Da execução contra a Fazenda Pública.
O parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil e a relativização da coisa julgada
Da execução contra a Fazenda Pública. O parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil e a relativização da coisa julgada
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Resumo
O objeto da monografia, que ora se apresenta, é o estudo da execução contra a Fazenda Pública, por obrigações pecuniárias, com ênfase para o exame da aplicação e constitucionalidade do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Para tanto, examinou-se o sistema constitucional da execução contra a Fazenda Pública, bem como todo o arcabouço normativo infraconstitucional que regula a matéria. Por fim, analisou-se, de forma minuciosa, as defesas de que se pode valer o Poder Público, com destaque ao exame da relativização da coisa julgada no direito brasileiro.
Palavras-chave: Execução contra a Fazenda Pública. Constitucionalidade do parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil.
Introdução
A presente pesquisa teve como enfoque o estudo da chamada execução contra a Fazenda Pública, disciplinada constitucionalmente no artigo 100, da Carta e, no plano infraconstitucional, entre os artigos 730 e 731, bem como, 741 a 743, todos do Código de Processo Civil.
O grande objetivo foi o estudo da referida execução sob a ótica, inicialmente, constitucional, fixando-se os parâmetros em que foi construído o peculiar e tupiniquim instituto do precatório, pontuando-se também, os verdadeiros valores tutelados pelo Poder Público, quando demandado em juízo.
Num segundo momento passou-se à análise das distinções entre a tradicional execução, movida entre particulares, e a execução promovida contra a Fazenda Pública. Nesta fase da obra, o objetivo foi pontuar a distinta base normativa em que se situam os dois institutos e dos valores indisponíveis que são tutelados pelo Poder Público.
Num terceiro momento passou-se ao estudo do artigo 741 do Código de Processo Civil, em que se examinou, à luz da doutrina e da jurisprudência, o meio defensivo ordinário posto à disposição do Poder Público para defesa, os Embargos à Execução.
No estudo dos Embargos Executivos o enfoque inicial foi no sentido de distinguí-los das regras vigentes para o cumprimento de sentença e o instituto da impugnação. Posteriormente, em um segundo momento, analisou-se uma a uma as defesas oponíveis em sede dos Embargos.
Por fim, analisou-se em Capítulo próprio a causa específica de inexigibilidade do título executivo, inscrita no parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil, que versa da chamada coisa julgada inconstitucional, demonstrando-se as diversas correntes doutrinárias existentes sobre o tema, bem como, os equívocos interpretativos em que vem incidindo a doutrina processual brasileira, uma vez que se tem deixado de lado a análise constitucional da matéria.
Ao final da exposição o leitor terá tido uma oportunidade de fazer uma ampla reflexão sobre o sistema de execução contra a Fazenda Pública, reconhecendo a relevância e aplicabilidade do parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil.
CAPÍTULO 1 – Dos Mandamentos Constitucionais Para a Execução Contra a Fazenda Pública
O Estado Brasileiro, segundo afirma o próprio artigo 1° da Constituição Federal, constitui-se em uma República Federativa, na modalidade de Estado Democrático de Direito. Logo em seu artigo 3°, a Carta Constitucional fixa os objetivos maiores de nosso Estado, dentre eles, destacam-se a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; bem como, a erradicação da pobreza e das desigualdades nacionais e regionais.
Ademais, ao longo da chamada Constituição Cidadã o constituinte de 1987 e 1988 impôs ao Estado uma série de deveres constitucionais, exigindo dos entes federados que empenhem esforços políticos e, principalmente, financeiros para que direitos como saúde, educação, moradia, saneamento básico, dentre outros tantos, sejam efetivamente assegurados aos cidadãos brasileiros.
Sem dúvida, referidos objetivos sociais, típicos da chamada segunda geração de evolução dos direitos fundamentais, bem como outros valores como a tutela do meio ambiente e do consumo, vão exigir o gasto público, o que deve ser verificado sobre a ótica do princípio matriz de todo o Direito Moderno, que é a dignidade da pessoa humana.
Como se sabe, o Estado possui vários meios para a captação de recursos financeiros dos cidadãos. A doutrina financista classifica as receitas públicas em três grandes classes: (i) originárias, quando o Estado atua diretamente na economia, por meio de empresas públicas ou sociedades de economia mista, valendo-se do seu próprio patrimônio, nas hipóteses constitucionalmente autorizadas; (ii) decorrentes de operações de créditos, tais como empréstimos e títulos públicos; (iii) derivada, quando o Estado capta recursos dos particulares, dentre os quais se destacam os tributos.
Entretanto, o Estado não se limita ao longo dos exercícios financeiros, apenas à captação de receitas. Por um lado, deve cumprir todas as suas missões constitucionais, no âmbito da prestação de serviços públicos. Por outro giro, sob a atual ótica de responsabilidade civil do Estado Moderno, o então chamado Leviatã, não mais se coloca no convívio social como um ente acima dos cidadãos, mas sim, como um ente político criado para servi-los, responsável financeiramente pelos prejuízos que pode causar na sua atuação - destacando-se casos de exigências tributárias indevidas, de situações de responsabilidade civil, de desapropriações e etc.
Para arcar com a responsabilidade civil do Estado, o ordenamento jurídico brasileiro criou a figura dos precatórios, que serão examinados, no que toca à sua origem histórica e conceituação no item seguinte.
Esta aparente colisão de valores constitucionais – conflito entre a preservação do Erário e a responsabilidade civil do Estado – deve estar na mente do processualista quando for examinar o regime da chamada "Execução contra a Fazenda Pública", bem como, do novo regime dos embargos à execução, especialmente no que tange ao parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil.
Reconhecendo-se a posição especial que ostenta a Fazenda Pública, deve o intérprete ter em mente os seguintes preceitos elementares: (i) o Erário não é senão a soma total dos bens e interesses dos cidadãos; (ii) a condenação da Administração Pública em juízo significa a oneração da sociedade como um todo; (iii) há a supremacia do interesse público sobre o privado.
O primeiro ponto deve ser visto sob a ótica moderna de Estado. Desde a queda dos regimes monárquicos, em que ficou famosa a frase do Rei Luis XIV, da França, que afirmara que o "Estado sou eu", o Estado passou a ser um ente dotado de personalidade jurídica própria, possuindo patrimônio próprio distinto dos exercentes do poder. Patrimônio este que não se distingue, senão, da junção dos recursos econômicos de todos os membros daquele corpo social.
Neste sentido, não se pode reconhecer mais um distanciamento entre o Erário e a população. Isto porque, é por meio dos referidos recursos públicos, captados, direta ou indiretamente, dos próprios cidadãos, que se vai financiar não só a sustentação político-administrativa do Estado como, principalmente, a consecução dos fins maiores de nossa Nação.
O segundo ponto é de extremo relevo e, por muitas vezes, esquecido pelos processualistas, no sentido de que, uma condenação contra a Fazenda Pública é, em verdade, uma condenação imposta contra toda a sociedade.
Não se está aqui, defendendo a irresponsabilidade civil (pecuniária) do Estado pelos prejuízos que causa em razão de sua atuação. Busca-se, de fato, afirmar que o gasto público que irá atender ao credor do Estado, munido de sentença judicial transitada em julgado ou de título executivo extrajudicial tirado contra o Poder Público, somente deverá ser realizado nos casos e situações em que a dívida seja efetivamente legítima, tanto do ponto de vista fático-probatório, como principalmente, do ponto de vista constitucional.
O terceiro ponto é pacífico no estudo dos administrativistas brasileiros, no sentido da existência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Diferentemente do que ocorreria em uma execução proposta entre dois particulares, quando a Fazenda Pública é executada, por estar ela tutelando o Erário em juízo, fica claro que se coloca em disputa o interesse público máximo em contrapartida ao interesse econômico (disponível) de algum credor. Fato este que vai exigir do interprete da legislação infraconstitucional um maior zelo pela Fazenda Pública, que, repita-se não é o Estado em juízo, mas a própria sociedade brasileira, que não merecerá odiosos privilégios, mas sim, prerrogativas.
1.2 Da Opção Constitucional pelo Regime dos Precatórios
O nascimento do regime dos precatórios encontra uma remota, porém atual razão, qual seja, a intangibilidade dos bens públicos.
A precisa origem histórica da impenhorabilidade dos bens públicos, no Brasil, é bastante debatida pela doutrina. Para uns, os bens públicos sempre foram impenhoráveis pelo simples fato de serem públicos, para outros, referida intangibilidade teve origens no âmbito das Ordenações Filipinas, para outros ainda, o marco inicial teria sido a data de 10 de abril de 1851, quando se proibiu expressamente, por via normativa, a penhora dos bens da Fazenda Nacional. [01]
Sabe-se ao certo que foi a Constituição de 1934 a primeira a dar status constitucional ao instituto do precatório. Segundo afirmou José Augusto Delgado em sua palestra "Precatório Judicial e Evolução Histórica", o Brasil é o único país do mundo que se preocupou com a constitucionalização da chamada "Execução contra a Fazenda Pública". [02]
Outros países, como o Chile, a Alemanha, os Estados Unidos, a Angola, a China, a Espanha e a Grã-Bretanha nada dispõem em suas Constituições a respeito da execução proposta contra a Fazenda Pública. Segundo afirma José Augusto Delgado, na Constituição Portuguesa, encontramos sim disposição neste sentido.
Artigo. 210. As decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas ou privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. A Lei que regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela inexecução
Como se pode notar, o Brasil é um dos poucos países que possui previsão constitucional da forma pela qual a Fazenda Pública dos entes federados será executada, quando devedora de quantias pecuniárias. Sem dúvida alguma, em que pese pesadas críticas da doutrina nacional, a intenção do constituinte foi dar um regime diferenciado para a referida execução, em razão dos valores constitucionais colocados em disputa, já referidos no item anterior. É neste sentido, claro o artigo 100 de nossa Carta Maior:
Artigo 100. "À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim" [03]
Independentemente das exatas razões históricas que conduziram ao surgimento do instituto dos precatórios, seu nascimento encontra relação direta com as características dos bens públicos estabelecidas pelo direito brasileiro. São no mesmo sentido os ensinamentos da doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
A primeira característica diz respeito à inalienabilidade, segundo a qual, os bens públicos afetados a uma finalidade pública não podem ser alienados livremente pela Administração. A alienação somente poderá ocorrer em relação a bens desafetados, com prévia avaliação e mediante o devido procedimento licitatório, sendo, em alguns casos, necessária a autorização do Poder Legislativo competente.
A segundo característica diz respeito à imprescritibilidade, segundo a qual, os bens públicos não poderão ser adquiridos pelo instituto da usucapião.
Por fim, a terceira e mais importante característica dos bens públicos, que é de maior relevo para a presente pesquisa, diz respeito à impenhorabilidade. Por tal atributo, diferentemente de um devedor particular, quando o Estado for executado, não poderá ser colocada à disposição do exeqüente a opção tradicionalmente adotada pelo direito brasileiro, que é a penhora. Tal conclusão se extrai não só da referida característica doutrinária, como principalmente do já referido artigo 100 da Carta Maior, que institui o regime dos precatórios, exatamente para o fim do pagamento de débitos pecuniários, pelo Poder Público.
Note-se que as referidas características dos bens públicos encontram amparo não apenas na legislação infraconstitucional, mas principalmente no seio da própria Constituição Federal, quando se analisam conjuntamente os artigos 37, inciso XXI; 100 e parágrafos; 183 parágrafo 3° e 191 parágrafo único, todos da Carta Magna.
Por tais razões, é da tradição do direito brasileiro o instituto do precatório como meio único posto aos vencedores de processos condenatórios em obrigação de dar dinheiro, propostos contra a Fazenda Pública.
Há muita discussão na doutrina sobre o fato de existir ou não uma execução propriamente dita, contra a Fazenda Pública. Contudo, referido tema será tratado ao longo do Capítulo 2.
A sistemática dos precatórios leva em conta o respeito ao mandamento constitucional inscrito no artigo 2° da Carta Cidadã, que consagra o princípio da separação dos Poderes, combinada com a regra dos freios e contrapesos. A boa compreensão do instituto vai exigir a análise conjunta do artigo 100 da Carta, combinado com os artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil.
O desenho dos precatórios demanda, em primeiro lugar, a existência ou de uma sentença judicial condenatória transitada em julgado, ou um título executivo extrajudicial tirados contra o Poder Público. Possuidor de um destes dois tipos de títulos executivos, o credor do Erário deverá valer-se de processo executivo autônomo visando obter do Poder Judiciário, por intermédio dos Presidentes dos Tribunais, a emissão de ofício requisitório expedido em desfavor do ente federativo devedor, em que constará um valor líquido e certo [04]. Após o recebimento do ofício referido, o ente público deverá, segundo disposição expressa do artigo 100, parágrafo 1º, da Constituição Federal, incluir em seu orçamento a verba suficiente para o adimplemento de débitos apresentados até o dia 1º de julho, devendo o pagamento ser realizado até o final do ano subseqüente. Por fim, as importâncias destinadas ao cumprimento dos precatórios ficarão consignadas ao Poder Judiciário.
Corroboram o acima afirmado as palavras de Kiyoshi Harada:
Precatório judicial significa a requisição de pagamento feita pelo Presidente do Tribunal, que proferiu a decisão exeqüenda contra a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por conta de dotação consignada ao Poder Judiciário. É a forma de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, regulada pelo artigo 730 do Código de Processo Civil. Funciona como sucedâneo da penhora, em virtude do princípio da impenhorabilidade de bens públicos. [05]- [06]
Sem dúvida alguma, do ponto de vista sistêmico o procedimento para adimplemento dos precatórios é bastante ágil e garantidor dos princípios da moralidade administrativa e da responsabilidade orçamentária. Contudo, quando se analisa a realidade, nota-se a lentidão no pagamento dos referidos ofícios requisitórios, comumente em razão da reserva do financeiramente possível e da irresponsabilidade dos administradores públicos.
Prevendo que o regime dos precatórios poderia não ser respeitado pelos administradores públicos, o texto constitucional previu sanções:
Em primeiro lugar, pode nascer a possibilidade de intervenção federal nos Estados ou intervenção estadual nos Municípios, tudo com base nos artigos 34 e 35 da Constituição Federal, por desrespeito à ordem judicial, em que pese ser assunto muito polêmico na jurisprudência dos Tribunais.
Em segundo lugar, em caso de preterimento da ordem originária de apresentação dos precatórios, pode surgir a possibilidade de seqüestro de rendas e bens públicos.
Por fim, é possível ainda, que a autoridade máxima do ente federativo, acabe por cometer crime de responsabilidade, segundo já afirmou a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal. [07]
1.3 Em Síntese
Ante o exposto, pode-se concluir que, no Brasil, o nascimento do instituto do precatório é decorrência direta de um dos atributos dos bens públicos, a impenhorabilidade. Isto porque, se não fosse por tal instituto – os precatórios –, se tornaria juridicamente impossível a execução contra a Fazenda Pública, porque simplesmente não haveria patrimônio tangível para satisfação dos credores.
O que já se pode notar é que o desenho constitucional da forma de cobrança da Fazenda Pública dá a entender que a Execução contra a Fazenda Pública deverá, como foi, ser disciplinada de forma distinta que a execução comumente proposta entre particulares. Estamos diante sim, de verdadeira execução anômala, como se demonstrará no Capítulo que segue.
A grande conclusão da análise do sistema constitucional de execução contra a Fazenda Pública é a seguinte: A legislação infraconstitucional deve ser interpretada de forma a garantir a preservação do Erário em face de títulos executivos formados contrariamente ao próprio texto constitucional por um critério de ponderação de valores e de proporcionalidade, o que, repita-se, não se trata de privilégio em favor da Fazenda Pública, mas sim de uma prerrogativa decorrente diretamente do texto constitucional esculpida no artigo 100 da Carta, pelo próprio constituinte originário.
CAPÍTULO 2 – Da Análise das Distinções entre a Execução Movida Contra a Fazenda Pública e Contra os Particulares em Geral
A execução tradicional, desenhada pelo Código de Processo Civil, entre os artigos 475-I a 475-R e 566 e seguintes, toma como pressuposto uma relação jurídica nascida entre particulares, tanto no pólo ativo como, principalmente, no pólo passivo.
Este fato conduziu toda a normatização do processo de execução brasileiro. Isto porque, na maior parte das vezes, principalmente no âmbito de processos de execução, os interesses costumam ser plenamente disponíveis, pois patrimoniais.
Neste sentido, deve-se citar o Eminente Professor Nelson Nery Junior, que conceitua a execução forçada como:
Execução forçada: o devedor que descumpre a obrigação sujeita-se à ação do credor que responde por perdas e danos que lhe advierem. Se o credor tem seu crédito expresso em título executivo judicial ou extrajudicial, a lei lhe confere a prerrogativa de executar o patrimônio do devedor caso este, espontaneamente, não cumpra na forma e no momento avençado, o dever de prestar aquilo que se comprometeu. É a inadimplência do devedor, de obrigação líquida e certa, que legitima o credor à execução. A ação de execução é a forma regular de o credor satisfazer seu crédito, compelindo o devedor a cumprir sua obrigação. Na execução o credor exercita seu poder. [08]
No mesmo sentido é a doutrina abalizada de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:
O processo de execução visa a uma prestação jurisdicional que consiste em tornar efetiva a sanção, mediante a prática dos atos próprios da execução forçada. No processo executivo põe-se fim ao conflito interindividual, não inteiramente eliminado mediante o processo de conhecimento. [09]
O que se pode denominar de execução tradicional, tem para seu manejo jurídico os seguintes pressupostos:
Primeiramente, exige-se do devedor um determinado comportamento, como indica o artigo 580 do Código de Processo Civil, qual seja, o inadimplemento de obrigação líquida, certa e exigível.
O inadimplemento é um dos motores propulsores da execução, sendo, segundo aponta a doutrina, condição da ação na modalidade interesse de agir, para o manejo das medidas executivas. Configurar-se-á em duas situações: (i) quando o devedor simplesmente não cumpre com o avençado, ou (ii) quando o devedor cumpre a obrigação de forma incompleta ou distinta do avençado, nos moldes do artigo 313 do Código Civil.
Em segundo lugar, em razão dos atos executivos atingirem o patrimônio do devedor, a lei criou uma segunda exigência para autorização do manejo de toda e qualquer execução, qual seja, a presença de um título executivo.
O título executivo pode tanto ter origem judicial, quando será oriundo de um processo cognitivo, como extrajudicial, quando elaborado pelos próprios particulares, em rol trazido pelo artigo 585 do Código de Processo Civil.
Teori Albino Zavascki colaciona alguns conceitos de título executivo:
Assim, por exemplo, a definição de Pontes de Miranda ‘o título executivo é o documento que contém a relação jurídica, de que se irradia a obrigação’, para Moacyr Amaral dos Santos ‘título executivo consiste no documento que, ao mesmo tempo em que qualifica a pessoa do credor, o legitima a promover a execução’, para Vicente Greco ‘documento ou ato documentado que consagra obrigação certa e que permite a utilização direta da via executiva’. [10]
Seja como for, o título executivo [11] deve ser juntado no início da execução como prova documental pré-constituída e será o elemento que dará, ao menos, certa segurança jurídica para o início dos atos executivos, no caso, a citação [12], que provocará o devedor a adimplir, sob pena de multa e restrição patrimonial, consagrando-se o princípio da nulla executio sine titulo.
Como base nestes dois pré-requisitos, o juiz poderá dar início às atividades materiais para garantir a satisfação da obrigação, pela constrição patrimonial. Eis as palavras de Humberto Theodoro Júnior sobre o tema:
Atua o Estado, na execução, como substituto, promovendo uma atividade que competia ao devedor exercer: a satisfação da prestação a que tem direito o credor. (...) No processo de execução providencia as operações práticas necessárias para efetivar o conteúdo da regra, para modificar os fatos em realidades. [13]
As recentes reformas realizadas no Código de Processo Civil vieram reforçar e facilitar a idéia de constrição patrimonial do devedor, como sendo o objetivo primário da execução. Neste sentido, após a penhora, far-se-á a avaliação dos bens, como indicam os artigos 680 e seguintes do Diploma Processual e, em seguida, surgem quatro opções ao exeqüente: (i) a adjudicação; (ii) a alienação por iniciativa particular; (iii) a alienação em hasta pública e, (iv) o usufruto de bem móvel ou imóvel. É o que ensina a doutrina:
O primeiro parâmetro considerado na estruturação dos procedimentos de execução foi a situação patrimonial do devedor. Considerando que, em regra, os meios executivos atuam sobre o patrimônio e não sobre a pessoa do devedor (princípio da patrimonialidade da execução) [14].
Tanto a adjudicação como a alienação por iniciativa privada e a alienação em hasta pública são claros meios, postos pelo Direito, à disposição do exeqüente, para atingir o patrimônio do devedor, visando satisfazer sua pretensão do ponto de vista fático e não só jurídico (no plano meramente formal). Deve-se pontuar que a restrição patrimonial somente é possível, pois os interesses do devedor são ordinariamente disponíveis, não havendo, em regra, qualquer interesse público sobre o patrimônio do devedor.
Por outro lado, tendo em mente o princípio matriz da dignidade da pessoa humana, a lei torna certos bens intangíveis pela execução. O artigo 648 do Código de Processo Civil prescreve que não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera inalienáveis ou impenhoráveis, tais como vestuário, bens utilizados para o exercício da profissão e pequenas quantias monetárias em conta poupança. Em tais situações, a lei reconhece que há efetivo interesse público sobre tais bens.
Como se pôde notar da breve análise da execução tradicional, no direito pátrio, sua sistemática é pautada pelo princípio da responsabilidade patrimonial do devedor por suas dívidas, com certas limitações em relação a bens essenciais à existência digna do mesmo, quando não será possível a satisfação do credor, por determinação do sistema legal.
2.2 Da Execução Proposta Contra a Fazenda Pública [15]
Quando a execução é proposta em face de particulares, pessoas físicas ou jurídicas, já se pontuou que todos os atos executivos são realizados no interesse do credor, com vistas à buscar no patrimônio do devedor, bens suficientes para satisfazer-se a condenação que não foi livremente adimplida e o será, por meio da força jurisdicional, pela via da constrição patrimonial.
A chamada execução contra a Fazenda Pública toma por base premissas absolutamente distintas, como aponta a doutrina especializada:
A execução por quantia certa contra devedor solvente tem por finalidade específica expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o credor. E, na dicção do artigo 647 do CPC, a expropriação consiste (a) na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no parágrafo segundo do artigo 685-A do CPC, (b) na alienação por iniciativa particular, (c) na alienação por hasta pública, (d) no usufruto de móvel ou imóvel.
Quando a Fazenda Pública é o executado, todas essas regras não têm aplicação, eis que os bens públicos revestem-se do timbre da impenhorabilidade e da inalienabilidade. [16]
Ao contrário dos pressupostos e procedimentos pelos quais passa a execução contra um devedor solvente comum, a chamada execução contra a Fazenda Pública, como já se concluiu no final do capítulo 1 da presente monografia, deveria, como foi, ser disciplinada de forma distinta pelo legislador infraconstitucional, em razão de três premissas:
Em primeiro lugar, o texto constitucional é claro em determinar que não poderá ser realizada qualquer despesa pelo Poder Público, de qualquer dos entes federados, sem a devida previsão orçamentária. Dito comportamento é vedado expressamente pelo inciso II, do artigo 167, da Carta Magna.
Em segundo lugar, a impenhorabilidade e inalienabilidade dos bens públicos tornaria logicamente impossível a aplicação das regras processuais tradicionais para a execução de devedores solventes de obrigações por quantia certa, tendo em vista que tal modelo executivo parte da idéia de constrição patrimonial dos bens disponíveis. No caso da Fazenda Pública não haveria bens disponíveis para constrição, tendo em vista que, mesmo os bens públicos dominicais são destinados à alguma função pública, nem que seja a mera formação do patrimônio público, o que se mostra cada vez mais relevante, especialmente em tempos de crises financeiras.
Por fim, o texto constitucional brasileiro, desde 1934 adota expressamente o instituto do precatório, que nasceu para tentar compatibilizar as duas premissas já referidas, tendo em vista tutelar-se os bens públicos e, ao mesmo tempo, assegura-se que não haverá despesa sem prévia autorização orçamentária, nos moldes da determinação do parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição Federal.
Postas as bases teóricas pode-se afirmar, na esteira da melhor doutrina de Leonardo José Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Júnior, que não há propriamente execução contra a Fazenda Pública, uma vez que o processo executivo não terá como objeto a expropriação patrimonial, mas sim, a obtenção de requisição de pagamento emitida pelo Presidente do Tribunal competente. Desta forma, não se aplica para a Fazenda Pública executada a tradicional regra inscrita no artigo 591 do Código de Processo Civil que ora se transcreve:
Artigo 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei. [17]
Por tais razões, o sistema processual brasileiro adotou uma forma especial de "execução", prevista nos artigos 730 e 731, bem como entre os artigos 741 a 743, todos do Código de Processo Civil, como pontua a doutrina:
Ao mesmo tempo em que o ordenamento constitucional assegurou ao cidadão o direto de demandar o Poder Público, sujeitando-o à jurisdição única e inafastável, também reconheceu as peculiaridades inerentes ao Estado e ao seu patrimônio, instituindo em caráter pioneiro e exclusivo o instituto do precatório requisitório, que é o principal traço diferenciador da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública em relação às demais modalidades de procedimentos executivos. O tratamento diferenciado tem por pressuposto o fato dessa modalidade de execução colocar em lados opostos Poderes da República, constatação suficiente para autorizar que a Constituição Federal determine a forma como serão cumpridas pela Administração as decisões condenatórias a pagamento de quantia certa. [18]
Assim sendo, para que se legitime o processo executivo contra a Fazenda Pública será necessário apenas um dos dois pressupostos comumente exigidos para a execução contra um particular, qual seja, o credor deverá ter em mãos um título executivo judicial ou extrajudicial que traga em si uma obrigação líquida, certa e exigível. Fica dispensado o requisito do inadimplemento, até porque, uma vez condenada (em obrigação de pagar quantia certa), a Fazenda Pública, não poderá livremente adimplir, sob pena de preterição da ordem natural de pagamento dos precatórios, o que é vedado constitucionalmente em razão do princípio da moralidade e da igualdade. [19]
Outra distinção marcante da chamada execução contra a Fazenda Pública diz respeito à citação, qual seja, a Fazenda Pública não será citada para pagar, como é trivial no âmbito das execuções comuns, mas apenas e tão-somente para que apresente sua defesa, pela via dos Embargos à Execução.
É pelos motivos supra referidos que se pode afirmar que se tem aqui verdadeira execução anômala.
2.3 Em Síntese
A análise valorativa e comparativa da chamada execução tradicional versus a execução contra a Fazenda Pública permite a segura conclusão de que se tratam de processos judiciais absolutamente distintos, criados sob bases científicas diametralmente opostas, possuindo em comum apenas a denominação jurídica de "execução".
Referida afirmação permite ao intérprete da execução contra a Fazenda Pública, disciplinada no artigo 100 da Constituição Federal e nos artigos 730 e 731, bem como entre os artigos 741 a 743 todos do Código de Processo Civil, partir de premissas interpretativas absolutamente distintas o que, sem dúvida alguma, vai traduzir a uma melhor hermenêutica de todo o regime da chamada "Execução Contra a Fazenda Pública".
Referida separação dogmática não tem sido realizada por boa parte da doutrina processual brasileira, que analisa com os mesmos olhos institutos tão distintos. Tais distinções são reafirmadas em razão de os dois institutos situarem-se em planos jurídicos distintos, senão vejamos:
Os grandes traços distintivos que devem ser levados em conta são os seguintes: (i) na execução chamada de tradicional, os interesses em jogo são disponíveis ao passo que nas execuções contra a Fazenda Pública está em jogo o Erário, ou seja, o interesse público máximo; (ii) A execução contra a Fazenda Pública, ao contrário da execução tradicional encontra forte matriz constitucional, no âmbito do artigo 100 do texto constitucional; (iii) as regras que se aplicam tradicionalmente ao processo de execução não valem para a execução contra a Fazenda Pública, pois não se tem nestes casos verdadeiro processo executivo. Uma vez que o objetivo da chamada execução contra a Fazenda Pública não é a constrição patrimonial, mas sim, a obtenção de uma requisição de pagamento.
É neste sentido as palavras de Leonardo José Carneiro da Cunha:
Põe-se em relevo, no particular, a instrumentalidade do processo, na exata medida em que as exigências do direito material na disciplina das relações jurídicas que envolvem a Fazenda Pública influenciam e dirigem as regras processuais.
Isso porque os pagamentos feitos pela Fazenda Pública são despendidos pelo Erário, merecendo tratamento específico a execução intentada contra as pessoas jurídicas de direito público, a fim de adaptar as regras pertinentes á sistemática do precatório. [20]
Devidamente estabelecida a independência sistêmica da execução contra a Fazenda Pública, passar-se-á à análise de sua disciplina legal com ênfase ao exame da incidência e constitucionalidade do parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil. Porém, antes, ao longo do Capítulo 3 da presente monografia, vai-se analisar as características gerais da defesa da Fazenda Pública, nos moldes estabelecidos pelo Código de Processo Civil.
CAPÍTULO 3 – Dos Embargos à Execução Opostos pela Fazenda Pública
Os Embargos à Execução opostos pela Fazenda Pública, nas execuções contra ela propostas, são disciplinados, do ponto de vista infraconstitucional, pelos os artigos 741 a 743 do Código de Processo Civil.
Em que pese não ter sido um grande foco da reforma do processo executivo brasileiro, a Lei n.º 11.232 de 2005 foi responsável por uma sensível mudança no sistema em tela, qual seja, a redação dada ao polêmico parágrafo único do artigo 741 do Diploma Processual, que versa a respeito da "coisa julgada inconstitucional". Tal matéria já se encontrava com previsão semelhante, dada pela Medida Provisória de n.º 2180-35 de 2001, que sempre causou grande polêmica doutrinária.
Para uma devida compreensão da discussão a respeito da chamada "coisa julgada inconstitucional", se faz necessária uma análise do funcionamento dos referidos Embargos Executivos, sempre à luz dos fortes valores constitucionais já pontuados de forma exaustiva ao longo dos primeiros Capítulos da presente monografia e das normas processuais específicas dispostas no Código de Processo Civil.
Um ponto que deve ser frisado diz respeito ao uso em si dos Embargos Executivos. Em que pese a substanciosa reforma realizada no processo executivo brasileiro, que deixou de lado a chamada execução ex intervalo para adotar o modelo sincrético, em que se fala em fase cognitiva e fase executiva dentro de uma mesma relação processual, a execução proposta contra a Fazenda Pública ainda continua integralmente disciplinada pelas normas processuais já referidas, havendo que se falar ainda em processo executivo autônomo. É o que dispõe a doutrina sobre o tema:
A Lei n.º 11.232 de 22.12.2005 substituiu a ação de execução de sentença condenatória a prestação de quantia certa por um procedimento complementar incidental denominado ‘cumprimento de sentença’, que se realiza dentro da mesma relação processual em que se pronunciou a condenação.
Embora a abolição da ação de execução de sentença separada da ação condenatória tenha sido adotada como regra para o sistema renovado do Código de Processo Civil, o antigo sistema dual foi preservado para as ações que busquem impor o adimplemento de prestação de quantia certa do Poder Público. [21]
Assim sendo, pode-se assentar que a defesa da Fazenda Pública ao longo do processo de execução se dará, ordinariamente, por meio de ação incidental própria, com peculiaridades que serão examinadas a seguir [22], sendo que, somente após seu devido julgamento e conseqüente trânsito em julgado é que se passará para a fase da expedição do precatório e conseqüente satisfação patrimonial do exeqüente.
3.2 Da Análise do Artigo 741 do Código de Processo Civil
Uma vez proposta execução contra a Fazenda Pública, será ela citada, na pessoa de seu representante legal para opor Embargos à Execução no prazo de 30 dias [23], nos moldes do previsto nos artigos 730 do Código de Processo Civil combinado com o artigo 1º-B da Lei 9.494/97.
Como já se demonstrou, o instituto dos precatórios fez com que a referida citação executiva não goze dos atributos normalmente vistos em um processo de execução comum, ou seja, a Fazenda Pública não será citada para pagar em 30 dias, mas apenas para se defender, pela via dos Embargos à Execução, com base no rol do artigo 741 do Código de Processo Civil, reafirmando-se a idéia já defendida de execução anômala.
3.2.1 Da Incidência ou Não da Multa Prevista no Artigo 475-J do Código de Processo Civil
Como se afirmou ao longo da exposição, a Fazenda Pública, em razão da obrigação de respeitar a ordem de apresentação dos precatórios, não pode efetuar pagamentos de condenações pecuniárias fora de tal ordem. Razão pela qual seria ilógica que a mesma, no início do processo executivo, fosse citada para adimplir de imediato, sob pena de multa ou qualquer outra sanção. Por tais motivos, se mostra descabida qualquer pretensão de se impor, ao Poder Público, a penalidade de 10% sobre o valor da condenação, caso não cumpra a obrigação de pronto.
A jurisprudência dos Tribunais já têm fixado o mesmo posicionamento, em que pese, no início de vigência da Lei n.º 11.232/2005, terem surgido algumas divergências doutrinárias:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. MULTA DE TRÂNSITO. DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM. DAER. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EXISTÊNCIA DE RITO PRÓPRIO. ARTS 730 E SEGUINTES DO CPC. INAPLICABILIDADE DO ART 475-J DO CPC. As alterações trazidas pela Lei n.º 11.232/2005, mais especificamente o artigo 475-J do CPC não revogaram os dispositivos legais aplicáveis à Fazenda Pública cuja execução possui rito autônomo previsto no artigo 730 do CPC. [24]
Atualmente, em casos nos quais os juízes determinam que a execução contra a Fazenda Pública seja processada pelo rito do cumprimento de sentença, os Tribunais de Justiça têm afastado tais decisões, em sede de agravo de instrumento, monocraticamente. [25]
A conclusão que se pode extrair da análise da doutrina, hoje pacificada, e da jurisprudência dos Tribunais de Justiça, é no sentido de que não se aplicam à Execução contra a Fazenda Pública as normas do chamado cumprimento de sentença, seja pelo princípio da especialidade, seja pelos valores tutelados pelo Erário em juízo. Desta forma não se sujeitará a Fazenda Pública à incidência da norma prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil, como demonstra Leonardo José Carneiro da Cunha:
A essa altura, não é ocioso repisar o que já se disse no subitem anterior: não se aplica à Fazenda Pública as regras do cumprimento de sentença, não incidindo, no particular, o disposto nos artigos 475-J e seguintes do CPC; não se aplica, a toda evidência, a multa de 10% (dez por cento) ali prevista. [26]
3.2.2 Da Amplitude das Alegações em Sede de Embargos Executivos
Como já apontado ao longo do Capítulo 2, a execução contra a Fazenda Pública pode ser iniciada tanto embasada por um título executivo judicial, no qual a discussão quanto ao mérito da dívida já foi exaurida, como poderá ser fundada em título executivo extrajudicial, nos quais não houve ainda cognição judicial sobre o mérito da dívida. Seja como for, o Poder Público irá manejar, como defesa, os Embargos à Execução com fundamento nos incisos do artigo 741 do Código de Processo Civil.
Tendo em vista a existência de dois grandes gêneros de títulos executivos, o sistema processual brasileiro, quando disciplinou os Embargos à Execução nos casos de execuções embasadas em títulos executivos extrajudiciais, no artigo 745, inciso V, prevê que o executado poderá alegar "qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento".
No mesmo diapasão se colocam os ensinamentos da doutrina:
Como a execução de título extrajudicial não foi precedida de ação de conhecimento, a primeira oportunidade que o devedor tem para defender-se ocorre já na ação de execução ajuizada contra ele. Por essa razão, e em homenagem à garantia constitucional do contraditório e ampla defesa, é que, o devedor poderá alegar toda e qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. [27]
A execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, conforme já se registrou, pode fundar-se em título judicial ou extrajudicial. O rito executivo é o mesmo. O conteúdo admitido para os embargos de devedor é diferente. É ampla a matéria discutível frente ao título extrajudicial (artigo 745) e limitada a que se pode opor ao título judicial (artigo 741). [28]
A conclusão que se pode extrair é no sentido de que a Fazenda Pública ficará restrita às possibilidades de defesa arroladas ao longo dos incisos do artigo 741 do Código de Processo Civil, quando a execução tiver como base autorizativa um título executivo judicial, nos moldes do artigo 475-N do mesmo diploma processual, até para se respeitar a autoridade da sentença anteriormente produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa, como ensina a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Os embargos do devedor na execução contra a Fazenda Pública só poderão vir fundamentados em uma das hipóteses taxativas do artigo 741, do Código de Processo Civil. À falta de cumprimento dessa disposição legal, o juiz deve indeferir liminarmente os embargos, conforme dispõe o artigo 739, inciso II do Código de Processo Civil. [29]
Por outro lado, quando se ver deparada com uma execução proposta com base em título executivo extrajudicial, como não houve anterior discussão judicial, a Fazenda Pública não ficará restrita ao rol do artigo 741 do Código de Processo Civil, podendo suscitar qualquer outra matéria que poderia ser alegada em eventual processo cognitivo, tendo assim uma amplitude maior de defesa, face à inexistência de qualquer óbice anterior de coisa julgada.
3.2.3 Dos Efeitos dos Embargos
Em matéria de execução, a Lei n.º 11.232/05 foi responsável por uma mudança de paradigma não apenas no âmbito da execução de título judicial como também de título extrajudicial, determinado que o manejo da defesa – impugnação ou oposição de embargos à execução – não ocasionará, de imediato, a suspensão do processo executivo, como antes ocorria, e, portanto, dos atos de constrição patrimonial que sofrerá o devedor. É o que determinam de forma clara, os artigos 475-M e 739-A, ambos do Código de Processo Civil.
A doutrina, ao comentar o referido artigo 739-A ensina:
A norma comentada estabelece a regra geral da não suspensividade da execução pela oposição dos embargos do devedor. Isto significa que, mesmo que ajuizados os embargos, o processo de execução correrá normalmente. Haverá dois processos correndo concomitantemente.
O ajuizamento dos embargos do devedor só ensejará a suspensão da execução por decisão expressa do juiz nesse sentido. [30]
Desta forma, a nova regra do Código de Processo Civil Brasileiro é a de que a execução não será suspensa, ou de qualquer forma embaraçada, pelo mero manejo de defesa, seja em que modalidade for.
Em ambos os casos, o efeito suspensivo somente poderá ser atributo na conjugação de dois requisitos cumulativos: (i) segurança do juízo pela penhora ou outra forma de garantia; (ii) comprovação da existência de uma situação relevante que possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.
No âmbito da execução contra a Fazenda Pública, a discussão a respeito dos efeitos dos embargos é singela. Isto porque, o sistema processual pressupõe o trânsito em julgado do processo executivo para só então admitir a emissão do precatório e, conseqüentemente, a satisfação patrimonial do exeqüente.
Neste sentido ensina a doutrina:
O trânsito em julgado que autoriza a execução contra a Fazenda Pública só pode ser o dos embargos, superados, pois, os processos de conhecimento e o de eventual liquidação.
Em outras palavras, o precatório ou a requisição de pequeno valor somente se expede depois de não haver mais qualquer discussão quanto ao valor executado, vale dizer que tal expedição depende do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos. [31]
Assim sendo, em razão do sistema brasileiro de execução contra a Fazenda Pública, que se pauta na figura dos precatórios, a oposição de embargos pelo Poder Público, seja no âmbito de execuções fundadas em títulos judiciais ou extrajudiciais, ocasionará sempre a suspensão de eventual ordem de expedição de precatório, até o efetivo trânsito em julgado dos embargos:
Por essa razão, os embargos opostos pela Fazenda Pública devem, forçosamente, ser recebidos no efeito suspensivo, pois, enquanto não se tornar incontroverso ou definitivo o valor cobrado, não há como se expedir o precatório ou a requisição de pequeno valor. [32]
A doutrina especializada aponta ainda que o parágrafo 3º do artigo 739-A é aplicável às execuções contra a Fazenda Pública, isto porque, caso opte por embargar (e discutir) apenas parte da dívida, o restante, que não foi objeto dos embargos, se verá como valor definitivo, já sendo possível a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o caso, não havendo que se falar em efeito suspensivo total em tais situações.
É no mesmo sentido a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que, nos termos do parágrafo 2º do artigo 739 do CPC, é possível a expedição de precatório da parte incontroversa da dívida, em execução contra a Fazenda Pública, sem que isso implique ofensa à sistemática constitucional dos precatórios.
Iniciado o processo executivo com base em sentença transitada em julgado ou em título extrajudicial, a oposição de embargos à execução, a despeito de suspender a execução, não transforma a execução definitiva em provisória, prosseguindo-se relativamente à parte incontroversa da dívida, com a expedição de precatório, ou por execução direta, para os pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor. [33]
3.3 Das Defesas em Espécie
3.3.1 Da Falta ou Nulidade da Citação
O inciso I do artigo 741 do Código de Processo Civil autoriza a Fazenda Pública a suscitar como matéria de defesa a "falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia".
A doutrina processual brasileira, com razão, dá extrema importância para o ato inicial de chamamento do réu à relação processual. A citação é, sem dúvida, um dos mais importantes atos processuais, pois será responsável pela angularização da relação jurídica processual, bem como, é o meio pelo qual será permitido o exercício do contraditório e da ampla defesa, valores constitucionais dos mais fundamentais [34].
No âmbito dos pressupostos processuais a citação exerce dupla função. É, ao mesmo tempo, pressuposto processual de existência e de validade do processo. Desta forma, sua ausência vai conduzir não a uma mera nulidade, mas sim, à inexistência da própria relação jurídica processual.
Sobre os atos processuais inexistentes, manifesta-se a doutrina dominante:
Outras vezes, ao ato jurídico processual faltam elementos essenciais à sua constituição, a ponto de ser ele inexistente perante o direito. É que, à falta desses elementos, o próprio ato, intrinsecamente, não reúne condições para ser eficaz, fala a doutrina, nesses casos, em ‘não atos’.
Dos atos inexistentes não costuma a lei falar – e nem precisaria mesmo falar; se se pratica um ao tão disforme do modelo legal, que em si mesmo não seja apto a atingir o resultado desejado, não precisa a lei negar-lhe eficácia. [35]
A gravidade dos chamados atos processuais inexistentes levou a doutrina e a jurisprudência a admitirem que tal fato possa ser reconhecido de ofício pelo magistrado, em qualquer grau de jurisdição e a qualquer tempo, face à absoluta incompatibilidade com o sistema constitucional-processual brasileiro:
Existência do Processo. A citação é pressuposto de existência da relação processual. A sentença proferida em processo em que não houve citação é coisa vã, mera aparência e carece de efeitos no mundo jurídico (RJTJRS 63/76). A sentença proferida em processo sem citação é nenhuma. [36]
Para que a referida nulidade processual possa ser eficazmente suscitada pelo Poder Público e acolhida pelo magistrado é necessário que a Fazenda Pública tenha permanecido indefesa ao longo do processo, ou seja, não pode ter apresentado contestação ou se valido de qualquer outro meio defensivo. Isto porque, caso, mesmo citada indevidamente, tenha a Fazenda participado da relação processual, tal alegação não se mostrará cabível pela convalidação. Tem sido esta a posição do Colendo Superior Tribunal de Justiça mesmo no âmbito dos processos penais, em que se tutela um bem jurídico de extremo relevo, a liberdade:
O fato de a citação ter sido realizada na mesma data da realização do interrogatório, na pessoa da mãe do acusado, que se comprometeu a repassar o mandado ao réu, não gera, por si, nulidade, se não há demonstração efetiva de prejuízo.
Não há nulidade, na hipótese dos autos, em atenção ao princípio ‘pas de nullité sans grief’, uma vez que o réu compareceu espontaneamente á sessão de interrogatório – acompanhado de advogada constituída com a qual pôde se reunir antecipada e reservadamente – declarou estar ciente da acusação e deu sua versão dos fatos. [37]
Conclui-se, desta forma, que o manejo do inciso I do artigo 741 do Código de Processo Civil somente será possível, pela Fazenda Pública, se o processo de conhecimento tenha ocorrido e transitado em julgado sem que a mesma tenha sequer participado da relação jurídica processual, isto porque, caso tenha comparecido ao processo de conhecimento, a nulidade da citação terá sido convalidada, nos moldes do disposto no parágrafo 1º do artigo 214 do mesmo diploma processual.
3.3.2 Da Inexigibilidade do Título
O manejo da execução somente se justifica quando presentes dois requisitos cumulativos, quais sejam: (i) a inadimplência do devedor, o que para as Execuções contra a Fazenda Pública não vige, tendo em vista não poder ela adimplir livremente suas dívidas pecuniárias, face ao instituto dos precatórios; (ii) a presença de um título executivo judicial ou extrajudicial.
Os títulos executivos devem gozar de três fundamentais e concomitantes atributos: certeza, liquidez e exigibilidade, nos termos do previsto no artigo 586 do Código de Processo Civil.
Desta forma, caso a obrigação demandada se sujeite à condição ou termo e estes não tenham ocorrido, não será possível a execução. No mesmo sentido, caso a obrigação seja bilateral e uma das partes não tenha cumprido sua parte da obrigação, não estará ela legitimada para valer-se do processo executivo. Eis porque, o inciso II do artigo 741 do Código de Processo Civil autoriza a Fazenda Pública a suscitar a "inexigibilidade do título", como óbice para a continuidade da execução.
Ampliando as hipóteses de alegações de inexigibilidade do título, veio a Lei n.º 11.232/05 incluir o parágrafo único ao artigo 741 do Código de Processo Civil, determinando que:
Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. [38]
Trata-se do que a doutrina veio a denominar de coisa julgada inconstitucional. Tema este que vem gerando muita polêmica na doutrina e na jurisprudência, vindo a existir uma séria de correntes para examinar a matéria. Contudo, por fins metodológicos, o tema da relativização da coisa julgada será examinado, devido à sua importância, no Capítulo final da presente obra.
3.3.3 Da Ilegitimidade das Partes
O processo executivo contra a Fazenda Pública, já se apontou, mantém o caráter de ação autônoma. Como tal, devem estar presentes as três tradicionais condições da ação: (i) legitimidade das partes; (ii) possibilidade jurídica do pedido; (iii) interesse de agir.
No âmbito da execução, o interesse de agir se liga à presença de um título executivo judicial ou extrajudicial, de acordo com o rol previsto no Código de Processo Civil. A possibilidade jurídica do pedido, no âmbito das execuções ora examinadas, se vincula ao pedido final de expedição de precatório. Por fim, a legitimidade das partes se extrai do exame dos pólos obrigacionais constantes no próprio título executivo.
Sem dúvida alguma, a falta de qualquer das condições da ação vai inviabilizar a continuidade do processo, devendo ser suscitada pela Fazenda Pública, ou mesmo, reconhecida de ofício pelo magistrado, pela natureza de ordem pública da matéria.
3.3.4 Da Cumulação Indevida de Execuções
A cumulação de ações (ou pedidos) dentro de uma mesma base procedimental é fenômeno autorizado pelo sistema processual brasileiro, nos artigos 292 [39] e 573, ambos do Código de Processo Civil.
Para que tal faculdade possa ser exercida a lei exige a presença de três requisitos: (i) que os pedidos sejam compatíveis entre si; (ii) que seja competente para conhecimento deles o mesmo juízo; (iii) que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
Ausentes um destes requisitos, a Fazenda poderá suscitá-los em sede de embargos executivos, pois a cumulação se mostrará ilícita. Contudo, o efeito da defesa em tela será de "natureza e eficácia meramente formais, já que só atacará o ato processual de cumulação, não impedindo que o credor volte a propor as execuções separadamente". [40]
3.3.5 Do Excesso de Execução
O próprio Código de Processo Civil arrola os casos de excesso de execução, ao longo dos incisos do artigo 743 do Código de Processo Civil. São eles: (i) quando o credor pleiteia quantia superior à do título; (ii) quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; (iii) quando se processa de modo diverso do que foi determinado pela sentença; (iv) quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento do devedor; (v) se o credor não provar que a condição se realizou.
O tema do excesso de execução é absolutamente relevante para o Poder Judiciário, isto porque, não poderá legitimar, através do uso de sua força legítima, uma atuação além daquilo que o titulo executivo autoriza, pois se estará diante de verdadeira arbitrariedade.
3.3.6 Causas que Afetam a Obrigação
A Fazenda Pública também poderá suscitar questões que afetem a existência da própria dívida, tais como pagamento, prescrição, novação, compensação, transação ou qualquer outra circunstância neste sentido.
A exigência do texto do Código de Processo Civil é que tais fatos tenham ocorrido posteriormente à sentença. Caso contrário, o sistema colocaria em cheque o valor da coisa julgada. Sem dúvida alguma, referida limitação somente vige para os títulos executivos judiciais, visto que, para os títulos executivos extrajudiciais não há qualquer limitação temporal para o uso das alegações em tela, até porque não houve anterior pronunciamento judicial.
Desta forma, a Fazenda Pública poderá se valer do inciso VI, do artigo 741, do Código de Processo Civil, sempre que qualquer fato, mesmo que nele não arrolado – trata-se de rol exemplificativo -, surja posteriormente à sentença que macule a existência da obrigação ou a existência da dívida em si. É o que pontua a doutrina:
Sem reabrir discussão sobre o conteúdo da sentença, fatos posteriores à condenação podem afetar o direito do credor, impedindo-lhe a execução, ou modificando-lhe os termos da exigibilidade.(...)
A ocorrência do fato extintivo do direito do credor deve ser cumpridamente provada, correndo o ônus da prova por inteiro a cargo do devedor impugnante, tendo em vista a presunção legal de certeza e liquidez que ampara o título executivo devidamente formalizado. [41]
3.3.7 Incompetência do Juízo
Tendo em vista serem os entes federados grandes demandantes e demandados no nosso país, as normas de organização judiciária optaram pela criação de varas especializadas da Fazenda Pública – as chamadas Varas da Fazenda Pública -, ou seja, varas criadas com o objetivo de processarem as causas interpostas que envolvam o Poder Público.
Referida atribuição configura a chamada competência funcional, o seu desrespeito gerará incompetência absoluta, que poderá ser reconhecida de ofício pelo magistrado ou mesmo, suscitada pela Fazenda Pública, em sede de embargos.
Sobre as Varas da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, manifestou-se a doutrina:
O artigo 35 do Código Judiciário do Estado de São Paulo (DL Compl. 3/69) confere prerrogativa de juízo, na comarca de São Paulo, ao Estado e respectivas entidades autárquicas ou paraestatais, quando estiverem na condição de autor, réu, assistente ou opoente, exceto para as ações de falência, acidente do trabalho e Mandado de Segurança contra atos de autoridades estaduais sediadas fora da comarca da Capital. Esta competência é funcional, portanto, absoluta. Trata-se de competência de juízo e não de foro. [42]
Dada a natureza da competência funcional, qualquer ato decisório que tenha sido praticado pelo magistrado incompetente, será nulo de pleno direito.
3.4 Em Síntese
Apesar de a Lei n.º 11.232/05 ter sido responsável por uma séria mudança no paradigma das execuções no direito brasileiro, a chamada execução contra a Fazenda Pública continua sendo processada por meio de ação autônoma, iniciada por citação, na qual a defesa é exercida por meio dos Embargos à Execução.
Ao longo do Capítulo demonstrou-se a disciplina da defesa usada pela Fazenda, dando-se ênfase para as espécies de defesa que poderão ser suscitadas e da visão da jurisprudência e da doutrina sobre elas.
Restou para o Capítulo 4 da presente obra, o exame minucioso da defesa mais polêmica que pode ser manejada pelo Poder Público, qual seja, a alegação da chamada coisa julgada inconstitucional, com base legal no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
CAPÍTULO 4 – Da Coisa Julgada Inconstitucional
O tema da relativização da coisa julgada por inconstitucionalidade, nem sempre foi uma preocupação da doutrina processual brasileira. Nos últimos tempos, contudo, em razão da ampliação da atuação do Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle de constitucionalidade (tanto concentrado como difuso), da evolução da doutrina constitucional brasileira e das recentes reformas legislativas que passaram a admitir a alegação, em sede de impugnação ou embargos à execução [43], da chamada coisa julgada inconstitucional, a questão tem sido cada vez mais debatida.
Como não poderia ser diferente, formam-se diversas correntes doutrinárias examinando a matéria. Encontram-se tanto manifestações radicais no sentido de nunca ou sempre se admitir a relativização da coisa julgada, bem como posições mais intermediárias, reconhecendo limites temporais para tais alegações.
Seja como for, o tema da coisa julgada inconstitucional exige a fixação de algumas premissas argumentativas, tendo em vista nascer um aparente confronto entre o princípio da segurança jurídica e o da supremacia da constituição, quais sejam: (i) qualquer ato estatal pode ser potencialmente inconstitucional; (ii) nenhum princípio constitucional é absoluto; (iii) o princípio da supremacia da constituição é elemento lógico para a validade de todo o sistema jurídico constitucional.
O primeiro ponto que deve ser frisado para a compreensão da discussão a respeito da coisa julgada inconstitucional diz respeito à possibilidade de o Estado, por meio de sua atuação, praticar atos inconstitucionais.
Como é sabido, o Poder é dividido em três funções distintas, quais sejam: Legislativo, Executivo e Judiciário. Cada uma das referidas funções ira exercer parcela do Poder outorgado diretamente pelo povo. Tal atuação somente se mostra cabível se se procede de modo absolutamente compatível com o sistema constitucional brasileiro, caso contrário não se terá Poder, mas sim, arbitrariedade, e, por conseqüência, inconstitucionalidade.
Seria absolutamente reprimida pela comunidade jurídica uma lei que previsse a volta da escravidão. Da mesma forma, seria tachada como inconstitucional um ato do Poder Executivo que concedesse determinada vantagem pecuniária apenas a seus servidores homens, em detrimento das mulheres, pelo simples fato de serem homens.
A concepção mais clássica de inconstitucionalidade acaba por ali, ou seja, apenas o Poder Legislativo e o Executivo poderiam realizar leis ou atos normativos inconstitucionais. Ocorre que a experiência prática vem demonstrando a possibilidade de decisões judiciais serem contrárias ao próprio texto constitucional. Cite-se eventual decisão judicial que proíba a progressão de regime prisional, ou, que tenha proibido a pesquisa com células tronco – ambas as decisões seriam inconstitucionais segundo recentes manifestações do Supremo Tribunal Federal.
A doutrina processual brasileira ensina:
No Estado Democrático de Direito, não apenas a lei, mas todos os atos do poder devem adequar-se aos padrões da ordem constitucional, de sorte que a inconstitucionalidade pode acontecer também no âmbito dos provimentos jurisdicionais. [44]
Claro que a decisão judicial em si, na maior parte das vezes, não será inconstitucional. A inconstitucionalidade, na verdade, fulminará as bases jurídico-legais em que se funda a decisão judicial, o que justificará sua não proteção pelo ordenamento jurídico.
O segundo ponto diz respeito à máxima de que não há princípio ou valor constitucional absoluto. A afirmação em tela não pode ser esquecida no exame da relativização da coisa julgada, tendo em vista a visão de uma parte da doutrina no sentido de que a coisa julgada é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, como consectário da segurança jurídica, não podendo ser relativizada, ressalvado os casos específicos de cabimento de ação rescisória perante os Tribunais.
Ora, a indagação que merece ser feita é se a Constituição pode proteger um ato inconstitucional em nome da segurança jurídica. A resposta é, sem dúvida, não, por uma questão puramente lógica: a Constituição não admite o que lhe contraria, ou seja, não protege o inconstitucional.
O terceiro ponto diz respeito à idéia de supremacia da Constituição [45].
A supremacia da Constituição, segundo já afirmara Hans Kelsen, é o motivo jurídico para que a Carta Constitucional se coloque no topo do ordenamento jurídico de uma dada sociedade. Sem esta característica, qualquer norma posterior poderia derrogar partes do texto constitucional, sem maiores conseqüências. Contudo, face à rigidez das normas constitucionais, que se manifesta pela existência de um quorum deliberativo diferenciado e por cláusulas pétreas, tal proceder não se mostra possível. Desta forma, todos os atos infraconstitucionais devem encontrar fundamento de validade no texto constitucional, como ensinou Hans Kelsen:
A derivação das normas de uma ordem jurídica a partir da norma fundamental dessa ordem é executada demonstrando-se que as normas particulares foram criadas em conformidade com a norma fundamental. Para a questão de por que certo ato de coerção – por exemplo, o fato de um indivíduo privar outro de liberdade colocando-o na cadeia – é um ato de coerção, a resposta é, porque ele foi prescrito por uma norma individual, por uma decisão judicial. Para a questão de porque essa norma individual é válida como parte de uma ordem jurídica definida, a resposta é, porque ela foi criada em conformidade com um estatuto criminal. Esse estatuto, finalmente, recebe sua validade da Constituição, já que foi estabelecido pelo órgão competente da maneira que a Constituição prescreve. [46]
Colocada como o topo da pirâmide normativa, a Constituição somente poderá legitimar, sob seu império jurídico, atos que sejam com ela absolutamente compatíveis. É com base neste pensamento que se deve ler o relevante artigo 5º, inciso XXXVI, do Texto Constitucional, que prescreve: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
A conclusão interpretativa deve ser no seguinte sentido: a Constituição vai proteger o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, desde que sejam constitucionais.
Dois exemplos demonstrarão a validade da afirmação:
Um primeiro caso seria a alegação de direito adquirido a manter na condição de escravo uma pessoa que assim vive há mais de 50 anos. Sem dúvida alguma, o texto constitucional não tutelará tal circunstância, deixando de lado a tal segurança jurídica, para rechaçar qualquer efeito jurídico para a situação.
Por outro lado, caso tenha sido garantida determinada vantagem pecuniária para um dado servidor público, em virtude de sentença judicial transitada em julgado e, posteriormente, cria-se um teto para o funcionalismo público inferior àquele vencimento, o sistema jurídico ira proteger tal servidor, como já afirmou a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em recente decisão plenária:
No que diz respeito ao acréscimo de 20% sobre os proventos, considerou-se que tal vantagem não substantiva um direito adquirido de envergadura constitucional, razão por que, com a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido. Reconheceu-se, entretanto, que a Constituição assegurou diretamente aos impetrantes, magistrados, o direito à irredutibilidade de vencimentos — modalidade qualificada de direito adquirido — oponível às emendas constitucionais. Vencido o Min. Marco Aurélio que também deferia, em parte, o writ, mas em maior extensão, e os Ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau e Nelson Jobim que o indeferiam integralmente. [47]
A conclusão que se pode extrair é que as inconstitucionalidades [48] podem nascer de qualquer ato do Poder Público, seja legislativo, seja administrativo, seja jurisdicional, e os mesmos não serão tuteladas pelo ordenamento jurídico – o sistema constitucional não pode admitir desvalores.
4.2 Do Teor do Parágrafo Único do Artigo 741 do Código de Processo Civil
É chegado o momento de se examinar o teor do parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil que prescreve como uma das causas de inexigibilidade do título executivo, o que segue:
Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
O primeiro ponto a ser fixado diz respeito aos títulos executivos sujeito a tal alegação.
A norma processual é clara ao afirmar que somente execuções iniciadas com base em títulos executivos judiciais é que estarão sujeitas aos efeitos da norma do parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil. Isto porque para os chamados títulos extrajudiciais não houve manifestação do Poder Judiciário capaz de ensejar desrespeito à Constituição, uma vez que tais títulos são formados pela manifestação de vontade apenas de credor e devedor.
O segundo ponto diz respeito ao tipo de decisão que deve ter sido proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
A doutrina mais tradicional exige que o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal tenha sido em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, por meio de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou argüição de descumprimento de preceito fundamental, em que os efeitos de sua decisão, por expressa disposição constitucional serão vinculantes e contra todos.
Para tal visão doutrinária, não se mostra como precedente suficiente para ensejar o manejo da norma sob análise, a manifestação do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade realizado pelo modelo difuso, ou seja, no caso concreto. Isto porque, segundo esta visão, a decisão nestes casos possui efeito apenas em relação às partes que integraram a relação processual, não atingindo terceiros, ressalvados os casos de manifestação do Senado Federal, nos termos do inciso X, do artigo 52 da Constituição Federal.
Contudo, três aspectos devem ser levados em conta: (i) ao assumir a Presidência do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes tem defendido que toda e qualquer manifestação daquele Tribunal é vinculante, pouco importando se proferida no âmbito do controle concentrado ou difuso de constitucionalidade; (ii) as recentes reformas constitucionais trouxeram para o direito brasileiro o instituto da repercussão geral para o manejo de recurso extraordinário, fato este que, sem dúvida, serviu para objetivar o exame dos referidos recursos, fazendo de suas decisões verdadeiros precedentes jurisdicionais, que devem ser respeitados pelos demais órgãos do Poder Judiciário, como aponta o parágrafo 4º do artigo 543-B do Código de Processo Civil; (iii) o nascimento da súmula vinculante permite que qualquer julgamento do Supremo Tribunal passe a produzir efeito vinculante e contra todos.
Em manifestação doutrinária assim se pronuncia o Ministro Gilmar Mendes:
Parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução de lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais. (...) A própria decisão da Corte contém essa força normativa. [49]
Tendo em vista o novo desenho do controle de constitucionalidade trazido pela Emenda Constitucional 45, assegurado pelos institutos da repercussão geral e da súmula vinculante, parece mais razoável, em que pese não ser uma posição ainda aceita pela doutrina ou jurisprudência, entender-se que basta para incidência da norma do parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil qualquer manifestação do Supremo Tribunal Federal, pouco importando se em sede de controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
O terceiro ponto diz respeito ao momento em que deve ter sido proferida a decisão de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. Se antes ou depois do trânsito em julgado do título executivo. Nesta matéria, a doutrina processual brasileira parece não ter acertado.
A resposta para o terceiro ponto dependerá da corrente adotada pelo intérprete no que diz respeito ao conceito do que seja inconstitucionalidade.
No início de sua vida, Hans Kelsen reconhecia a inconstitucionalidade como causa de nulidade da norma. Afirmava-se à época que a norma inconstitucional não produziria qualquer efeito, nem mesmo o de revogar a lei anterior. É por esta razão que se afirma que a declaração de inconstitucionalidade possui eficácia ex tunc, ou seja, retroage à data em que a norma ingressou no mundo jurídico.
Tendo por base a referida visão doutrinária, em que a inconstitucionalidade é vista como sinônimo de nulidade, pouco importa em que momento a decisão do Supremo Tribunal Federal foi proferida, pode ser tanto antes, como depois do trânsito em julgado do título executivo. A conseqüência será sempre a mesma, qual seja, vai permitir que a Fazenda Pública se valha da decisão de inconstitucionalidade para provar a inexigibilidade do título executivo.
Porém, ao final de sua vida, revendo seus estudos, Hans Kelsen passou a afirmar que a inconstitucionalidade é apenas uma causa para a declaração de inconstitucionalidade [50]. Por esta nova visão a norma inconstitucional pode sim produzir efeitos, desde que assim o deseje o Tribunal Constitucional competente para o exame da matéria.
A legislação brasileira adota a regra em apreço, no artigo 27 da Lei 9.882/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A conseqüência da adoção do modelo explanado conduz a algumas possibilidades:
A primeira possibilidade seria o trânsito em julgado do título executivo e a posterior manifestação do Supremo Tribunal Federal com eficácia ex tunc. Neste caso a Fazenda Pública poderá pleitear a inexigibilidade do título tendo em vista que se reconheceu a inconstitucionalidade da norma, desde sempre.
A segunda possibilidade seria o trânsito em julgado do título executivo e a posterior manifestação do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade da norma em que se funda a sentença, porém, com eficácia ex nunc ou mesmo pro futuro. Nesta situação não será possível a Fazenda Pública suscitar a inexigibilidade do título, visto que o Tribunal Constitucional terá considerado legítima a incidência da norma no período em que o título executivo fora formado, somente considerando a norma inconstitucional, por razões de segurança jurídica, daquele momento para frente.
A terceira possibilidade seria o trânsito em julgado do título executivo com anterior manifestação de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Nesta situação poder-se-ia suscitar a ocorrência de eventual preclusão, visto que a matéria poderia ter sido manejada em sede de contestação ou eventual recurso. Contudo, em que pese defensável tal alegação, a Fazenda Pública também poderá valer-se da inexigibilidade do título, visto que a norma declarada inconstitucional não produz efeitos, nem mesmo o de legitimar sentenças motivadas por ela – claro que, desde que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a inconstitucionalidade com efeitos ex tunc ou ex nunc, porém não pro futuro.
A conclusão que se pode extrair é no sentido de que o grande equívoco da doutrina brasileira tem sido buscar compreender o cabimento do manejo da defesa prevista no parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil pelo critério do momento em que foi proferida a decisão de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
A norma do CPC 741 II, autorizadora da oposição de embargos do devedor em execução fundada em título judicial, só incidirá nos casos de declaração, pelo STF, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo contestado em face da CF, tiver a seguinte conformação: (a) o acórdão do STF tiver transitado em julgado antes do trânsito em julgado da sentença que aparelha a execução (...) [51]
O que se demonstrou é que não importa o momento [52] da decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, mas sim, os seus efeitos - se ex tunc, ex nunc ou pro futuro - em relação ao momento do surgimento do título executivo. Tendo em vista que o sistema jurídico brasileiro não adota a visão de inconstitucionalidade como sinônimo de nulidade.
4.3 Da Constitucionalidade do Parágrafo Único do Artigo 741 do Código de Processo Civil
Uma parte da doutrina vem defendendo a inconstitucionalidade material do parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil, tendo em vista a suposta violação à cláusula pétrea da coisa julgada. Para tal segmento doutrinário, o valor da coisa julgada é fundamento do próprio Estado Democrático de Direito, não podendo sofrer qualquer tipo de relativização.
É, neste sentido, a tese encabeçada por Nelson Nery Junior, dentre outros:
Título judicial é sentença transitada em julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse título judicial goza de proteção constitucional, que emana diretamente do Estado Democrático de Direito, além de possuir dimensão de garantia constitucional fundamental. Decisão posterior, ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origem àquele título executivo judicial. A decisão do STF que declara a inconstitucional lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ex tunc, para atingir situações que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como limite a coisa julgada. (...) A norma, instituída pela Lei 11.232/05, é, portanto, materialmente inconstitucional. [53]
Com o devido respeito, a referida tese, já foi rechaçada pela própria jurisprudência pátria em diversos precedentes, tanto dos Tribunais de Justiça [54], como pelos Tribunais Regionais Federais, como, principalmente pelo Superior Tribunal de Justiça, no já citado Recurso Especial n.º 720.953/SC, de Relatoria do Emérito Processualista e Ministro Teori Albino Zavascki.
Cândido Rangel Dinamarco, em sua importante obra A Nova Era do Processo Civil [55], examina com maestria o tema da relativização da coisa julgada material:
O Eminente Professor deixa claro o embate que deverá ser solucionado pelo aplicador do Direito quando se examina a relativização da coisa julgada, a saber, o conflito entre a celeridade da prestação jurisdicional e a justiça das decisões judiciais, afirmando:
Um óbvio predicado essencial à tutela jurisdicional, que a doutrina moderna alcandora e realça, é o da justiça das decisões. Essa preocupação não é apenas minha: a doutrina e os tribunais começaram a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da coisa julgada, na consciência de que não é legítimo eternizar injustiça a pretexto de evitar a eternização de incertezas.
Diversos outros doutrinadores têm defendido posições similares: (i) o Ministro José Augusto Delgado não reconhece caráter absoluto à coisa julgada. Para ele, a coisa julgada deve ser analisada sob o prisma da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo certo que "as sentenças abusivas não podem prevalecer a qualquer tempo e a qualquer modo, porque a sentença abusiva não é sentença" [56]; (ii) Humberto Theodoro Júnior, valendo-se dos ideais de processo justo e de moralidade, admite também a relativização da coisa julgada face à inconstitucionalidade dos fundamentos da sentença; (iii) Jorge Miranda, no mesmo sentido, reafirma o caráter relativo da coisa julgada reconhecendo que a referida garantia deve ser interpretada no contexto de todas as demais garantias constitucionais.
Concluindo com precisão, Cândido Rangel Dinamarco afirma que "a desconsideração da auctoritas rei judicatae não se legitima pela mera oposição entre a sentença e a Constituição, mas pelos maus resultados dos julgamentos" [57], em outras palavras, o que autoriza a relativização em tela é o fato de a sentença que foi produzida em contrariedade ao sistema constitucional não ser efetivamente uma sentença, sendo desta forma desagasalhada pelo Ordenamento Jurídico.
O que se vislumbra em casos de sentenças fundadas em normas reconhecidas por inconstitucionais é tudo, menos uma verdadeira sentença. Desta forma, não há que se falar efetivamente em coisa julgada. Uma vez que, como já se afirmou anteriormente, a Constituição, por uma questão lógica, não pode proteger por meio de suas garantias, o inconstitucional.
Conclui-se assim, em que pesem respeitáveis opiniões em contrário, pela constitucionalidade e absoluta aplicabilidade, nos moldes já referidos, da norma do parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil. Até porque, quando a sentença se funda em norma inconstitucional, não há que se falar em relativização da coisa julgada, pois coisa julgada não há.
Conclusão
Ao longo dos quatro Capítulos da presente monografia, o objetivo maior foi demonstrar ao leitor uma nova abordagem do tema da execução contra a Fazenda Pública, no que diz respeito a débitos pecuniários.
A inovação no exame do tema passa pela compreensão da história dos precatórios no Brasil. Instituto tupiniquim, veio para impor, como se demonstrou, um novo paradigma, distinto daquele vigente para as execuções ordinariamente propostas envolvendo interesses disponíveis dos particulares.
Posteriormente, demonstrou-se a amplitude e profundidade de todas as defesas de que se pode valer o Poder Público, arroladas ao longo dos incisos do artigo 741 do Código de Processo Civil.
Por fim, aprofundou-se o estudo da hipótese específica de inexigibilidade do título executivo, arrolada no parágrafo único, do artigo 741, do Código de Processo Civil, que traz em si a discussão a respeito da suposta relativização da coisa julgada.
Ao longo da pesquisa, comprovou-se a incidência do dispositivo supra referido, bem como sua perfeita harmonia com o sistema constitucional brasileiro. Ademais, esclareceu-se não haver que se falar em verdadeira relativização da coisa julgada, pois se provou que a sentença judicial fundada em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é tudo, menos uma verdadeira sentença, logo, não será protegida pelo rol das garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988.
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Notas
- Outro aspecto propulsor da criação do precatório foi a impenhorabilidade dos bens públicos, reconhecida pela primeira vez no País no ano de 1851 pelo Directório do Juízo Fiscal e Contencioso dos Feitos da Fazenda, que editou instrução a respeito. (Sebastião da Silva, Julier. Aspectos Importantes da Execução Contra a Fazenda Pública. Página 6. Texto publicado no sitio eletrônico: www.escola.agu.gov.br.)
- Palestra transcrita no sítio eletrônico: www.cjf.jus.br.
- Constituição da República Federativa do Brasil, publicada aos 5 de outubro de 1988.
- Supremo Tribunal Federal, RE n.º 111.710-9, 2ª Turma, DJU 06.02.1987.
- Harada, Kiyoshi.. Precatórios Judiciais. Descumprimento. Crime de Responsabilidade. Texto publicado no sítio eletrônico: www.jus.com.br.
- No mesmo sentido: O precatório pode ser definido como um instrumento processual constitucionalmente regulamentado que tem o intuito de organizar os débitos do Estado em ordem cronológica, preparando e programando o orçamento público para os respectivos pagamentos, atendendo ofício requisitório dos Presidentes das Cortes de Justiça dentro de regular processo executivo instaurado em desfavor da Fazenda Pública. (Sebastião da Silva, Julier. Aspectos Importantes na Execução Contra a Fazenda Pública. Página 7. Texto publicado no sítio eletrônico: www.escola.agu.gov.br.)
- Supremo Tribunal Federal, Rcl n.º 2.143, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06.06.2003.
- Nery Junior, Nelson e outra. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª edição. Editora Revista dos Tribunais. 2007. Página 975.
- Pellegrinni Grinover, Ada e outros. Teoria Geral do Processo. Malheiros Editores. 19ª edição. Página 313.
- Zavascki Albino, Teori. Título Executivo e Liquidação. Editora Revista dos Tribunais. 2ª edição. 2001. Página 58.
- Para o sistema do Código de Processo Civil, têm a mesma força e eficácia os títulos executivos judiciais e extrajudiciais. (Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 10ª edição. Editora Revista dos Tribunais. 2007. Página 748)
- A citação executiva, nessa ordem de idéias, é para pagar e não para discutir a pretensão do credor. A discussão se for instalada, será em ação à parte, de iniciativa do devedor, mas como incidente eventual e não como fase natural do processo de execução. (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processo Civil. Volume II. 39ª edição. Editora Forense. Página 138)
- Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processo Civil. Volume II. Editora Forense. 39ª edição. Páginas 119–120.
- Zavascki Albino, Teori. Título Executivo e Liquidação. Editora Revista dos Tribunais. 2ª edição. 2001. Página 73.
- Compreende-se no conceito de Fazenda Pública as pessoas jurídicas de direito público interno: a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e suas respectivas autarquias, bem como fundações instituídas pelo poder público que tenham o regime de direito público quanto a seus bens. (Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª edição. Editora Revista dos Tribunais. 2007. Página 1063.)
- Carneiro da Cunha, Leonardo José. A Fazenda Pública em Juízo. 5ª edição. Editora Dialética. 2007. Página 233.
- Código de Processo Civil. Lei n.º 5869 de 1973. publicada aos 17 de Janeiro de 1973.
- Sebastião da Silva, Julier. Aspectos Importantes na Execução Contra a Fazenda Pública. Página 6. Texto publicado no sítio eletrônico: www.escola.agu,gov.br.
- A norma consubstanciada no art. 100 da Carta Política traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do princípio da igualdade, pois busca conferir, na concreção do seu alcance efetividade à exigência constitucional de tratamento isonômico dos credores do Estado. (Supremo Tribunal Federal. ADI 584-MC, publicada aos 22.05.1992)
- Carneiro da Cunha, Leonardo José. A Fazenda Pública em Juízo. Editora Dialética. 5ª edição. 2007. Página 233.
- Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. 39ª edição. Editora Forense. 2006. Página 359.
- Sem dúvida alguma, a imposição pelo sistema processual do uso dos Embargos à Execução não exclui a possibilidade do manejo, pelo Poder Público, nos casos cabíveis, da chamada exceção ou objeção de não-executividade.
- É inalterável e de 30 dias, da data da juntada aos autos do mandado, o prazo para a Fazenda Pública opor embargos. (Superior Tribunal de Justiça. RESP n.º 718.274/GO, Relator Ministro Luiz Fux. Primeira Turma. Publicada aos 12/09/2005).
- Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n.º 70023619323. Quarta Câmara Cível. Relator: Vasco Della Giustina, julgado em 21/05/2008.
- Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n.º 70023847056. Vigésima Câmara Cível. Relatora: Denise Oliveira Cezar, julgado em 23/04/2008.
- Carneiro da Cunha, Leonardo José. Fazenda Pública em Juízo. 5º edição. 2007. Editora Dialética. Página 242.
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- Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. 39ª edição. 2006. Editora Forense. Página 362.
- Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n.º 539.748.5/7-00. Relatora Vera Angrisani. Julgada aos 30/10/2008.
- Nery Junior, Nelson e outra. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10º edição. 2007. Editora Revista dos Tribunais. Página 1081.
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- Carneiro da Cunha, Leonardo José. A Fazenda Pública em Juízo. 5º edição. 2007. Editora Dialética. Páginas 240-241.
- Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AG n.º 924.602/PR, Quinta Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, publicado aos 04/08/2008.
- Com a plena defesa são incompatíveis, e, portanto, inteiramente inadmissíveis os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a produção de testemunhas de acusação sem se permitir ao acusado reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob coação de qualquer natureza por perguntas sugestivas ou capciosas. (Ferreira Mendes, Gilmar e outros. Curso de Direito Constitucional. 2º edição. 2008. Editora Saraiva. Página 546.
- Pellegrini Grinover, Ada e outros. Teoria Geral do Processo. 19ª edição. 2003. Malheiros Editores. Página 345-346.
- Nery Junior, Nelson e outra. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10º edição. 2007. Editora Revista dos Tribunais. Página 465.
- Superior Tribunal de Justiça. RESP n.º 930.283/MG, Relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma. Publicado aos 12/11/2007.
- Código de Processo Civil. Lei n.º 5.869/1973. Publicada aos 17/01/1973.
- A norma permite a cumulação de ações no mesmo processo. A cumulação pode ser objetiva (de pedidos) ou subjetiva (de partes). A norma comentada trata apenas da cumulação objetiva. (Nery Junior, Nelson e outra. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª edição. 2007. Editora Revista dos Tribunais. Página 559).
- Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. 39ª edição. Editora Forense. 2006. Página 363.
- Theordoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. 39ª edição. 2006. Editora Forense. Página 58.
- Nery Junior, Nelson e outra. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª edição. 2007. Editora Revista dos Tribunais. Página 343.
- É o que se extrai dos artigos 475-L, parágrafo 1º e 741, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.
- Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume II. Editora Forense. 2006. 39ª edição. Página 59.
- A Constituição faz parte do Ordenamento sim, porém como algo situado do ângulo de cima, e não simplesmente do ângulo de dentro. A cúpula do Ordenamento é que se objetiva na Constituição e estar por cima é o modo especialíssimo pelo qual se dá a interpenetração das duas realidades: a da Constituição e a do Ordenamento. (Ayres Britto, Carlos. Teoria da Constituição. Editora Forense. 2003. Página 104.
- Kelsen, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução Luis Carlos Borges. Editora Martins Fontes. 2000. Página 168.
- Supremo Tribunal Federal. MS n.º 24.875, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Julgado aos 11/05/2006.
- Como anota Jorge Mirada, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido. (Ferreira Mendes, Gilmar e outros. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição. 2008. Editora Saraiva. Página 1001.)
- Ferreira Mendes, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 2ª edição. Página 1090.
- No mesmo sentido: Não se afirma hoje, o dogma da nulidade com a mesma convicção de outrora. A disciplina emprestada aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo constituinte austríaco (1920-1929) e os desenvolvimentos posteriores do tema no direito constitucional de diversos países parecem recomendar a relativização dessa concepção unitária de inconstitucionalidade. (Ferreira Mendes, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 2ª edição. Página 1003.)
- Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 2007. Editora Revista dos Tribunais. 10ª edição. Página 1087.
- Pouco importa, para os fins previstos no art. 741, parágrafo único do Código de Processo Civil, a época em que o precedente do STF foi adotado, se antes ou se depois do trânsito em julgado da sentença exeqüenda, distinção que a lei não estabelece. A tese de que somente se poderia considerar, para esse efeito, os precedentes supervenientes à sentença exeqüenda, não é compatível com o desiderato de valorizar a jurisprudência do Supremo. Se o precedente já existia à época da sentença, fica demonstrado, com mais evidencia, o desrespeito à sua autoridade. (Superior Tribunal de Justiça. Voto do Relator Teori Albino Zavascki, no RESP n.º 720.953/SC)
- Nery Junior, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª edição. 2007. Editora Revista dos Tribunais. Página 1086.
- Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n.º 799.192-5/6-00. Relator Desembargador Antonio Rulli. Julgado aos 15 de outubro de 2008.
- Rangel Dinamarco, Cândido. Nova Era do Processo Civil. Malheiros Editores. 2003. 1ª edição.
- Rangel Dinamarco, Cândido. Nova Era do Processo Civil. Malheiros Editores. 2003. 1ª edição. Página 228-229.
- Idem., Página 256.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
GALEOTE, Murilo. Da execução contra a Fazenda Pública. O parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil e a relativização da coisa julgada. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2043, 3 fev. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12276. Acesso em: 20 abr. 2024.