O valor da palavra da vítima nos crimes de abuso sexual contra crianças nos julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina

RESUMO: O presente trabalho objetiva apresentar o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina frente ao valor da palavra da criança, vítima de abuso sexual, quando não restam vestígios materiais da ocorrência do delito, por ocasião do exame de corpo delito. Referido estudo tem por base a preocupação com a ausência de previsão legal para a oitiva da criança, vítima desse ilícito, bem como pela falta de preparo dos profissionais que recebem e inquirem a pequena vítima, desde a denúncia até a audiência. Para tanto, faz-se uma análise das provas em processo penal, quanto a seu conceito, princípios e classificação; delimita-se o tema quanto aos crimes de interesse para o estudo, qual seja: o atentado violento ao pudor e o estupro; além de especificar os termos "criança" e "abuso sexual" e abordar os aspectos relativos aos procedimentos para oitiva da criança, vítima do delito. Por derradeiro, apresenta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e de outros Tribunais de Justiça estaduais, visando fazer uma análise geral sobre o tema e, assim, discutir o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em relação ao valor da palavra da criança, vítima do abuso sexual infantil.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DAS PROVAS EM PROCESSO PENAL. 3 VIOLÊNCIA CONTRA A CRIANÇA E OS PROCEDIMENTOS PARA SUA OITIVA. 4 O VALOR DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES DE ABUSO SEXUAL CONTRA CRIANÇAS NOS JULGADOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA 5 CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Palavras-chave: Processo Penal. Prova. Depoimento da criança. Valor da palavra da criança. Abuso sexual infantil. Procedimentos para inquirição do menor.

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa discorrer acerca das provas trazidas aos processos criminais nos casos de abuso sexual infantil, mais especificamente o depoimento da criança, vítima do delito.

A escolha do referido tema tem origem no fato de que, na maioria dos casos de abuso sexual infantil, não restam vestígios do ato sexual praticado. Assim, a palavra da vítima se apresenta como uma das poucas provas possíveis ao processo, considerando que se trata de crime praticado às escondidas e, dessa forma, raramente testemunhado por alguém.

Importante ressaltar que a dificuldade em divulgar a ocorrência do crime de abuso sexual infantil, deve-se a diversos fatores, quais sejam: a falta de compreensão da criança sobre o ato sexual do qual foi vítima, dada sua imaturidade psíquica, sendo comum de alguns desses casos só virem à tona quando a criança já se tornou um adulto; a representatividade da figura do agressor, e conseqüente coerção que oferece à vítima, constantemente, já que, em geral, faz parte de sua rotina (integrante da família ou muito próximo a ela).

Nesse contexto, o profissional que receber a criança terá uma primeira barreira a vencer, que é a do seu silêncio, oriundo de sua dor psíquica, culpa e temor que vivencia.

Além do sofrimento pela violação de sua intimidade, a criança e o adolescente vitimados, lidam, algumas vezes, com a falta de proteção da família e da sociedade e, assim, importante a considerar, também, a possibilidade da vítima, influenciada, fantasiar fatos relativos à ocorrência do abuso e, sendo assim, acabar prestando uma informação distorcida às autoridades. Nesse sentido, a preparação dos profissionais que trabalham com esse tema, mostra-se imprescindível para uma colheita de prova de qualidade, e proteção da pequena vítima, objetivando reduzir a contaminação de seu relato com informações oriundas da fala de terceiros.

Toda suscetibilidade a essas influências, além do forte abalo emocional sofrido pela criança durante a ocorrência do abuso e, também, após a denúncia, coloca seu testemunho em situação de questionamentos por parte dos julgadores quanto à veracidade e fabulação.

Assim, após verificação de alguns conceitos relativos às provas em processo penal, dos crimes de interesse do presente estudo, além da análise do conceito de abuso sexual e os aspectos relativos aos procedimentos para oitiva da criança, vítima do delito, serão analisados os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, fazendo-se um paralelo com outro Tribunais de Justiça estaduais, bem como com o Superior Tribunal de Justiça.

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2.DAS PROVAS EM PROCESSO PENAL

O termo "prova" tem origem no latim "probatio", e significa: ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar (NUCCI, 2008, p. 338).

Segundo Tourinho Filho (2007, p. 469): "provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Provar é, enfim, demonstrar a certeza do que se diz ou se alega. Entendem-se também por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos". Nesse sentido, visa demonstrar que um fato ocorreu e de que forma ocorreu (ARANHA, 2006, p. 5).

Todavia, importante pontuar que a descoberta da verdade é relativa, pois o que é verdade para um pode não ser para outro. Logo, o que importa é que a parte convença o magistrado de que os fatos ocorreram tal como apresentados em seu pedido (NUCCI, 2007, p. 360).

As provas em Processo Penal possuem princípios norteadores específicos, dentre os quais relevante destaque se dá para a busca da verdade real, restrita pelos limites concedidos pelo respeito ao indivíduo que se encontra por trás da prova (seja a vítima ou o acusado).

Assim, tem-se que o respeito à dignidade humana - princípio basilar - é o mínimo intocável que todo estatuto jurídico deve garantir, decorrendo dele o direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros (MORAES, 2004, p. 129). Nesse sentido, objetiva o conforto existencial das pessoas, bem como protegê-las de sofrimentos evitáveis na esfera social (CAPEZ; CHIMENTI; ROSA; SANTOS, 2005, p. 33).

O princípio da verdade real (art. 156, caput e incisos, do CPP), por sua vez, concede ao magistrado a liberdade de ordenar a produção antecipada de provas, as quais considere urgentes e relevantes, bem como determinar a realização de diligências, objetivando dirimir dúvidas que ainda possam existir. Logo, conforme ensinamento de Nucci (2007, p. 97), "o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente".

Quanto à classificação das provas, a mais conhecida e utilizada na jurisprudência, segundo Aranha (2006, p. 23), é a classificação realizada por Framarino Malatesta, que divide as provas em 3 (três) classes, de acordo com os fins especiais a que se destinam (MALATESTA, 2003, p. 125): quanto ao objeto, quanto ao sujeito e quanto à forma.

Quanto ao objeto da prova, segundo Malatesta (2003, p. 149), se refere à natureza objetiva da prova. E, nessa linha, Aranha (2006, p. 26 – 31) divide em fatos que não precisam ser provados e os que precisam ser provados. Os primeiros, por sua vez, dividem-se em: fatos intuitivos ou evidentes (não pode restar dúvidas acerca do óbvio. Ainda, conforme expõe Barros apud Tourinho Filho (2007, p. 470), a evidência se compõe de uma noção tão perfeita de uma verdade que dispensa toda e qualquer prova); presunções legais (se presente o fato base da presunção estabelecida por lei, não há mais o que se provar); fatos inúteis (aqueles que verdadeiros ou não, não tem qualquer conseqüência jurídica, não interferindo na decisão do magistrado em nenhum sentido (ARANHA, 2006, p. 28)); e fatos notórios (por ser notadamente de conhecimento público não há que ser posto em dúvida).

Os demais são fatos que precisam ser provados e são classificados em provas diretas e indiretas: a prova direta é aquela na qual a conclusão é imediata e objetiva, ou seja, que por si só demonstra a ocorrência do fato (ARANHA, 2006, p. 24); ao passo que a prova indireta se refere, de acordo com Malatesta (2003, p. 151), a "uma coisa diversa do delito, da qual, por um esforço da razão se passa ao delito".

Quanto ao sujeito da prova, ensina Gomes (2005, p. 180) que se refere ao sujeito ou coisa que é fonte da prova e divide-se em prova real e pessoal. A prova real é o objeto que por si só, tal como se apresenta, demonstra informações acerca do delito, sem interferência do espírito humano; e a prova pessoal se refere aquela que advém de um ato consciente, pensado (o testemunho é um exemplo).

Quanto à forma da prova: se refere ao aspecto da forma na qual se apresenta, já que a afirmação de uma pessoa pode assumir várias formas pelas quais seu pensamento será exteriorizado (MALATESTA, 2003, p. 333). Divide-se em prova documental, material e testemunhal.

A prova documental é aquela que "representa e reproduz um acontecimento passado, gravado num objeto e destinado a fornecer uma convicção atual" (ARANHA, 2006, p. 259). Sob uma visão ampliada do art. 232 do Código de Processo Penal são documentos, tais como: "escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, dentre outros" (NUCCI, 2007, P. 459).

A prova material é a prova real que exterioriza a verdade por meio de sua simples apresentação, para tanto, necessária a verificação de sua veracidade e valoração mediante exames técnicos, quais sejam: o exame de corpo de delito, o corpo de delito indireto, a busca e apreensão, a perícia, dentre outros.

A prova testemunhal é obtida por meio de declarações acerca do fato, realizadas por pessoas que comparecem ao processo (ARANHA, 2006, p. 157). É considerada a prostituta das provas, por ser a mais falha no âmbito do processo penal, pois de fácil distorção ante aspectos emocional, sensorial, cultural e racional. Porém, na falta de outros elementos probatórios o magistrado deverá considerar ao menos esse tipo de prova.

As pessoas que podem prestar tais declarações são: terceiros, que tem o dever de reproduzir os fatos percebidos através de seus sentidos, não podendo se recusar, sob pena de responder por crime de falso testemunho, já que tendo conhecimento do fato delituoso, não pode se calar à verdade (NUCCI, 2007, p. 430); o acusado, que nesse momento tem a oportunidade de se dirigir diretamente ao juiz, apresentando a sua versão defensiva, podendo indicar meios de prova, permanecer em silêncio e até confessar (NUCCI, 2007, p. 389); e a vítima, cuja oitiva "não extrapola o número de testemunhas que podem ser arroladas" (TOURINHO FILHO, 2007, p. 563 e 564).

Relativamente ao testemunho do ofendido, foco da presente pesquisa, importante esclarecer que não tem o mesmo peso que o depoimento de terceiro, todavia, em se tratando de crimes sexuais, praticados às escondidas, ganha mais valor, embora possa ser ainda mais recheado de mágoa ou sentimento de proteção ao agressor que na maioria dos casos, pois o ofensor pode ser pessoa por quem guarda algum tipo de afeto (NUCCI, 2008, p. 443).

Todavia, se as palavras de uma pessoa adulta geram dúvidas, de mais fragilidade reveste-se a palavra da criança, já que possui como agravante a ausência de procedimento específico para sua oitiva, contrariando, assim, o tratamento diferenciado preconizado pelo art. 227 da CF.

Quando se trata de criança, Nucci (2008, p. 444) informa que há expectativa para uma fala fantasiosa, podendo ser sugestionada por um adulto, mau-intencionado ou não, pois lhe falta maturidade para compreender o significado e as conseqüências da sua atitude, além de seu relato estar sujeito a divergências que podem advir da tentativa de proteger o agressor e sua família, já que nesse tipo de delito, na maioria dos casos o agressor é membro da família ou alguém muito próximo afetivamente.

É considerando tais possibilidades que nasce a insegurança do magistrado em proceder o julgamento perante o conjunto probatório que tem por base somente a palavra da referida vítima.

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3.A VIOLÊNCIA CONTRA A CRIANÇA E OS PROCEDIMENTOS PARA SUA OITIVA

Na legislação brasileira não há um tipo penal denominado abuso, que é termo "comumente utilizado para indicar as diversas formas de envolvimento sexual com crianças e adolescentes" (PISA; STEIN, 2007, p. 460).

O Código Penal prevê somente os crimes contra a liberdade sexual, quais sejam: estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude e assédio sexual. Todavia, de acordo com Piazza (2001, p. 35) mais freqüente contra as crianças é o estupro e o atentado violento ao pudor, já que o assédio sexual ocorre quando há hierarquia e a fraude pressupõe um consentimento inicial que no caso da criança é questionado, afinal, dependendo da idade cronológica e até mesmo da existência de qualquer tipo de relação de poder, torna-se complexo definir se houve opção de escolha ou não.

Tanto o estupro como o atentado violento ao pudor são crimes hediondos em qualquer de suas figuras típicas (art. 1º, V da Lei n. 8.072/90), além do que, considerando a sua prática contra crianças, conforme proposta do estudo em tela, importante ressaltar a violência presumida (art. 224 do CP).

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de 14 (catorze) anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. – (sem grifo no original)

A doutrina dominante considera os diferentes níveis de conhecimento acerca da sexualidade, bem como de seu desenvolvimento sexual, para diferenciar a presunção relativa da presunção absoluta. Logo, ensina Greco (2006, p. 604) que, aqueles que possuem experiência em assuntos sexuais, com vida sexual ativa e com pleno discernimento dos seus atos gozam de presunção relativa; ao passo que gozam de presunção absoluta os indivíduos sem experiência sexual, sem nenhum ou baixo conhecimento acerca do ato sexual.

Nesse sentido, há casos práticos em que se tem afastado a presunção, pois conforme ensina Capez (2005, p. 59), se trata de vítima que aparentava ser maior de idade; que era experiente na prática sexual; que já se demonstrava corrompida; vítima que forçou o agente a possuí-la; que se mostrava despudorada, devassa".

No tocante ao abuso sexual infantil, com base nas definições estudadas, extrai-se dos ensinamentos de Gabel (apud ARAÚJO, 2002) os seguintes apontamentos: ocorre, geralmente, quando há relação de poder (uma figura forte e outra frágil, onde a primeira subjuga-se à segunda); quando há relação de confiança (o frágil não duvida das intenções do forte, sendo comum que se sinta culpado, o que favorece seu silêncio); quando há o uso de criança ou adolescente para satisfação da lascívia do agressor ou de terceiro.

O foco da pesquisa jurisprudencial realizada se deu sobre crimes que pouco deixaram ou não deixaram vestígios materiais, isso porque a regra no abuso sexual, de acordo com estudos realizados por Pfeiffer e Salvagni (2005), é da baixa ocorrência de conjunção carnal, que, somada à demora da denúncia, o que permite a cicatrização de outras lesões, reduz a freqüência da prova material nesses delitos.

Pelo fato da maioria dos casos ter como agressores pessoas da família ou muito próximas a ela, a vítima não sabe mais em quem pode confiar, além do medo de represália, ou por não compreender o ato sexual em si, ela tende a silenciar e é daí que surge a ‘síndrome do segredo’, que influencia na demora da denúncia, prejudicando ainda mais a identificação da agressão.

O silêncio do infante e conseqüente retardamento da denúncia decorrem, então, dos sentimentos de medo, culpa, vergonha, ignorância e tolerância que a vítima vivencia na sua rotina. Por assim ser, a tendência é de que a própria família dê mais crédito à denúncia da criança quando o agressor não é da família (Bitencourt, 2007).

Segundo Amazarray e Koller (1998), embora cada criança reaja de forma diferente ao abuso, certo é que dele resultará um dano emocional que poderá se apresentar de forma latente por algum tempo, ou até mesmo nunca ser desencadeado, dependendo de sua estrutura emocional, além do apoio familiar e profissional que receber. Nessa linha, e conforme ensina Bitencourt (2007, p. 272), diferente também o nível de vitimização das crianças que foram abusadas uma única vez daquelas que foram obrigadas a guardar segredo, além de conviver diariamente com o agressor, convivendo sob o mesmo teto e dormindo na mesma cama.

Apesar de toda especificidade do caso, não existe previsão legal exclusiva para a oitiva das crianças e adolescentes, vítimas de crimes sexuais, restando aos inquiridores a utilização do mesmo procedimento de tomada de depoimentos de adultos. Assim, por não considerar a condição peculiar de desenvolvimento da vítima, além do risco de lhe provocar dano psicológico, incorre-se, ainda, no perigo de prejudicar a confiabilidade da prova produzida com base no relato do infante (BITENCOURT, 2007, p. 272).

Fator relevante a se considerar também é todo o trajeto por que passa o infante até chegar ao magistrado para ser inquirido sob o crivo do contraditório, pois já foi submetido a várias entrevistas, por profissionais diferentes, cuja técnica raramente é informada no processo; restando ao magistrado montar um quebra-cabeça com as informações registradas por esses profissionais, que muitas vezes não tem preparo adequado para administrar tal situação (PISA; STEIN, 2007, p. 457).

Logo, os aspectos vivenciados pela criança, vítima do abuso, são:

-Relatar mais de uma vez (na fase policial e também na fase judicial – mais de uma vez se preciso);

-Para várias pessoas estranhas a si (conselheiro tutelar, delegado, psicólogo, assistente social, médico, juiz, etc);

-Fato constrangedor para si (o ato sexual, o abuso sofrido, com detalhes);

-Despreparo de alguns profissionais (que usam palavras inadequadas, que desconhecem técnicas que reduziriam a revitimização e a melhor coleta do relato, que não sabem até onde podem e é adequado avançar na inquirição, que desconhecem as peculiaridades daquele pequeno ser).

Nesse contexto, visando oferecer solução para esse tipo de situação, que alguns estudos têm sido desenvolvidos, dentre os quais, o projeto denominado ‘depoimento sem dano’, de um magistrado do Rio Grande do Sul, José Antônio Daltoé Cézar (2007, p. 65), que visa atender de maneira diferenciada os menores, vítimas desses delitos sexuais.

O referido projeto teve origem em maio de 2003, com base na dificuldade em tomar o depoimento de menores vítimas de abuso sexual, além da preocupação para a insuficiência de provas, o que resulta em um baixo número de condenações (BRITO, 2008).

São objetivos do projeto, como informa o precursor do projeto (CÉZAR, 2007, p. 62): reduzir o dano provocado ao menor; garantir seus direitos, relativamente a sua condição peculiar de desenvolvimento, valorizando, assim, sua palavra; melhorar a qualidade da prova produzida, muitas vezes a única do processo.

Para tanto, propõe o magistrado (CÉZAR, 2007):

-Retirar o menor do ambiente formal da sala de audiências e transferi-los para sala especialmente projetada para tal fim (ligada, por áudio e vídeo, ao local onde se encontram juiz, promotor de justiça, advogado, réu e serventuários da justiça, os quais poderão interagir durante o depoimento);

-O menor ficará acompanhado de técnico preparado (psicólogo ou assistente social), que filtrará perguntas inapropriadas, impertinentes e, algumas vezes, até agressivas;

- O depoimento será gravado, para evitar que o menor precise ser indagado novamente.

O projeto, divide-se, por sua vez, em 3 (três) etapas:

- Acolhimento inicial – cuidados para que o menor não se depare com o agressor ao acessar o prédio (como marcar sua chegada com antecedência de 30 min) e prestar esclarecimentos sobre a dinâmica do depoimento, informando que será filmado, além de visualizado por pessoas presentes em uma sala ao lado, e que farão perguntas.

- Depoimento – as perguntas serão feitas ao menor, por intermédio do entrevistador, que poderá se utilizar de perguntas abertas, fechadas e hipotéticas, conforme entender mais conveniente e menos danoso ao menor. Sendo todo procedimento gravado em vídeo, que, após o término do depoimento, seguirá para transcrição e posterior juntada aos autos (CÉZAR, 2007, p. 70).

- Acolhimento final – após o término da audiência, com o sistema de vídeo desligado, serão colhidas as assinaturas no termo de audiência e realizada intervenção no sentido de indicar serviços de atendimento junto à rede de proteção, se necessário, além de poder conversar acerca de alguns conteúdos, como medo, culpa, raiva, vergonha, etc, ou até mesmo sobre a forma como a família tem gerenciado a situação (CÉZAR, 2007, p. 76 e 77).

Com base em tal trabalho, a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito da Exploração Sexual deu início ao projeto n. 35/2007, que se encontra em análise no Senado Federal, cuja ementa assim versa:

EMENTA: Acrescenta a Seção VIII ao Capítulo III - Dos Procedimentos - do Título VI - Do Acesso à Justiça - da Parte Especial da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, dispondo sobre a forma de inquirição de testemunhas e produção antecipada de prova quando se tratar de delitos tipificados no Capítulo I do Título VI do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, com vítima ou testemunha criança ou adolescente e acrescenta o art. 469-A ao Decreto-Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

Todavia, tais projetos são fontes de calorosos debates no cenário nacional. E, para tanto, defensores como a Procuradora de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Cristina Cardoso Moreira de Oliveira (apud NUNES, 2008), manifestou-se, no seguinte sentido:

[...] que crianças possuem ‘um nível cognitivo, intelectual e psicossocial diferente dos adultos’ e, por isso, a tomada de suas declarações ‘deve ser repensada pelos operadores do direito’, porque a inquirição inadequada da criança, ‘além de prejudiciar a prova, pode causar um dano psicológico a ela’. [...] devemos aceitar o fato de que nossa visão técnico-jurídica tem limites e que nossa capacidade profissional muitas vezes não é suficiente. [...]

Defende, assim, que, ao reconhecer suas limitações, o operador jurídico tem a obrigação de aceitar propostas de outras áreas do conhecimento.

Nessa linha, também, a Comissão de Orientação e Fiscalização Profissional do Conselho Regional de Serviço Social da 10ª Região – RS, em resposta à ofício circular do Conselho Federal dessa classe, manifestou-se favoravelmente ao projeto, no sentido que percebem a atuação dos profissionais do Serviço Social enquanto mediadores de uma situação que ocorrerá de qualquer forma, então que seja na mais amena para o menor. Entendem, assim, que caminham no sentido de garantir a guarda dos direitos humanos, diminuindo o sofrimento do menor imposto pela violência (BIANCHINI; STEFANI, 2007).

Dentre os contrários ao Projeto de Lei que institui o ‘depoimento sem dano’, segundo informa Brito (2008) "o Conselho Federal de Psicologia encaminhou em 2007, ao Senado Federal, moção contrária" à sua aprovação, justificando que não se trata de tarefa de psicólogos tal inquirição, pois a revitimização da criança ocorrerá de uma forma ou de outra. Ainda, ressalta que sempre haverá dano psíquico à vítima menor nos casos de abuso sexual, sendo que o menor deve ter o direito de decidir o momento em que está preparado para falar a estranhos sobre sua experiência e se quer depor, não devendo ser obrigado, pois quando ele se sentir preparado, significa que se sente emocionalmente pronto para falar e, sendo assim, terá condições de dizer até mesmo diretamente ao juiz, sem haver necessidade de mediadores para tanto (VERONA; CASTRO, 2008).

Na área da oitiva de testemunhas, outro ramo de estudos é a Psicologia do Testemunho, que, conforme estudos de Pisa e Stein (2007, p. 470), compreende pesquisas experimentais que visam traçar estratégias "para ajudar a criança a conversar sobre suas experiências íntimas e sentimentais", sem que absorva conteúdos do entrevistador, o que reduziria a qualidade do relato, além de buscar diminuir o grau de dano psíquico-emocional pela revitimização que sofre ao relembrar o ato quando o narra, já que nesse momento tende a reviver os mesmos sentimentos experimentados quando da ocorrência do ato praticado contra si.

Primeiramente, cabe esclarecer a diferença entre entrevista forense de entrevista terapêutica, sendo que a primeira busca somente evidências do crime por meio do relato de fatos, tentando se aproximar ao máximo da realidade, ao passo que a segunda prioriza a ajuda ao menor no tocante à compreensão dos conflitos intrapsíquicos que vivencia, mesmo que baseados em fantasias (PISA; STEIN, 2007, p. 470).

Com base nos estudos de Pisa e Stein (2007, 470 e 471), as técnicas utilizadas pela Psicologia do Testemunho são as seguintes:

Primeira etapa:

- Ambientação do menor com o ambiente e com o entrevistador (quando ambos se conhecerão e se tentará garantir laço de confiança);

- Informar as regras do diálogo que servirá para ambos: a) dizer a verdade, b) dizer "eu não sei" quando preciso, c) indicar quando não entende a pergunta, d) encorajá-la a corrigi-lo se o entrevistador interpretar errado algo que tenha falado.

Segunda etapa:

- Relato livre, sem interrupções, porém com todos os detalhes que se recorde.

Terceira etapa:

- Não há uma lista de perguntas prontas, só uma classificação, qual seja: Perguntas abertas – a mais indicada por oferecer menor risco de contaminação, são gerais e exploratórias; Perguntas fechadas – com base no relato livre. A criança limita-se a afirmar, negar ou escolher uma opção dentre as oferecidas; Perguntas sugestivas – introdução de nova informação na entrevista, mesmo que não mencionada anteriormente.

Apesar de todas as técnicas propostas pela Psicologia do Testemunho, importante ressaltar que não é garantia de que o entrevistador resgatará uma verdade inteira, mas tão somente se aproximará ao máximo da verdade real, obtendo, assim, uma verdade parcial e subjetiva.

Ainda assim, são poucos os trabalhos nesse campo, fazendo-se necessária a capacitação de diversos profissionais, tendo em vista abordar o assunto de maneira multidisciplinar, já que a ocorrência do abuso sexual infantil atinge desde profissionais como o pediatra e profissionais da saúde, que geralmente são os primeiros a ter contato com a vítima, quando procurados por um responsável pela criança, que desconfia da ocorrência do abuso, para então passar por delegado, perito, conselheiro tutelar, para, finalmente, chegar ao Judiciário.

Nesse contexto, até alcançar o final da cadeia inquisitória pode ter tido seu discurso contaminado ou corrompido pela falta de preparo dos profissionais por quem passou, além da possível contaminação por parte dos conteúdos sugeridos por sua família e inclusive pelo agressor, com que pode continuar a ter contato.

Dessa forma, tantos cuidados visam garantir a qualidade da prova produzida, reduzindo, assim, a invalidade dos relatos e conseqüente absolvição do réu; bem como assegurar o estado emocional e psíquico da pequena vítima. Por isso, a necessidade de tratamento distinto e de alta consideração quando da oitiva da criança nos delitos de abuso sexual, já que é uma tendência da jurisprudência acolher tal versão para balisar a decisão do magistrado, quando lhe falta prova material do crime.

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4.O VALOR DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES DE ABUSO SEXUAL CONTRA CRIANÇAS NOS JULGADOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA

A pesquisa jurisprudencial, realizada no presente estudo, visa identificar o pensamento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina nos processos de abuso sexual infantil contra crianças, nos quais há ausência de prova material e quando o depoimento da vítima é um dos poucos indícios constantes do conjunto probatório. Assim, pretende-se verificar o valor dado ao depoimento da vítima na decisão dos magistrados.

Para uma visão mais ampla, foram analisados, também, julgados do STJ e de alguns Tribunais estaduais de relevância: DF, MG, PR e RS.

As principais palavras chaves da pesquisa foram: atentado violento ao pudor (por ser o que mais se aproxima do abuso sexual sem vestígios materiais) e criança (aquela definida pelo ECA como tendo até 12 anos de idade incompletos).

No tocante ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do delito em tela, demonstra-se uníssono quanto ao valor da palavra da criança, no sentido de estar corroborado por algum outro indício, conforme resta demonstrado pelo caso de atentado violento ao pudor, contra menina de 8 (oito) anos de idade à época dos fatos, cujo ofensor foi seu padrasto (STJ. RESP 700.800- RS. 2005).

As provas constantes dos autos foram: depoimento da criança, testemunho da mãe que não presenciou o fato e laudo psicológico. Com base nesse conjunto probatório, em 1º grau o juízo condenou o réu, decisão que foi revertida em 2º grau.

Nesse sentido, a ementa do Recurso Especial, interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, assim versa:

CRIMINAL. RESP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO EM SEGUNDO GRAU. REVALORAÇÃO DAS PROVAS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVO. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. RECURSO PROVIDO.

I. Hipótese em que o Juízo sentenciante se valeu, primordialmente, da palavra da vítima-menina de apenas 8 anos de idade, à época do fato -, e do laudo psicológico, considerados coerentes em seu conjunto, para embasar o decreto condenatório.

II. Nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a palavra da vítima tem grande validade como prova, especialmente porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua própria natureza, não contam com testemunhas e sequer deixam vestígios. Precedentes.

III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator (STJ. RESP 700.800- RS. 2005).

O alto valor probatório que é concedido à palavra da vítima quando coerente e harmoniosa com os demais elementos probatórios, também foi constatado após análise de alguns julgados dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais, São Paulo, Paraná e Rio Grande do Sul, o que pode ser observado na Apelação Criminal do TJMG, relativo ao delito de atentado violento ao pudor praticado contra infante de 3 (três) anos de idade:

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - PROVA - PALAVRA DA VÍTIMA - VALIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS - DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL ATESTANDO A OCORRÊNCIA DE ATO LIBIDINOSO - FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO - INVIABILIDADE POR TRATAR-SE CRIME HEDIONDO - DOSIMETRIA DA PENA CORRETA. Assente na jurisprudência que nos delitos contra os costumes, pela sua própria natureza, a palavra da vítima assume excepcional relevância, particularmente quando coerente e harmoniosa com os demais elementos dos autos. A versão da vítima para os fatos deve prevalecer sobre as negativas do acusado, salvo se provado de modo cabal e incontroverso que se equivocou ou mentiu. É infundada a tese de suspeição dos demais depoimentos testemunhais levantada pela defesa tardiamente, sem obediência a dispositivos legais aplicáveis ao caso, art. 214 do CPP, notadamente quando não se constata qualquer contradição entre as declarações prestadas pelas testemunhas. Sabe-se que, em delitos de natureza sexual, especialmente o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, nem sempre deixa vestígios, o que torna desnecessária a realização de laudo pericial. O estupro e o atentado violento ao pudor, em qualquer situação, são hoje considerados crimes hediondos sendo o regime de cumprimento de pena o integralmente fechado, ‘‘ex vi´´‘ do art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos. A quantidade de pena privativa de liberdade fixada de maneira fundamentada e correta não merece revisão para acertos. (TJMG. Apelação Criminal n. 1.0400.99.0000806-4/001. 2005) – (sem grifo no original)

Todavia, se houver contradição, imediatamente surgirá a dúvida se a vítima fantasiou e, por isso, entendem os togados que não se pode correr o risco de condenar um inocente. Logo, pelo in dubio pro reo.

Nesse sentido, um julgado do Paraná, no qual a mãe coloca em questão o relato da filha, porque teria imaginação fértil; somado a isso, o relator entende que a criança foi induzida pela juíza de 1º grau em seu depoimento. Para tanto, manifesta-se:

[...] A imaturidade psicológica da criança, especialmente quando contam com tenra idade, é ponto que necessita ser abordado. Como bem ressaltou o e. Juiz que proferiu o voto que ensejou o recurso ora examinado, a imaginação destes indivíduos é utilizada como meio de autodefesa e para satisfação de seus próprios desejos, além de serem altamente sugestionáveis. [...] (TJPR. Embargos Infringentes n. 204.093-1/01. 2003) – (sem grifo no original)

No Tribunal de Justiça de Santa Catarina percebe-se que não é muito diferente, conforme se colhe da Apelação Criminal n. 2008.063280-1, referente a atentado violento ao pudor praticado pelo padrasto contra menina de 7 (sete) anos à época dos fatos:

CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA E EM CONTINUIDADE DELITIVA. ACUSADO QUE, NA CONDIÇÃO DE PADRASTO, ABUSAVA SEXUALMENTE DA VÍTIMA, QUE POSSUÍA, À ÉPOCA DOS FATOS, 7 ANOS. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVENCEM ACERCA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. DECLARAÇÕES SEGURAS E COERENTES DA OFENDIDA. DEPOIMENTOS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS ANGARIADAS NO PROCESSADO. ELEMENTOS PROBANTES SUFICIENTES PARA DAR SUPORTE AO DECRETO CONDENATÓRIO.

Nos crimes contra os costumes, geralmente cometidos na clandestinidade, os depoimentos testemunhais da vítima, quando claros, coerentes e harmônicos, com apoio nos autos, são bastantes para embasar o decreto condenatório, independentemente da presença de vestígios no exame pericial. [...]

(TJSC. Apelação Criminal n. 2008.063280-1. 2008) – (sem grifo no original)

As provas constantes dos autos foram o depoimento da menina, o testemunho do irmão e da mãe (que não presenciaram o ato, só alguns fatos que coadunaram com o relato da vítima), relatório do conselho tutelar e parecer psicológico realizado na delegacia de polícia.

Nesse sentido, ainda, a Apelação Criminal n. 2008.023236-4, de atentado violento ao pudor praticado pelo companheiro da avó, cuja vítima contava com 6 (seis) anos de idade:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENOR, COMETIDO PELO CÔNJUGE DA GUARDIÃ DA INFANTE, POR DIVERSAS VEZES.

MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS DAS DEMAIS TESTEMUNHAS.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA, ALIADO A OUTRAS PROVAS QUE, EM CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, TEM ALTO VALOR PROBATÓRIO.

ALMEJADO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 226, INC. II, DO CP). INVIABILIDADE. APELANTE QUE EXERCIA PÁTRIO PODER SOBRE A VÍTIMA.

PLEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME APÓS CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) DA PENA. MATÉRIA QUE COMPETE AO JUIZO DE EXECUÇÕES PENAIS.

DELITOS COMETIDOS ANTERIORMENTE À LEI N. 11.106/2005, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 226, INC. II, DO CP, AGRAVANDO A SITUAÇÃO DO RÉU. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS GRAVOSA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. (TJSC. Apelação Criminal n. 2008.023236-4. 2008) - (sem grifo no original)

Neste, as provas que formaram o convencimento do magistrado foram: depoimento da menina, testemunho da mãe e da avó (que não presenciaram qualquer ato, só ouviram o relato da menor e indicaram alguns indícios).

Por fim, apresenta-se julgado que continha como provas: depoimento da criança, testemunho de uma vizinha (que não presenciou o fato, mas ouviu reclamação da menina, bem como demonstração de temor do pai) e laudo psicológico. Trata-se de delito praticado contra menina de 4 (quatro) anos, vitimada, supostamente, pelo próprio pai.

Neste houve voto de divergência, sendo 2 (dois) votos pela absolvição do réu, cujos motivos seguem:

A mãe manifestou-se no sentido de não acreditar nos fatos narrados pela filha;

A psicóloga que atendeu a menina, ouvida em juízo, "confirmou que a versão da infante pode ser fruto da imaginação desta";

Pelo fato das provas não sustentarem o fato imputado ao réu, então, pelo in dubio pro reo. (TJSC. Apelação Criminal n. 2004.004078-4)

Por outro lado, os argumentos que defenderam a condenação do mesmo réu foram os seguintes:

[...] os fatos chegaram à tona quando a vítima L. F. (abreviação minha), de apenas 04 anos, contou para a vizinha que o pai havia colocado o membro sexual em sua boca e ejaculado.

[...] a testemunha [...] narrou que a mãe da ofendida precisou viajar à cidade de Curitiba para tratamento de saúde de outra filha e prontificou-se a cuidar da vítima. Certo dia, porém, notou que a criança estava estranha e perguntou o que havia acontecido, sendo que a menor respondeu que, se o pai fosse buscá-la, ela não iria para casa, pois ele havia colocado "o tico de mijar em sua boca". [...] Por fim, esclareceu que a ofendida não tinha contato com homens e não era uma menina mentirosa. [...] Sublinhe-se que, na véspera da data da audiência, o réu levou uma boneca para a filha brincar e, segundo ela, ‘tem medo que faça isso novamente e, antes dos fatos, ele não lhe dava presentes, mas, depois, sim’ (fls 125).

Ora, a menor particularizou o ato libidinoso por diversas vezes (perante familiares, psicóloga, conselheira tutelar, autoridades policial e judicial), sendo improvável que tivesse criado ou fantasiado fato de extrema gravidade, sem que tivesse verdadeiramente vivenciado a violência.

[...] embora a psicóloga Fabiane Gialdi tenha afirmado, em juízo, "que não poderia dar certeza de que os fatos ocorreram, podendo ser resultado da imaginação da criança", disse, porém, que "mesmo que um ato libidinoso ocorra uma única vez, tal ato é encarado com naturalidade pela criança, porque ela já vem sendo seduzida há tempo e o discurso dela é muito coerente, o que pode significar que o que ela fala é verdadeiro" (fl. 56).

[...] Inconsistente, também, a alegação de que, se, realmente, tivesse o réu praticado o abuso contra Luciana, a mãe não permitiria a convivência dele com a menor, que não demonstra qualquer receio à sua pessoa. Esse comportamento da genitora pode ter ocorrido pelo assossegamento da consciência e o sopesamento das conseqüências que o curso do processo penal fatalmente acarretarariam para os interesses mediatos envolvidos, como a perda de sua contribuição financeira para o orçamento doméstico e a saída do companheiro do seio familiar, dentre outros. (TJSC. Apelação Criminal n. 2004.004078-4. 2004) – (sem grifo no original)

Por todo o exposto, resta evidente o assunto delicado que é o trazido à baila na presente pesquisa.

À palavra da criança, neste tipo de crime, em determinadas horas é dada especial relevância, em outras é questionável, duvidosa. O certo é que, pelo que se pode apurar nos julgados do Tribunais anteriormente citados, a palavra da criança deve ser coerente e concisa em todas as vezes que precisar depor, além da necessidade de apresentar-se junto a algum outro indício ou evidência; do contrário, torna-se frágil. Verificando-se, assim, a vital importância da preparação dos profissionais que extraem a verdade da criança.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não se pretende, e importante deixar claro, defender a tese de que a criança sempre estará narrando o fato tal como aconteceu, mas alertar de que cuidados específicos devem ser tomados quando de sua oitiva, seja na fase policial ou judicial, já que se trata de um ser munido de condição peculiar, ou seja, merecendo tratamento diferenciado do adulto, que lhe garanta proteção integral e prioridade no atendimento; previsão constitucional, reforçada e especificada pelo estatuto da criança e do adolescente.

No tocante aos procedimentos para a oitiva da criança, o que existe hoje no brasil é, tão somente, uma adequação da forma utilizada para os adultos, conforme previsão do código de processo penal, além de algumas iniciativas isoladas, chamadas de ‘psicologia do testemunho’ e ‘depoimento sem dano’, que deu origem ao projeto de lei n. 35/2007, do Senado Federal.

Com base nos julgados, conclui-se que a palavra da vítima influencia a decisão do magistrado quando coerente e corroborada por outras provas constantes dos autos, sendo raras as situações em que decidem com base unicamente no seu depoimento, embora aconteça, mas, ainda assim, é exigida forma lógica e sem contradições.

Ainda, quando há incoerência na fala da criança, se não apoiado por outra prova, remete-se à fabulação ou sugestionabilidade, não sendo considerada a possibilidade de confusão, natural diante da agressão de que foi vítima, muitas vezes praticada por pessoa por quem nutria amor e admiração, além de inerente ao estágio de desenvolvimento psíquico-emocional do infante frente a fato tão complexo para si.

Sendo assim, o estudo em tela revela a necessidade emergente da conscientização dos profissionais que atendem situações como as apresentadas, relativas ao abuso sexual infantil, de que é imprescindível a intervenção multidisciplinar, já que há possibilidade de atuação punitiva, protetora e terapêutica, objetivando, assim, a produção de uma prova de qualidade, favorecendo o processo e o poder punitivo do estado, além da proteção integral ao menor.

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