com a ascensão do Estado Social fortemente intervencionista, "considerando ser sua função assumir directamente a responsabilidade pela execução de um amplo programa de tarefas prestacionais teleologicamente vinculadas pelos textos constitucionais à prossecução do bem-estar" não houve qualquer sinal de movimentos de privatização, pois se "eliminou ou desvalorizou qualquer idéia de subsidiaridade da actuação pública, marginalizando, por consequência, os fenômenos de privatização da Administração Pública".
"Curiosamente, no entanto, a hipertrofia do Estado de bem-estar, por alguns mesmo qualificado do ‘Estado de mal-estar’, levou a que se reflectisse sobre a dimensão do papel social e econômico do Estado, incluindo a amplitude da intervenção de uma Administração Pública verdadeiramente tentacular sobre a esfera da sociedade civil e do indivíduo: o final dos anos setenta e o início dos anos oitenta, primeiro pelos partidos políticos de orientação conservadora, mas, a partir de meados dos anos oitenta, também pelos partidos de matriz-socialista, transformou a redução do peso do Estado num objectivo programático de todos os governos" [26].
Assim, a exigência da redução do tamanho do Estado ganhou maior expressão, especialmente, após a queda dos regimes comunistas europeus (no final dos anos oitenta) e o subsequente desmantelamento das máquinas estaduais [27].
No final dos anos 70, o governo Thatcher [28] desencadeou o fenômeno privatizador [29], que se alastrou por toda a Europa, alicerçado principalmente em argumentos de natureza econômica e financeira [30].
Nos anos 90, entretanto, assistiu-se a uma verdadeira onda de privatização, que, "apesar de ter na sua base um certo retorno a concepções econômicas neoliberais e politicamente reducionistas do papel do Estado, pouco tem de ver com os modelos históricos de privatização: a privatização da Administração Pública nos finais do século XX, sem embargo de não ser um fenômeno inédito, a verdade é que se trata de uma realidade dotada de especificidades que lhes conferem originalidade histórica" [31].
2.2.1. O Estado e a economia no Brasil. O processo de privatização:
Com certo atraso, no decorrer do século XX, "o Estado brasileiro, nas ruas relações com a economia, acompanhou o modelo dos países capitalistas adiantados da Europa" [32].
Nos anos 20 e após a Revolução de 1930, na era Vargas, intensifica-se um processo de descentralização do Estado e o fortalecimento da presença do Estado no domínio econômico, com a criação de autarquias, as quais exerciam não apenas funções administrativas, mas também de natureza industrial ou comercial. Após a II Guerra Mundial, tais atividades passaram a ser exercidas por pessoas jurídicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas).
Durante o governo militar realizaram-se grandes obras de infra-estrutura necessárias ao desenvolvimento do país, ampliando-se, neste esforço, a órbita da atuação do Estado na economia (com a criação de grande número de entidades de administração indireta destinadas a desempenhar papéis de agentes econômicos quanto pela edição de diversas regras jurídicas disciplinadoras da atividade econômica) [33].
Paralelamente a este movimento ocorre uma outra tendência de intervenção econômica, mediante o fomento público ou crédito concedido por entidades bancárias oficiais (Banco do Brasil e BNDES) à entidades privadas, o que teve uma consequência interessante: as empresas devedoras dessas instituições, quando impossibilitadas de pagarem os débitos, tomavam-nas como sócias (muitas vezes majoritárias). Por conta disto, no decorrer de alguns anos, a União, além de possuir no quadro da Administração indireta sociedades de economia mista e empresas públicas, tornara-se proprietária de uma variada gama de empresas privadas, que possuíam diversos fins, frequentemente desvinculados ao interesse público.
Note-se que o modelo de crescimento adotado no país, nas décadas de 60 e 70, associavam o setor produtivo à presença do Estado: havia forte dependência da iniciativa privada em relação ao Estado (na medida em que estaria sob sua responsabilidade todo investimento necessário para a ampliação e manutenção da infra-estrutura necessária ao crescimento). Este quadro resultou em um agigantamento do Estado, que tinha por característica ser excessivamente controlador e burocrático.
A partir dos anos 70, por diversas razões, que vão desde razões pragmáticas (altos custos e déficits insuportáveis [34]), políticas e ideológicas, ganhou força a idéia da redução do tamanho do Estado, não ao retrocesso ao Estado mínimo, mas que se liberasse a sociedade da forte presença do Estado como agente econômico e dos excessos da regulamentação exagerada.
Privatização e desregulamentação portanto, eram as palavras de ordem e que, em diferentes níveis, passou a ser adotada pelas principais nações ocidentais. Na América Latina a ênfase se deu nas privatizações (sendo marcante a influência do FMI), nos Estados Unidos, o meio escolhido, para reduzir o tamanho do Estado, foi a desregulamentação [35].
No Brasil, onde tradicionalmente a presença do Estado, no domínio econômico, surgiu a percepção da necessidade de privatizar empresas controladas direta ou indiretamente pela União, assim como aquelas de participação acionária minoritária, bem assim permitir que serviços públicos pudessem passar para as mãos da iniciativa privada (sendo pela venda de ativos, seja pela exploração desses serviços [36]).
O processo de desestatização da economia passou por etapas distintas ao longo dos últimos governos: a) na primeira, procedeu-se à privatização de empresas que foram incorporadas ao patrimônio da União por diversos problemas, por intermédio do BNDES ou BNDESPAR, foram, por assim dizer, restituídas à iniciativa privada; b) em uma etapa intermediária foram privatizadas empresas vinculadas ao setor produtivo (que, desde a sua criação, eram consideradas empresas estatais); c) por fim, a terceira etapa, já na égide do governo de Fernando Henrique Cardoso, promoveu o processo de privatização stricto sensu, dando ênfase, ainda, à concessão de serviços públicos à iniciativa privada.
Assim, podemos apresentar as tentativas privatizantes na seguinte ordem cronológica dos governos instituídos:
a)General João Figueiredo (1981-1984) – Decreto 86.215 de 15-07-81.
O governo Figueiredo, mergulhado em profunda crise, embora de forma vacilante, encampou a idéia da privatização. Todavia, a despeito dos esforços do ministro Hélio Beltrão, no final do mandato de Figueiredo o governo continuava com práticas paternalistas ao setor empresarial, chegando ao ponto de, em movimento reverso, por pressões sindicais, a estatizar a tecelagem Nova América, do Rio de Janeiro, empresa esta totalmente antiquada e economicamente inviável [37].
O "Programa Nacional de Desburocratização", veiculado pelo Decreto 83740/1979, reconhecia a ineficiência do serviço público em geral e pretendia a redução da presença do estado na vida do cidadão, porquanto enunciava, o art. 3º do referido Decreto que o programa objetivava "contribuir para a melhoria do atendimento aos usuários do serviço público (...) e reduzir a interferência do governo na atividade do cidadão e do empresário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é necessária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação do trabalho administrativo e eliminação de formalidades e exigências, cujo custo econômico ou social seja superior ao risco".
Dentro deste programa previa-se, também o impedimento do crescimento desnecessário da máquina administrativa federal (mediante estímulo à execução indireta).
Em 1981 sobreveio o Decreto 86.214, que instituía o "Programa de Melhoria do Atendimento ao Público" e posteriormente o Decreto 86.215, que previa expressamente a transferência de empresas estatais para o setor privado (sendo clara intenção do governo em privatizar empresas que foram transferidas ao controle pelo setor público em virtude de problemas financeiros). O espírito deste último decreto, todavia, ainda estava impregnado pela doutrina da segurança nacional e nacionalismo (porquanto vedavam a participação de empresas estrangeiras) e, embora houvesse a boa "intenção do governo federal em realizar um processo de reestruturação administrativa (...) o governo Figueiredo encerrou sem nenhuma privatização realizada.
b)José Sarney (1985-1898) – Decreto 95.886 de 29-03-88.
O Governo de José Sarney apresentou uma tentativa de estruturar um processo de privatização. O marco inicial foi o Decreto 91.991 de 28-11-95, o qual dispunha sobre o processo de privatização de empresas sobre o controle direto ou indireto do governo federal, guardando profundas semelhanças com a legislação do período militar, especialmente sob o aspecto de exclusão, do processo de privatização, de empresas exploradoras de atividades vinculadas à segurança nacional e sob o regime de monopólio estatal, mas também teve o mérito de proibir a criação de novas empresas sob o controle direto ou indireto da União (art. 13), entre outras medidas com o escopo de inibir o crescimento da máquina estatal.
O fracasso do Plano Cruzado mergulhou o país em um processo de descontrole inflacionário e recessão econômica. Nesse contexto, sobreveio, então, o Decreto 95.886 de 29-03-1988 [38], dispondo sobre o "Programa Federal de Desestatização".
Em linhas gerais os objetivos do programa era transferir para a iniciativa privada atividade econômicas exploradas pelo setor público, concorrer para a diminuição do déficit público, propiciar a conversão de parte da dívida externa em investimentos de risco, dinamizar o mercado de títulos e valores mobiliários, promover a disseminação da propriedade do capital das empresas, estimular mecanismos de competição do mercado (mediante desregulamentação da atividade econômica), proceder a execução indireta de serviços públicos (mediante concessões ou permissões) e promover a privatização de atividades econômicas exploradas com exclusividade por empresas estatais, excetuados os monopólios estatais.
Todavia, embora se visualizasse inovações na temática das privatizações, o Governo Sarney não obteve grandes avanços: a primeira tentativa de privatização - da Mafersa (empresa fabricante de vagões de trens e com déficits sucessivos há décadas) - não obteve êxito, por pressões do Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo, o leilão foi cancelado.
O saldo final é que, no governo Sarney o processo de privatização avançou timidamente: foram vendidas 18 empresas avaliadas em US$ 533 milhões, outras 18 foram transferidas para governos estaduais, duas incorporadas por instituições financeiras e quatro fechadas. Na sua maior parte tratava-se de empresas pequenas e médias que empregavam 27,6 mil pessoas. Durante a década de 80, as maiores empresas privatizadas foram a Riocell e a Aracruz Celulose, ambas na área de celulose.
c)Fernando Collor de Mello (1990-1992): Lei 8.031 de 12.04-90:
Fernando Collor foi eleito sob a alcunha de celebrizado "caçador de marajás" e com sua eleição se deu início a um ambicioso programa de reformas econômicas.
Sob sua gestão adveio a Lei 8.018 de 11-04-90 (conversão da MP 157) que criava a emissão de Certificados de Privatização, visando criar condições para a realização do programa de privatizações prometido durante sua campanha. Logo após adveio a Lei 8.031, de 12-04-90, que criou o "Programa Nacional de Desestatização", a qual abandonando os contornos nacionalistas e de segurança nacional (que limitavam os programas antecessores) objetivava, fundamentalmente, resultados econômicos através da reforma do Estado, ao lado da preocupação da integração do país nos mercados internacionais e a democratização do acesso à propriedade de empresas (na linha do "capitalismo popular" preconizado por Margareth Thatcher).
Surge, pela primeira vez, a intenção de utilizar as privatizações para o saneamento do déficit público e restringir a presença do Estado apenas em atividades fundamentais para a consecução das prioridades nacionais, abandonando-se a idéias de segurança nacional (note-se que o SNI foi extinto no governo Collor) e com uma clara intenção de quebra dos monopólios constitucionais (que, pensava-se, poderiam ser quebrados em uma revisão constitucional).
A lei utiliza pela primeira vez o termo privatização em seu sentido estrito (ou seja, alienação de ativos), mas dando tratamento diferenciado às participações da Petrobrás (mantendo o disposto na Lei 2004 de 3-10-53), embora fosse clara a intenção de quebra do monopólio estatal.
No que toca aos serviços públicos, a lei prescreveu formas operacionais de privatização (sendo clara a intenção de privatizar os serviços de telecomunicações, vedada, à época, por dispositivo constitucional).
O governo brasileiro incluiu no PND 32 empresas (dos setores siderúrgico, petroquímico e fertilizantes), tendo iniciado o processo com a alienação da Usiminas e a Usimec (empresas rentáveis e eficientes), o que sinalizava a intenção do governo em demonstrar a seriedade do seu processo de privatização, retirando sua participação de setores da economia independentemente de serem ou não lucrativos.
Entre as empresas privatizadas, merecem destaque a Celma S/A (reparadora de turbinas e fabricante de motores de avião, sediada no RJ); Mafersa S/A (a qual, historicamente, era deficitária e um ano após da privatização ostentava lucros na ordem de 400 milhões de dólares); Cosinor (laminação de vergalhões de aço para construção civil, suas fábricas foram vendidas e seus empregados dispensados, gerando processo no CADE em face das empresas adquirentes – Grupo Gerdau e Troncojacuí Administração e Participações Ltda); SNBP (transporte fluvial de carga); Indag S/A (cujo faturamento cresceu 17% um ano após a venda); Aços Finos Piratini S/A (produção de metais forjados, revendedores e usuários de arame); Petroflex Indústria e Comércio S/A (produtora de elastômero SBR, para pneus); Copesul (cujo processo de privatização foi bloqueado por força de liminar, tendo o TRF anulado o leilão de privatização); Companhia Nacional de Álcalis (produtora de barrilha, para indústria de vidro e detergentes, o leilão foi suspenso por decisão judicial); CST Companhia Siderúrgica de Tubarão (produção de placas de aço); Nitriflex (setor petroquímico); Fosfértil (fertilizantes à base de fosfato); Polisul Petroquímica S/A (injeção aditivada, sopro e extrusão, filmes, tubos e rotomoldagem) e Companhia Industrial de Polipropileno (produtora de resinas de polipropileno).
d)Governo de Itamar Franco (1992-1994):
O impecheameant de Collor fez reacender posições mais corporativistas e nacionalistas no processo de privatização.
Todavia, o Governo de Itamar Franco deu continuidade ao processo iniciado na era Collor, pretendendo, entretanto, alterações importantes na forma de pagamento da alienação dos ativos (exigia que parte dos pagamentos fosse efetivado em moeda corrente), bem assim a competência do Congresso Nacional para decidir, caso a caso, a decisão de transferir para o setor privado uma empresa estatal.
Não obstante tais considerações, sob o governo de Itamar Franco, em 08-10-92 foi realizado o leilão da Goiásfértil (produtora do concentrado de rocha fostática, destinada à produção de fertilizantes fosfatados). A última das empresas siderúrgicas a ser leiloada foi a Acesita e teve particular importância para a continuidade do programa de desestatização (não obstante ter sido exigido, pela primeira vez, que parte do pagamento fosse realizado em moeda corrente). Em 3-12-92 foi leiloada a Companhia Brasileira de Estireno.
Merece destaque que, em 25-10-93, foi editada a MP 362, que tratava da discussão sobre o uso de "moedas sociais", a quem se reputa a paralisação do processo de privatizações (embora estivessem prontas as avaliações das empresas do setor elétrico, como a Escelsa e a Ligth).
Esta medida provisória trouxe importantes modificações à Lei 8.031, entre elas, que os recursos em moeda corrente, obtidos nos leilões, fossem utilizados na amortização da dívida pública mobiliária federal, a ampliação da participação do capital estrangeiro e a admissão, como meio de pagamento, de "moedas sociais" (FGTS, FCVS, empréstimos compulsórios sobre veículos, etc.).
Também merece menção o Decreto nº 724, de 19-01-93, o qual introduziu algumas mudanças polêmicas, entre elas, a exigência de pagamento em moeda corrente, a possibilidade do Presidente da República avocar e decidir quaisquer matérias no âmbito da PND e a vedação da participação dos fundos de pensão.
Sob a égide deste decreto foram levadas à leilão a Poliolefinas (19-03-93) e a CSN (sob intensas batalhas judiciais), a Ultrafértil, a Cosipa (também sob intensos questionamentos judiciais), Açominas e Petroquímica União, bem como participações acionárias na Oxiteno, tendo sido fracassadas as vendas do Lloyd Brasileiro e da Cobra Computadores.
O principal método de privatização utilizado pelo PND foi o sistema de leilão em bolsa de valores, sendo criada a Comissão Diretora da Privatização que era encarregada de supervisionar o programa e tomar as decisões sobre questões principais como, por exemplo, aprovar a forma e as condições de venda da empresas, em especial o preço mínimo em leilão. O resultado das privatizações no Governo Itamar Franco foi o aporte de 5,18 bilhões de dólares.
e)Fernando Henrique Cardoso (1994-2002):
Na gestão de Fernando Henrique Cardoso houve a continuidade do processo de desestatização iniciado nos governos anteriores, acentuando-se os seguintes aspectos:
-Quebra de monopólios (para tornar competitivas atividades antes exercidas com exclusividade pelo setor público);
-Delegação de serviços públicos ao particular – mediante autorização, permissão e concessão.
-Parcerias com entidades públicas e privadas para gestão associada de serviços públicos ou serviços de utilidade pública, por meio de convênios, consórcios e contratos de gestão, bem assim a intensificação da terceirização.
No período de FHC, a gestão de diversos serviços públicos ferroviários, portuários, de energia elétrica, de telecomunicações, antes prestados diretamente pelo Estado ou através de sociedades de economia mista, também tiveram transferidas a titularidade de sua prestação para o setor privado, mediante concessão, permissão ou autorização [39]. Neste período, também houve ampliação da privatização nos Estados e Municípios e houve a abolição da diferenciação entre empresas nacionais de capital nacional e estrangeiro (para abrir espaço para a privatização dos setores de siderurgia e geração de eletricidade).
Com a quebra de tais monopólios (EC nº 8, de 15.08.95) houve: a) um renascimento ou "revivecência" da concessão de serviços público, bem assim dos dois outros instrumentos de delegação (permissão e autorização) e a adoção de controles jurídicos (regulatórios) para o fim de assegurar: i. a qualidade do serviço; ii. a proteção do usuário e iii. a defesa da concorrência; b) ressurgimento de autarquias, qualificadas como especiais: as agências reguladoras [40] (cuja existência é justificada, entre outros motivos pela "necessidade de dotar-se um órgão independente dos poderes para exercer o controle da execução dos contratos de concessão e a fiscalização dos serviços e das concessionárias, editando normas regulamentares, reprimindo condutas abusivas e até resolvendo conflitos entre os agentes, envolvidos na prestação de determinado serviço público [41]; c) com a aproximação ao sistema jurídico americano, houve a introdução, em nosso ordenamento jurídico, princípios extraídos do utilitarismo norte-americano, tais como o da eficiência (inserido pela EC 19/98).
O processo de privatização, no governo FHC, começou com a Ligth, prosseguindo, em 1997, com a venda da CVRD (que, para poder ser vendida, ensejou 127 ações judiciais – contestadas e vencidas pela União) e terminou em 1998, com a Eletrobrás (considerada a maior privatização do mundo, naquele ano).
No governo de FHC adveio a Lei 9.491/97 a qual, instituindo o Programa Nacional de Desestatização, regulamentada pelo Decreto nº 2.594, de 15.05.1998, lei esta que objetivamos analisar em tópico separado.
3. Limitações constitucionais e infraconstitucionais ao Programa Nacional de Desestatização:
Com o advento das Emendas Constitucionais nº 5 [42], 6 [43], 8 [44] e 9 [45], o quadro constitucional que ampara a desestatização pode ser assim sintetizado:
a)Objeto econômico monopolizado (ou seja, com exploração exclusiva por entidade da Administração Pública, direta ou indireta): exploração de atividades nucleares (art. 21, XXIII da CF/88) [46]
b)Objeto econômico monopolizado com iniciativa atribuível à iniciativa privada (art. 20, VIII e IX; art. 21, XI; art. 25, § 2º e 177, § 1º [47]):
-Potenciais de energia elétrica
(art. 20, VIII - os potenciais de energia hidráulica);-Recursos minerais
(art. 20, IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;).-Telecomunicações
(art. 21, XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais);-Serviço local de gás canalizado e petróleo
– Art. 25, § 2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.Diante das disposições constitucionais, vê-se que apenas os serviços descritos na alínea "b" são suscetíveis de serem desestatizados, por meio de:
-Concessões ou permissões
-Alienação de controle acionário das empresas estatais federais exploradoras dos respectivos serviços (ou simples liquidação ou extinção das mesmas, liberando a atividade par o setor privado).
A Lei 9.491/97 também estabelece restrições, como, por exemplo, ficando excluídos da desestatização o Banco do Brasil S.A., a Caixa Econômica Federal, e a empresas públicas ou sociedades de economia mista que exerçam atividades de competência exclusiva da União, de que tratam os incisos XI e XXIII do artigo 21 e a alínea c do inciso I do artigo 159 e o artigo 177 da Constituição Federal (não se aplicando a vedação aqui prevista às participações acionárias detidas por essas entidades, desde que não incida restrição legal à alienação das referidas participações – vide Lei nº 10.568, de 19.11.2002, DOU 20.11.2002, que exclui da vedação prevista no artigo 3º, as ações detidas pela União no capital do Banco do Brasil S.A.).
3.1. Objetivos do Programa Nacional de Desestatização:
São definidos pelo artigo 1º da Lei 9.491/97, o qual preconiza que:
Art. 1º. O Programa Nacional de Desestatização - PND tem como objetivos fundamentais:
I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;
IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;
V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;
VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.
3.2.. Objeto de desestatização:
Segundo o art. 2º da Lei 9.491/97 poderão ser desestatizados:
I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo;
II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;
III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;
IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987;
V – bens móveis e imóveis da União. (Inciso acrescentado pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
O parágrafo primeiro do referido artigo preconiza que:
§ 1º. Considera-se desestatização:
a) alienação, pela União, de direitos que lhes assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei. (Alínea acrescentada pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
3.4. Modalidades operacionais:
As modalidades operacionais possíveis para o processo de desestatização são estabelecidas no artigo 4º da Lei 9.491/97 e são as seguintes:
Art. 4º. As desestatizações serão executadas mediante as seguintes modalidades operacionais:
I - alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, preferencialmente mediante a pulverização de ações;
II - abertura de capital;
III - aumento de capital, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição;
IV - alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;
V - dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a conseqüente alienação de seus ativos;
VI - concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
VII - aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União. (Inciso acrescentado pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
§ 1º. A transformação, a incorporação, a fusão ou a cisão de sociedades e a criação de subsidiárias integrais poderão ser utilizadas a fim de viabilizar a implementação da modalidade operacional escolhida.
§ 2º Na hipótese de dissolução, caberá ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão acompanhar e tomar as medidas cabíveis à efetivação da liquidação da empresa. (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
3.5. Organização do PND:
O PND tem por órgão máximo o Conselho Nacional de Desestatização, composto, em caráter permanente, por quatro ministros de Estado (antes eram cinco) [48], sob a presidência do Ministro do Planejamento e Orçamento.
As suas reuniões, ordinariamente mensais (e extraordinariamente quando convocadas pelo Presidente), poderão ainda participar:
Com direito a voto: a) o titular do Ministério ao qual a empresa ou serviço se vincule. b) quando se tratar de desestatização de instituições financeiras, o Presidente do Banco Central do Brasil. Sem direito a voto, um representante do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES (que funciona como agente "gestor" operacional do PND, salvo a competência do BACEN. São admissíveis, a convite do Presidente do Conselho, a presença de outros Ministros de Estado, bem como representantes de entidades públicas ou privadas, para participar das reuniões, sem direito a voto, entretanto.
O Conselho deliberará mediante resoluções, cabendo ao Presidente, além do voto de qualidade, a prerrogativa de deliberar, nos casos de urgência e relevante interesse, ad referendum do colegiado (hipótese em que o Presidente submeterá a decisão ao colegiado, na primeira reunião que se seguir àquela deliberação).
Nas hipóteses de ausências ou impedimentos do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, as reuniões do Conselho serão presididas pelo Chefe da Casa Civil da Presidência da República, sendo que os demais membros serão representados por substitutos por eles designados.
A competência do CND é definida pelo artigo 6º da Lei 9.491/97 [49].
3.6. Procedimento legal para a desestatização:
Analisando o procedimento legal da desestatização, depreende-se que o mesmo compreende duas operações distintas: os ajustes internos (rotinas administrativas e ajustes societários) e a realização (qualificação de interessados, quando necessária, e efetivação de desestatização).
Segundo Rodrigo Pereira de Mello:
"Os ajustes necessários à desestatização de uma empresa estatal federal de um serviço público da União, naquilo que pertinentes ao âmbito interno da própria Administração Pública (direta ou indireta), constituem-se no primeiro passo de qualquer ação relacionada aos objetivos da Lei 9.491/97 e podem ser agrupados sob a designação de ‘ajustes prévios’. Todos esses ajustes têm, por ato inicial e insuperável, uma decisão do CND no sentido da inclusão da empresa ou serviço no PND e a aprovação, pelo Presidente da República (mediante decreto específico), dessa deliberação (art. 6º, inc. I). Publicado o ato presidencial, iniciam-se os ‘ajustes prévios’ propriamente ditos, que se constituirão: a) ou em saneamento financeiro e ajustes societários (inclusive fusão, incorporação ou cisão de sociedades e criação de subsidiárias integrais, desde que necessárias à viabilidade da desestatização), estes últimos observada sempre a legislação comercial geral e particularmente a Lei das Sociedades Anônimas; b) ou na designação do órgão da Administração Pública federal direta ou indireta, responsável pela execução e acompanhamento da desestatização e na fixação de normas regulamentares do procedimento, observada a legislação específica aplicável: aqueles (a) são aplicáveis à desestatização de empresas estatais federais; estes (b) dizem respeito à desestatização de serviços públicos.
Dentre os ajustes societários requeridos pelas empresas em processo de desestatização, alguns exigem deliberação da assembléia geral de acionistas (cisão, fusão, incorporação, criação de subsidiárias, aumento de capital social, abertura de capita, alterações estatutárias, etc.) outros constituem-se por deliberação do conselho de administração, da diretoria ou mesmo por simples atos executórios dos órgãos empresariais.
Iniciados ou concluídos tais ajustes, conforme o ‘desenho’ de desestatização escolhido para cada caso, a CND delibera acerca da modalidade operacional e das condições a ela aplicáveis (art. 6º, inc. II, alíneas a e c). Essas condições podem incluir, dentre tantas outras, a criação na empresa de uma ‘ação de classe especial’ (golden share), a ser subscrita pela União – esta ação, diferenciada de todas as demais representativas do capital social, seria detentora de poderes societários especiais (art. 8º da Lei 9.491/97), tais como o poder de veto em determinadas matérias (mudança de objeto social, mudança de sede, cessação de determinado projeto ou investimento, alienação da composição do conselho de administração ou regime de direção).
Com os ‘ajustes’ e a definição da modalidade operacional e das condições aplicáveis, encerra-se a fase dos ajustes internos. Passa-se, na sequência, à fase da ‘realização’.
Aqui, estando a empresa ou o serviço público prontos para sua transferência à iniciativa privada, divulgam-se as regras aplicáveis ao processo (modalidade e condições) e qualificam-se os eventuais interessados. A necessidade dessa qualificação, entretanto, dependerá da modalidade aplicada pela CND à espécie: tratando-se de desestatização de empresa e procedendo-se por meio de: a) alienação de participação societária mediante pulverização de ações (art. 4º, inc. I); ou de b) aumento de capital social, com renúncia ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição (art. 4º, inc. II), quando inexiste necessidade de qualificação prévia dos interessados em face das próprias características das operações (alienação pulverizada em bolsa a destinatários não previamente determináveis e retirada gradativa da União com assunção do negócio pelos demais acionistas, que, já sendo determinados, não precisam sê-lo novamente apenas para esse fim).
Na disponibilização das regras aplicáveis à desestatização, devem ser disponibilizados, além do comunicado formal do CND continente da modalidade operacional eleita e das condições a que se sujeita a operação, a justificativa da privatização, o histórico societário da empresa, sua situação econômico-financeira (especialmente lucratividade, pagamento de dividendos e endividamento registrado no últimos cinco exercícios) e o sumário dos estudos de avaliação (inclusive o critério de fixação do valor de alienação, a modelagem de venda e o valor mínimo da participação a ser alienada). Todos esses elementos, reunidos, constituem-se no ‘edital’ do processo de desestatização (art. 11 da Lei 9.491).
Por fim, na etapa final do processo, estabelecida a modalidade de desestatização, sua modelagem e as condições em que se realizará, o Presidente da República, por recomendação do CND e na qualidade de titular constitucional do Poder Executivo, aprovará os meios de pagamento aplicáveis em determinada operação, dentro dos admitidos na lei (art. 6º, inc. I c/c art. 14 da Lei 9.491/97), e fixará o percentual admitido à participação de pessoa físicas ou jurídicas estrangeiras naquela desestatização (art. 12 do mesmo diploma legal). Completam-se, assim, as ‘regras do jogo’ e pode-se qualificar os interessados (pois não há operação de mercado sem a presença desses ou fora dos interesses e possibilidades por eles manifestados).
Com o cumprimento de toda essa rotina legal, chega-se, e se for o caso, ao leilão a tanto especialmente convocado (art. 4º, § 3º da Lei 9.491) e, na sequência, à formalização de seu resultado mediante a liquidação financeira do valor ofertado (no todo ou em parte, conforme as regras do respectivo edital) e a assinatura, pela União e pelo vencedor do leilão, do contrato de compra e venda das ações transacionadas (se for empresa) ou do contrato atributivo da concessão ou permissão do serviço público atribuído. Encerra-se, então, a desestatização: a empresa federal ou o serviço público da União foram transferidos à iniciativa privada.
Há duas circunstâncias posteriores ao leilão que podem ter relevância jurídica: a) o atendimento, pelo vencedor do certame, de eventuais requisitos indispensáveis à assinatura do respectivo contrato (tais como provar a obtenção de financiamento ou a formalização de garantias concernentes ao pagamento de parcelas do valor de aquisição, provar o registro do instrumento civil constitutivo do consórcio entre os integrantes de grupo – ou ‘consórcio de fato’ – vencedor do leilão, etc.; b) a destinação dos recursos arrecadados no leilão ou em pagamentos subseqüentes de parcelas do valor ofertado. A primeira das circunstâncias, como condição editalícia prévia à subscrição contratual, pode afetar diretamente a desestatização, pois sua não-realização (ou sua realização em termos inadequados) impede a válida assinatura do contrato e, portanto, impede a regular conclusão do processo, importando sua alteração – para convocação de eventual segundo classificado hábil à firmatura do contrato – ou seu adiamento – se, não existindo outro possível "vencedor", for necessário o reinício de todo o processo. (...)" [50].
Importa mencionar, ainda, que a Lei 9.491/97 admite a participação de empregados (embora sujeito à rigoroso controle, há a vantagem de poder utilizar-se do FGTS) e empresas federais desestatizadas, no processo de oferta de ações.
BIBLIOGRAFIA:
Marcos Jordão Teixeira do. Privatização no Estado Contemporâneo, 1ª edição, São Paulo: Ícone, 1996BLANCHET, Luiz Alberto. Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba: Juruá, 1995
CORDOVIL, Leonor Augusta. A intervenção estatal nas telecomunicações: a visão do direito econômico, Belo Horizonte: Fórum, 2005
CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001
DERANI, Cristiane. Privatização e Serviços Públicos: As Ações do Estado na Produção Econômica, 1ª edição, São Paulo: Max Limonad, 2002
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003
MATOS FILHO, José Coelho. OLIVEIRA, Wagner A., in O Processo de Privatização das Empresas Estatais Brasileiras, extraído do site: http://www.ipea.gov.br/pub/td/1996/td_0422.pdf. Acessado em 20/05/2007.
MELLO. Rodrigo Pereira de. Privatização: Cenário Jurídico. Publicada na Revista CEJ, Brasília, n. 6, p. 65 a 70, set/dez 1998.
OTERO, Paulo. Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração Pública, in "Os Caminhos da Privatização da Administração Pública", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001
PEREIRA, Bresser. A Reforma do estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997, Caderno 1
COUTO E SILVA, Almiro. Privatização no Brasil e o Novo Exercício de Funções Públicas por Particulares. Serviço Público "à brasileira"? in Revista de Direito Administrativo, 230: 45-74, Outubro/Dezembro de 2002, Rio de Janeiro
Notas
Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p. 17.O Estado, que até então era prestador de serviços passa a ser também um Estado empresário, investidor (ocasionando, assim, o fortalecimento do Poder Executivo e a atribuição de poderes normativos ao mesmo, com inevitáveis reflexos negativos nos princípios da separação dos poderes e da legalidade).
Com o crescimento da máquina administrativa foram adotados métodos burocráticos de especialização (organização em carreiras), hierarquização (atuação homogênea) e subordinação à lei (e, assim, a impessoalidade) que, ao serem aplicados indistintamente a todas as atividades do Estado, conduziram à ineficiência do mesmo, na prestação dos serviços (deficiência esta agravada pelo volume de atividades por ele assumidas e pelas crises financeiras havidas, em especial, na América Latina).
Outro ponto negativo refere-se ao princípio da legalidade: abandonam-se as normas de Direito Natural, então defendidas no ideal liberal, pelo positivismo jurídico, que passou a analisar a lei despida de qualquer conteúdo de justiça, tendência esta perfilhada também pelo Poder Judiciário, que não acompanhou o crescimento e não absorveu a complexidade dos inúmeros conflitos surgidos com o novo perfil do Estado.
Outro aspecto negativo refere-se que, diferentemente do Estado liberal (que não desejava a ação do Estado senão em termos bem restritos e definidos), no Estado social o indivíduo passou a exigir a ação estatal: "a sociedade quer subvenção, financiamento, escola, saúde, moradia, transporte; quer proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico e artístico nacional e aos mais variados tipos de interesses difusos e coletivos", multiplicando e se tornando mais complexas as relações entre a Administração e o administrado.
Em termos de controle, a estrutura idealizada no período liberal, embora modificadas no decorrer do tempo, não conseguiram atender adequadamente o processo de evolução e crescimento do Estado. Assim, ao mesmo tempo em que o Estado foi convocado a atuar nos campos econômico e social (para assegurar justiça social), passou a colocar em risco a liberdade individual (com restrições que vão desde a simples limitações ao exercício de direitos até atuação direta no setor da atividade privada, com o agravante de não alcançar o objetivo inerente ao Estado Social – assegurar o bem comum) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 24.
a)intenção de diminuir o tamanho do Estado, pelo instrumento fundamental da privatização (ocorrida principalmente na década de 80 e movida por fatores de ordem financeira, jurídica e política).
a.1) Financeira: diminuição de gastos públicos com empresas estatais deficitárias e cujos riscos financeiros o Estado participa;
a.2) jurídica: necessidade de retornar às formas de gestão privada dos serviços públicos, sem os controles excessivos e formalismos próprios da Administração centralizada, que tanto emperram as atividades das empresas estatais;
a.3) política: pela presença da inspiração neoliberal, que aconselha a substituição do Estado pela iniciativa privada, por ser ela mais apta a gerir atividades comerciais e industriais.
Na América Latina o processo de privatização (conexo à idéia de reforma/reengenharia do Estado) desenvolve-se de forma semelhante em inúmeros países, com os seguintes objetivos:
Reduzir o tamanho do Estado
Prestigiar a liberdade econômica, pela devolução da iniciativa ao administrado, pela desregulamentação, eliminação de monopólios, de aplicação de regras da livre concorrência (cabendo ao Estado incentivar e subsidiar a iniciativa privada, quando deficiente, bem como fiscalizá-la, para proteger o usuário e o consumidor);
Aplicação de novas técnicas de prestação de serviços, menos formalistas e burocratizadas, reservando o regime publicístico apenas para serviços públicos típicos do Estado e aplicando-se os métodos de gestão privada em atividades em que a rigidez do regime público é desnecessária, v.g. serviços sociais, comerciais e industriais do Estado, o que se dá:
Pela venda de ações de empresas estatais
Várias formas de parceria com a iniciativa privada (especialmente pela concessão de serviço público).
A privatização é uma tendência mundial e ganha espaço como uma clara resposta ao progressivo avanço do setor público, que, em qualquer momento, poderia neutralizar o legítimo exercício dos direitos fundamentais e as liberdades públicas de todos e de cada um dos membros da coletividade. Há uma necessidade de redefinir as relações entre o Estado e a sociedade (mercado);
b)Uma sociedade pluralista faz multiplicarem-se os interesses a serem protegidos (não se cogita mais em interesse público de que é titular exclusivo o Estado, mas sim de vários interesses públicos, de diversos setores da sociedade civil). E a proteção do interesse público não é prerrogativa exclusiva do Estado, que não mais tem condições de assumir todas as novas atividades de interesse geral. Assim há necessidade de ampliar as atividades de fomento, ou seja, o Estado deve ajudar, estimular, criar condições para que os vários grupos de interesses, partam à busca de seus próprios objetivos. Em resumo, cabe:
b.1) Ao Estado – atividades próprias como ente soberano e indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia). Nestes serviços públicos típicos prevalecem os procedimentos e princípios próprios do regime jurídico administrativo ou de direito público.
b.2) Sociedade (regidas pelo princípio da subsidiariedade): atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais e financeiras), nas quais o Estado só deve agir supletivamente, quando a iniciativa privada for deficiente. Neste serviços o Estado deve buscar formas mais flexíveis de atuação, somente possíveis pela aplicação predominante do direito privado, derrogando parcialmente pelo direito público apenas no que seja essencial para assegurar o cumprimento dos fins estatais.
c)crescimento de técnicas de fomento e instrumentos de parceria do setor público com o privado.
d)desregulamentação – novo equilíbrio entre liberdade e autoridade, isto é, restabelecer a liberdade para o exercício da indústria, comércio, profissões liberais limitadas pelo excesso de regulamentação. Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, na realidade, a "desregulação é uma forma de regulação que substitui a regulação anterior (...). Pela desregulação amplia-se a liberdade do cidadão, especialmente no domínio econômico), diminuindo-se as restrições a sua atuação ou limitando-se os monopólios de modo a permitir que empresas privadas atuem em regime de competição em determinados setores, antes monopolizados. Essa desregulação atinge especialmente serviços públicos, como os de transportes, correio, telecomunicações e energia elétrica".
e)alteração da noção de interesse público – passa a ser entendida como interesses dos cidadãos (interesse público primário) e não interesses da máquina administrativa (interesse público secundário). Em consequência, os recursos humanos, materiais e financeiros da Administração devem voltar-se preferencialmente em benefício do cidadão, para obter-se melhor qualidade e eficiência na prestação de serviços. Em consequência desta idéia repudia-se a forma burocrática da organização da Administração Pública (aquela baseada em idéias de hierarquia, especialização, impessoalidade, controle formal – que deve ser reservada apenas para o núcleo estratégico constituído pelos três Poderes, como órgãos de Governo, Ministério Público e órgãos de assessoramento direto do chefe do Poder Executivo).
Em resumo, a "reforma do Estado", com vistas a reverter os males do Estado intervencionista passam por duas perspectivas:
a)do cidadão: restauração da liberdade individual e livre concorrência – leva às idéias de privatização, fomento e parceria.
b)do Estado – que quer alcançar a eficiência na prestação de serviços públicos, que leva à idéia desburocratização.
I - recomendar, para aprovação do Presidente da República, meios de pagamento e inclusão ou exclusão de empresas, inclusive instituições financeiras, serviços públicos e participações minoritárias, bem como a inclusão de bens móveis e imóveis da União no Programa Nacional de Desestatização;
§ 1º. Na desestatização dos serviços públicos, o Conselho Nacional de Desestatização deverá recomendar, para aprovação do Presidente da República, o órgão da Administração direta ou indireta que deverá ser o responsável pela execução e acompanhamento do correspondente processo de desestatização, ficando esse órgão, no que couber, com as atribuições previstas no artigo 18 desta Lei.
§ 2º. O Conselho Nacional de Desestatização poderá baixar normas regulamentadoras da desestatização de serviços públicos, objeto de concessão, permissão ou autorização, bem como determinar sejam adotados procedimentos previstos em legislação específica, conforme a natureza dos serviços a serem desestatizados.
§ 3º A desestatização de empresas de pequeno e médio portes, conforme definidas pelo Conselho Nacional de Desestatização, poderá ser coordenada pelo Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, da Secretaria-Executiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, competindo-lhe, no que couber, as atribuições previstas no art. 18 desta Lei. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
PINTO, Cláudia Maria Borges Costa. O processo de privatização e desestatização do Estado brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2029, 20 jan. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12228. Acesso em: 24 abr. 2024.