Da inconstitucionalidade superveniente da chamada jurisdição federal delegada em sede de execução fiscal

1. Resumo

O propósito deste breve estudo é propiciar a crítica, a qual, muitas vezes fica tolhida pela prática forense, pela estabilização de conceitos antigos que, hoje em dia, poderiam ser substituídos por outros mais condizentes com nossa realidade judiciária.

O operador do Direito não pode se tornar um "copiador", dando aplicação a rotinas adotadas no passado e adotando conceitos postos como verdades absolutas por aqueles que sequer se encontram, nos dias de hoje, como profissionais atuantes da seara jurídica. Idéias novas precisam ser pensadas e implementadas. A praxe judiciária não pode curvar a força viva e pulsante dos profissionais da área jurídica, pois são eles que, na verdade, mais sentem a necessidade de sua evolução.

No presente estudo, analisamos algumas questões atinentes ao regime jurídico e fundamentos das execuções fiscais da União propostas na Justiça Estadual por exigência dos artigos 578, do CPC, e 109, § 3º, da CF/88, com a chamada jurisdição federal delegada.

Para tanto, nos ativemos a dois pontos básicos: i) finalidade da jurisdição federal delegada, considerando a perspectiva histórica de sua concepção pelo constituinte originário e legislador infra-constitucional; ii) regime das despesas processuais, tendo em vista que a imposição de ônus financeiros aos Estados-membros para cobrança de crédito da União parece ser ponto culminante para o propósito deste estudo.

Como exposto por Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, em sua obra The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York: Norton & Co., 1999, os direitos, sejam de que qualificação forem (positivos ou negativos), custam dinheiro. Nesta perspectiva, é claro que a atribuição de uma competência importantíssima como a de processar e julgar execuções fiscais, pela própria quantidade de recursos públicos que demanda (contratação de funcionários e estrutura da Justiça) e, em razão da enorme quantidade de processos que representam dentro da máquina judiciária brasileira, não poderia deixar de ser considerada juntamente com o regime das despesas processuais na chamada jurisdição delegada.

Não pretendemos esgotar o assunto, longe disso, mas apenas dar uma humilde contribuição sobre este tema, que solapa o cotidiano dos juízos estaduais da Fazenda Pública, dos Procuradores da Fazenda Nacional e da própria Justiça Federal como um todo.

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2. Do regime das despesas processuais das execuções fiscais sujeitas à competência federal delegada

Fazemos nossas as palavras de Vittorio Cassone:

"Com a ocorrência do fato gerador tributário, deve, o contribuinte, no prazo legal, pagar o tributo correspondente. Se não pagar, o Fisco formaliza o título executivo, inscrevendo o crédito tributário no Livro da Dívida Ativa, de onde extrairá a Certidão de Dívida Ativa (CDA), que é título executivo extrajudicial, que autoriza a propositura da Ação de Execução Fiscal, nos termos do CPC."(Processo Tributário – Teoria e Prática. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 242)

Pois bem, as custas, emolumentos e despesas são previstas como retribuição pelos serviços do Judiciário ou de seus agentes públicos no exercício de suas funções em prol da parte e do interesse da Justiça.

Claro que, em grande parte, a atividade jurisdicional e as dela dependentes são custeadas pela coletividade, através dos orçamentos públicos. Contudo, as verbas que são geradas pelas chamadas "despesas processuais", como tributo da espécie taxa (art. 145, inciso II, CF/88), possuem valor considerável para o Poder Judiciário do ente público em questão, no caso, os Estados-membros.

Mais que isto, as considerações que agora iremos fazer sobre o regime jurídico das despesas processuais atinentes à jurisdição federal delegada mostram-se importantes, inclusive, pelas conseqüências que trazem para a organização judiciária do Estado-membro, que leva em conta os recursos públicos alocados no orçamento público.

Neste sentido, o Código de Processo Civil estabelece que cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final.

Contudo, em se tratando da Fazenda Pública, como decorrência do próprio princípio da igualdade, existem regras específica, como, aliás, ocorre em todos os campos em que o Estado se faça presente (como exemplos: o próprio regime jurídico administrativo a que se submete, as regras dos prazos em dobro do art. 188 do CPC, a execução via precatório etc.). Com as despesas processuais não poderia ser diferente.

Ora, sabe-se que o princípio da isonomia implica na idéia de "igualdade proporcional", própria da "justiça distributiva", segundo a qual se deve tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Sendo a Fazenda Pública desigual frente ao particular, somente estará atendido o princípio da igualdade se lhe for conferido tratamento desigual.

Primeiramente, trataremos do regime geral de despesas processuais quando for parte a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e fundações). Para tanto, trazemos à tona os artigos 27 e 1.212, parágrafo único, do Código de Processo Civil – CPC, que estabelecem:

"Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido."

"Art. 1.212.

Parágrafo único. As petições, arrazoados ou atos processuais praticados pelos representantes da União perante as justiças dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, não estão sujeitas a selos, emolumentos, taxas ou contribuições de qualquer natureza."

Por sua vez, o art. 39 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) dispõe:

"A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo único. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária."

Para correta compreensão de tais dispositivos legais, valiosa é a lição de Leonardo José Carneiro da Cunha, no sentido de distinguir no gênero "despesas", as custas, emolumentos e despesas em sentido estrito:

"O termo despesa constitui gênero, do qual decorrem 3 (três) espécies:

a) custas, que se destinam a remunerar a prestação da atividade jurisdicional, desenvolvida pelo Estado-juiz por meio de suas serventias e cartórios;

b) emolumentos, que se destinam a remunerar os serviços prestados pelos serventuários de cartórios ou serventias não oficializados, remunerados pelo valor dos serviços desenvolvidos, e não pelos cofres públicos;

c) despesas em sentido estrito, que se destinam a remunerar terceiras pessoas acionadas pelo aparelho judicial, no desenvolvimento da atividade do Estado-juiz. Nesse sentido, os honorários do perito e o transporte do oficial de Justiça constituem, por exemplo, despesas em sentido estrito."(A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética, p. 106)

Assim, temos que, em razão dos preceitos legais já indicados, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos, somente podendo ser exigido o prévio pagamento de despesas em sentido estrito (STF. RE 108.845/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.11.1988 e STJ REsp 250.903/SP, 2ª T., rel Min. Franciulli Netto, DJ 31.03.2003).

Tal entendimento é condizente com os termos das súmulas nº 190 e 232, do STJ, que reconhecem a obrigatoriedade de a Fazenda Pública antecipar o pagamento das despesas com transportes de Oficiais de Justiça para cumprimento de diligências que tenha requerido, bem como os honorários de perito. Isto porque estas verbas se enquadram na categoria de despesas em sentido estrito.

Quanto ao adiantamento de custas com citação via A.R., a jurisprudência já assentou que se inclui no conceito de custas, não podendo ser exigidas da Fazenda Pública, veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO DE POSTAGEM DE CARTA CITATÓRIA PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. DIFERENÇAS ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

1. A citação postal constitui ato processual abrangido no conceito de custas processuais, de cujo pagamento a Fazenda está dispensada, por força do art. 39 da Lei 6.830/80. Não se confunde com despesas processuais, tais como os honorários de perito e os valores relativos a diligências promovidas por Oficial de Justiça. É indevida, portanto, a exigência de prévio adimplemento do valor equivalente à postagem de carta citatória.

2. Embargos de divergência providos.(STJ. EREsp nº 464.586/RS. 1ª Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU. 18.04.02005)"

No mesmo sentido, confira-se excerto do voto da Ministra Denise Arruda, proferida no REsp. 624.444/RC:

"Sobre o tema, a Primeira Seção, no julgamento do EREsp 464.586/RS, em 14.2.2005, de relatoria do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, firmou entendimento no sentido de que a despesa referente à citação do devedor, via postal, está inserida no conceito de custas processuais e como a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento destas, não há como exigir o seu prévio dispêndio. Assim, obrigar a Fazenda Nacional a adiantar valores referentes ao processamento de ato citatório seria decidir em desconformidade com o ordenamento jurídico, atentando não só contra a literalidade da lei, mas também contra o sentido teleológico da norma."

Confira-se, ainda, os seguintes julgados do STJ: reSP 510.517/MG, 1ª T., rel Min. Frâncico Falcão, DJ 22.03.2004; REsp 464.274/RS, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.06.2003; REsp 443.678/RS, 1ª T., rel. Min. José Delgado, DJ 07.10.2002, dentre outros. Da 1ª Seção do STJ, pode ser citado o EREsp 463.192/RS, na seção de 14.09.2005.

Em se tratando de jurisdição federal delegada, relativa ao ajuizamento de execuções fiscais de interesse da União na Justiça dos Estados-membros (art. 109, § 3º, da CF/88 c/c art. 578, do CPC), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido, valendo citar, por todos, o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ATUAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. PAGAMENTO DE POSTAGEM DE CARTA CITATÓRIA PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. ART. 39, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 27, DO CPC. DIFERENÇAS ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. PRECEDENTE DA C. PRIMEIRA SEÇÃO.

1. A Fazenda Pública não está obrigada ao pagamento das custas processuais e, a fortiori, não há que se exigir o prévio adimplemento do quantum equivalente à postagem de carta citatória. Precedente: REsp 1028103/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ. 21/08/2008; EREsp 506.618/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 13/02/2006; REsp 546.069/RS, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 26/09/2005.

2. A 1ª Seção firmou recente entendimento no sentido de que a certidão requerida pela Fazenda Pública ao cartório extrajudicial dever ser deferida de imediato, diferindo-se o pagamento para o final da lide, a cargo do vencido. Exegese da 1ª Seção do E. STJ aos art. 27, do CPC e 39, da Lei n.º 6.830/80, no julgamento do Resp. 1.036.656/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado no dia 16.02.2009, pendente de publicação.

3. O Sistema Processual desobriga a Fazenda Pública de arcar com quaisquer despesas, pro domo sua, quando litiga em juízo, suportando, apenas, as verbas decorrentes da sucumbência (artigos 27 e 1.212, parágrafo único, do CPC). Tratando-se de execução fiscal, é textual a lei quanto à exoneração, consoante se colhe dos artigos 7º e 39, da Lei nº 6.830/80. Enquanto não declarada inconstitucional a lei, cumpre ao STJ velar pela sua aplicação.

4. É cediço em sede doutrinária que:"A União está isenta de custas, selos, taxas e emolumentos na execução fiscal. Os processos de execução fiscal para cobrança da dívida da União, ainda que em curso perante a justiça dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios, estão isentos de qualquer pagamento, seja ele qual for, no que concerne a custas ou despesas judiciais. Não paga a taxa judiciária, não paga selo nas petições ou papéis juntos aos autos; não paga remuneração aos cartórios ou órgãos auxiliares, tais como depositários, avaliadores, partidores, etc. Não há exigência de taxa judiciária, de selos ou estampilhas ou papel selado, de comissões, custas, emolumentos, dos serventuários, preparo, etc. Invoque-se o art. 150, IV, a, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar imposto sobre serviço uns dos outros, e interprete-se o art. 1.212, parágrafo único, do CPC, amplamente. Não só os atos judiciais, nos processos em que autora é a União, estão isentos desses pagamentos. O privilégio e a isenção são recíprocos entre a União, Estados e Municípios." (José da Silva Pacheco, in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Ed. Saraiva, 7ª ed., 2000, São Paulo)

5. Ressalte-se ainda que, de acordo com o disposto no parágrafo único art. 39 da Lei 6.830/80, a Fazenda Pública, se vencida, é obrigada a ressarcir a parte vencedora no que houver adiantado a título de custas, o que se coaduna com o art. 27, do Código de Processo Civil, não havendo, desta forma, riscos de se criarem prejuízos à parte adversa com a concessão de tal benefício isencional.

6. Mutatis mutandis a exoneração participa da mesma ratio essendi da jurisprudência da Corte Especial que imputa a despesa extrajudicial da elaboração de planilha do cálculo aquele que pretende executar a Fazenda Pública.

7. Recurso especial provido.(REsp 1076914 / SE. 1ª T., rel. Min. Luiz Fox, DJU. 22.04.2009)"

Os argumentos contrários a tal exegese cingem-se à afirmação de que, sendo as custas espécie de tributos, Lei Federal não poderia conceder isenção (art. 151, III, CF/88 – a qual a doutrina denomina de isenção heterônoma), o que, data venia, não pode prosperar.

É verdade que Lei Federal não pode conceder isenção de tributos estaduais, distritais e municipais. Além disso, não é menos verdade que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 1º, § 1º, dispõe que a cobrança de custas na Justiça Estadual rege-se pela Lei Estadual respectiva. Entretanto, isto não obsta a aplicação dos artigos 27, do CPC, e do art. 39, da Lei nº 6.830/80.

Os artigos 27 do CPC e 39 da LEF não regulamentam uma isenção. Somente estabelecem a dispensa de ser efetuado seu depósito de maneira antecipada. Caso reste vencida ao final, a Fazenda Pública deverá pagar o montante a eles referentes.

Em se tratando de execução fiscal, temos que, quando o processo for extinto por alguma causa anômala (como, por exemplo, a acolhida de exceção de pré-executividade em que suscitada uma defesa peremptória ou mesmo o conhecimento, de ofício, de questões de ordem pública), surgirá a obrigatoriedade de a União arcar com todas as despesas processuais.

De fato, é neste sentido que devem ser compreendidos tais dispositivos legais. Neste sentido é que se firmou o entendimento do STJ, cumprindo-nos citar, mais uma vez, um de seus julgados como representativo da posição daquele sodalício:

"EXECUÇÃO FISCAL. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PELO CARTÓRIO DE REGISTRO DE PESSOA JURÍDICA. FAZENDA PÚBLICA. CUSTAS E EMOLUMENTOS. DISPENSA DE DEPÓSITO PRÉVIO. ARTS. 27 DO CPC E 39 DA LEI Nº 6.830/80. AGAMENTO

AO FINAL.

I - Os arts. 27 do CPC e 39 da Lei nº 6.830/80 não regulamentam uma isenção à Fazenda, mas somente dispõem que esta fica dispensada de efetuar o depósito antecipado de custas e emolumentos, devendo pagar o montante a eles referente ao final da lide, acaso reste vencida.

II - In casu, portanto, a Fazenda fica dispensada de depositar antecipadamente o valor relativo à expedição de certidão pelo cartório de registro de pessoa jurídica, devendo, ao final do

trâmite processual, fazer tal pagamento, se vencida.

III - Recurso especial provido.( REsp 988482 / SP. 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, DJU. 19.12.2007)"

Além deste, confiram-se: AgRg no REsp 1034566 / SP, 1ª T, rel. Min. Luiz Fux, DJU. 26.03.2009; REsp 653006 / MG, 2ª T, rel. Juiz Fed. Convocado do TRF 1ª Carlos Fernando Mathias, DJU. 05.08.2008; EREsp 463.192/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 03/10/2005.

O Tribunal Regional Federal da 4º Região também possui julgados neste sentido:

"EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. FAZENDA PÚBLICA. CUSTAS. A cobrança de custas nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, rege-se pela legislação do respectivo estado. O pagamento será efetuado, ao final, se vencida a União, nos termos do artigo 27 do CPC. (TRF4, AG 2007.04.00.042957-6, Segunda Turma, Relator Eloy Bernst Justo, D.E. 30/01/2008)"

Deste modo, em breve síntese, podemos dizer que na jurisdição federal delegada: a) a União não é isenta de custas ou emolumentos, conquanto tais importâncias podem ser exigidas, desde que ao final do processo, caso reste vencida; b) a União é obrigada a antecipar o pagamento das despesas processuais em sentido estrito, tais como diligência do Oficial de Justiça, honorários de perito etc.

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3. Problemas da jurisdição federal delegada

O importante com estas conclusões é frisar que a competência atribuída ao Poder Judiciário estadual, por força dos artigos 578 do CPC e 109, § 3º, da CF/88, não deixa de representar um ônus para os Estados-membros.

Fácil perceber que, em razão do regime jurídico das despesas processuais, muitos cartórios judiciais têm seu movimento duplicado. Por outro lado, melhor seria que toda execução fiscal de interesse da União ficasse a cargo da Justiça Federal, de forma que não haveria que se falar em pagamento de custas ou emolumento e, consequentemente, haveria uma tramitação muito mais célere dos processos e maior efetividade na cobrança do crédito da Fazenda Nacional.

Contudo, enquanto persistir a chamada jurisdição federal delegada, é este o regime jurídico que, efetivamente, deve ser conferido às despesas processuais, uma vez que a União é ente público central da federação brasileira, sendo os recursos por ela arrecadados repassados a todos os entes federativos (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) em razão da repartição de receitas tributárias constitucionalmente prevista (art. 157 e seguintes da CF/88).

O tratamento que se dá ao crédito tributário da União beneficia não somente ela, mas todo o Estado Brasileiro, mormente em razão do tão afamado federalismo assimétrico.

A seu turno, a cobrança antecipada de custas e emolumentos implicaria verdadeiro entrave das execuções fiscais, tornando-as ainda mais morosas e estabelecendo uma ineficiência que não poderia ser admitida pelo ordenamento jurídico, mormente em razão do caráter nacionalmente público do crédito que está a ser cobrado. Ressalta-se que mesmo o pagamento de custas processuais, quando feitas por ente público, não foge das restrições impostas pelo regime jurídico administrativo, que se submete, é claro, à burocracia ínsita à Administração Pública.

Toda a explanação destes problemas serve para delinear campo para o tema que se segue, isto porque a solução está na interiorização da Justiça Federal (que já vem sendo implementada), chegando algumas Seções Judiciárias a um estágio avançado, o que acarretará, consequentemente, a extinção desta anômala competência da Justiça Estadual.

Tal solução, pensamos nós, não necessita da uniforme interiorização da Justiça Federal por todo o Brasil, porque estaria longe de ser alcançada, considerada a vasta extensão do território nacional, aliada à completa desigualdade da realidade existente em cada um dos Estados-membros da federação. A solução que propomos é jurídica, seguindo abaixo os fundamentos e conclusões.

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4. Da inconstitucionalidade superveniente da jurisdição federal delegada para as execuções fiscais da União

O art. 5º, da Lei nº 6.830/80 dispõe que a competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

Por sua vez, o art. 578, do CPC, prescreve, in verbis:

"Art. 578. A execução fiscal (art. 585, VI) será proposta no foro do domicílio do réu; se não tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar."

Em se tratando de execução de Dívida Ativa da União, a competência será da Justiça Federal da Circunscrição Judiciária do domicílio do réu, por força do art. 109, da CF/88.

Ocorre que, não havendo Vara Federal na localidade, a ação deverá ser proposta na Justiça Estadual, ex vi, do art. 109, § 3º, da CF/88 (súmula 40 do extinto TFR). Neste sentido, citamos lição de Leonardo José Carneiro da Cunha:

"Enfim, a competência será do juízo de Direito ou do juízo federal do foro do domicílio do executado. Se o devedor mantiver domicílio no interior, onde não haja juízo federal, a Fazenda Federal não deve ajuizar a execução em vara federal da capital do Estado correspondente. Nesse caso, a execução será proposta perante o juiz estadual da comarca do domicílio do devedor. O juiz estadual estará, na espécie, investido de competência federal, devendo os recursos que forem interpostos ser encaminhados ao Tribunal Regional Federal da Região que compreenda aquela comarca." (A Fazenda Pública em juízo. 5º ed., São Paulo: Dialética, 2007, p. 299)

Tal disposição legal e compreensão doutrinária devem ser consideradas levando-se em consideração o contexto da Justiça Federal na época em que editado o CPC e a CF/88.

Devemos ter em mente que nesta época não havia qualquer interiorização da Justiça Federal, que somente possuía varas nas capitais dos Estados. Isto, em um país de proporções continentais como o Brasil, obviamente justificava a jurisdição federal delegada, como forma mesmo de possibilitar: a) ao executado, o acesso a Justiça, com melhores condições de acesso aos autos, além de possibilitar o contraditório e ampla defesa; b) à União, uma efetividade do processo, tendo em vista que se restrita à Justiça Federal, todos atos processuais (citação, intimação pessoal, penhora, arresto etc) dependeriam de carta precatória, o que inviabilizaria a celeridade que se espera de um executivo fiscal, que visa arrecadar verbas públicas. Em síntese, a teleologia da norma referente à jurisdição federal delegada residia do devido processo legal em seu duplo aspecto, qual seja, a efetividade do processo e a defesa do executado (via embargos ou exceção de pré-executividade e, mesmo, porque imprescindível, a ciência acerca dos termos da execução fiscal em curso contra sua pessoa).

Ocorre que, hoje, conquanto em alguns Estados a realidade ainda seja a mesma, em outros, como em Santa Catarina, há considerável interiorização da Justiça Federal, contando com 17 Varas Federais em um espaço territorial pequeno, se considerado o contexto nacional.

Tratar-se de hipótese de inconstitucionalidade progressiva que, consoante escólio de Uadi Lammêgo Bullos é a que decorre da falta de implementação das estruturas normativas previstas na constituição. Merecem ser transcritos seus ensinamentos:

"Quando o legislador deixa de editar norma prioritária para o fiel cumprimento de preceito constitucional, sendo impossível utilizar os instrumentos de integração da ordem jurídica (equidade, analogia, princípios gerais do Direito, máximas da experiência), surge a inconstitucionalidade progressiva.

Nesse caso, os instrumentos de integração da ordem jurídica cedem em face do transcurso do tempo, compondo o cenário das chamadas situações constitucionais imperfeitas, que tendem para a inconstitucionalidade.

Essas situações constitucionais imperfeitas equivalem ao problema da lei ainda constitucional.

Elas não chegam a ser, num primeiro momento, inconstitucionais. Acontece, porém, que a falta de regulamentação de um dispositivo constitucional, ou seja, o comportamento negativo do legislador, acaba ocasionando o cancro da inconstitucionalidade progressiva.

Portanto, existe um estágio intermediário, de caráter transitório, entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, algo jungido à inconstitucionalidade progressiva."(Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 83/84)

Denominada pelo Supremo Tribunal Federal como "norma ainda constitucional", que se configura quando estamos diante de situações constitucionais imperfeitas, que se situam entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstâncias fáticas vigentes naquele momento justificam a manutenção da norma dentro do ordenamento jurídico. Cita-se como exemplo de dispositivo com "Inconstitucionalidade Progressiva" a lei 1060/50, art. 5º, parágrafo 5º, vejamos:

"§ 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. (Incluído pela Lei nº 7.871, de 1989)"

O STF entendeu no Habeas Corpus nº. 70514/SP que se justifica o prazo maior em razão de as Defensorias Públicas não estarem aparelhadas como o Ministério Público atualmente está. A inconstitucionalidade progressiva nesse caso consubstancia-se no fato de que a norma somente é constitucional enquanto a defensoria carecer de aperfeiçoamento e aparelhamento. No momento em que o objetivo for alcançado (por imposição da própria paridade de armas) instalar-se-á a inconstitucionalidade do dispositivo supracitado.

Outro exemplo de "inconstitucionalidade Progressiva" é o artigo 68 CPP, senão vejamos:

"Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público."

O Ministério Público defende que a atribuição de ingressar com a ação correspondente é da Defensoria Pública. No entanto, o STF decidiu mediante o RE 147.776, que enquanto não forem criadas Defensorias Públicas em todos os Estados da Federação o dispositivo continua constitucional, pois, caso contrário, o prejuízo será maior que o benefício. Dar-se-á a inconstitucionalidade progressiva, logicamente, quando a criação de Defensorias Públicas abranger todos os Estados.

A transcrição de julgados do próprio Supremo Tribunal Federal é essencial para compreensão do tema, in verbis:

"Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 4 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro. (STF. HC 70.517/RS. Tribunal Pleno, rel. Min. Moreira Alves, DJU 27.06.1997)"

Assim, entendemos que se deva dar aplicação à inconstitucionalidade progressiva no caso do art. 578 do CPC, haja vista a amplitude teleológica do art. 109, § 3º, da CF/88. O art. 109, § 3º, da CF/88, tem fundamento histórico, impondo-se sua interpretação e aplicação com vistas à sua finalidade.

Conforme ensinado por Carlos Maximiliano "A interpretação é uma só; não se fraciona: exercita-se por vários processos, aproveita-se de elementos diversos". (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 2° ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 106.)

Neste diapasão, ante a impossibilidade de alterar, com intervalos breves, os textos positivos, adapta-se o Direito, pela interpretação, às exigências sociais imprevistas, às variações sucessivas do meio. O intérprete não cria prescrições, nem posterga as existentes; deduz nova regra, para um caso concreto, do conjunto das disposições vigentes, consentâneas com o progresso geral (método histórico-evolutivo de interpretação). Além disso, a construção do sentido da norma deve considerar o fim estimado pelo dispositivo e pelo Direito em geral (Rudolf Von Yhering – método teleológico) e as necessidades da sociedade contemporânea (Josef Kohler, na Alemanha; Francesco Degni e Nicolau Coviello, na Itália – método sociológico).

De fato, a construção de sentido da norma deve considerar tais critérios. Isto posto, trazemos à tona, novamente, como dito acima, que, quando elaborado tal dispositivo constitucional (art. 109, § 3º, da CF/88), o constituinte tinha em mente a situação fática da Justiça Federal da época, que se encontrava estabelecida somente nas capitais dos Estados-membros. Em suma, não havia interiorização da Justiça Federal.

Por óbvio, em Estados como Minas Gerais, Amazonas, Pará, restringir, nestas condições, o aforamento de execuções fiscais da União às Varas Federais existentes nas capitais seria fazer tábua rasa do contraditório e ampla defesa, indispensáveis a um processo devido, haja vista que o sujeito passivo (executado) teria sérias dificuldades de acesso aos autos e na oposição e acompanhamento de embargos do devedor (defesa).

Do mesmo modo, como no processo de execução fiscal o que se objetiva é o recebimento do crédito da União, mediante a expropriação de bens do devedor, caso os feitos tramitassem somente nas Varas Federais existentes em 1988, a grande maioria dos atos processuais teriam que ser realizados via carta precatória, enviada aos juízos estaduais do interior, por força do art. 200, do CPC ("Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca"). Isto implicaria em morosidade da execução fiscal, o que contraria o interesse público e o espírito da legislação em vigor, já que até mesmo foi editada uma lei especial (Lei nº 6.830/80) com o escopo de criar um processo de execução mais célere para a Fazenda Pública.

Assim é que o art. 109, § 3º, da CF/88 não pode ser tido como um dispositivo solto, oco, desprovido de valor axiológico. Longe de ser um formalismo excessivo, considera-se inserto dentro do sistema constitucional e, mais especificamente, intrinsecamente ligado ao princípio do devido processo legal.

Sempre se fala em colisão entre o direito à efetividade do processo, da duração razoável do processo e seus consectários com o princípio da dignidade da pessoa humana, da menor onerosidade para o executado, contraditório, ampla defesa e outros deles decorrentes, todos eles decorrências do devido processo legal. Entretanto, no presente caso, temos a fusão das duas faces da moedas do devido processo legal (proteção do réu/executado e realização do direito do autor/exeqüente) a justificar o art. 109, § 3º, da CF/88.

Cremos que este caso demonstra que a Constituição possui regras que, finalisticamente, destinam-se a aplicação temporária, estando ínsita a elas a obrigatoriedade da União implementar maior acesso do cidadão à Justiça Federal.

Nem poderia ser de outro modo, porque as ações em que figuram como ré a União somente podem ser propostas na Justiça Federal. Então, como facilitar o acesso do executado aos autos das execuções fiscais e, ao mesmo tempo, restringir seu acesso à Justiça quando pretender figurar como autor de uma demanda proposta em face da União?

Confira-se novamente os termos do dispositivo constitucional em questão:

"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

...

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual."(g.n.)

Vê-se que a razão que animou o constituinte foi a garantia do cidadão, beneficiar-se em causas tão indispensáveis à vida e à saúde como as atinentes a benefícios previdenciários (primeira parte do dispositivo). Quando fala, em sua segunda parte, "verificada essa condição", impõe que esteja presente a situação prevista em sua primeira parte.

De toda sorte, a interiorização da Justiça Federal é medida imposta pelo princípio do acesso à Justiça, em âmbito federal, o que vem sendo implementado, conquanto em estágios distintos nos diferentes entes da federação.

Assim, quando maior interiorização da Justiça Federal, menor será a eficácia do dispositivo constitucional atinente à jurisdição federal delegada, até chegar ao ponto em que a norma do art. 578 do CPC afigurar-se-á totalmente inconstitucional.

Não quer dizer que todas as cidades com Vara da Justiça Estadual devam ser sede, também, de Vara da Justiça Federal, mas somente que haja uma tal interiorização que não comprometa o acesso à Justiça, e a possibilidade fática de um efetivo contraditório e ampla defesa.

Portanto, pugnamos que o reconhecimento desta inconstitucionalidade poderá se dar progressivamente e de forma autônoma em relação a cada Seção Judiciária (que engloba um Estado-membro), posto que em determinados Estados já se encontra suficientemente interiorizada a Justiça Federal.

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5. Conclusões

Por tudo que se expôs no presente estudo, podemos, em breve síntese, concluir que:

a) As despesas processuais podem ser classificadas em custas, emolumentos e despesas em sentido estrito;

b) A União não está obrigada ao pagamento de custas e emolumentos quando atua na Justiça Federal, contudo, mesmo neste caso, deverá pagar antecipadamente as despesas em sentido estrito;

c) Quando a União atua na Justiça Estadual (em razão da chamada jurisdição federal delegada), o pagamento das custas e emolumentos se impõe, entretanto, não lhe pode ser exigido o pagamento antecipado, pois, à luz dos arts. 27 e 1.212, parágrafo único, do Código de Processo Civil, c/c art. 39, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), somente devem ser pagas por ela ao final do processo, na hipótese de restar vencida na demanda;

d) A chamada jurisdição federal delegada gera ônus para a Justiça dos Estados-membros, em razão mesmo do regime das despesas processuais que se aplica à hipótese em questão;

e) A jurisdição federal delegada se justifica por razões finalísticas e históricas, ou seja, tem por escopo a efetividade processual (âmbito do credor) e a garantia de acesso à Justiça (âmbito do devedor), na verdade, corolários de um devido processo legal constitucionalmente exigido;

f) Os dispositivos que previram a competência da Justiça Estadual para matérias afetas à União (jurisdição federal delegada) devem ser interpretados considerando o contexto histórico em que concebidos. Neste sentido, o motivo que os justifica é a falta de interiorização da Justiça Federal;

g) No contexto nacional, em que se verifica grande disparidade na realidade econômica, social e cultural e – o que nos importa – da interiorização da Justiça Federal, podemos constatar que, em determinadas regiões, não se justifica mais a anômala competência da Justiça Estadual para feitos que, originariamente, seriam afetos à Justiça Federal;

h) Trata-se de hipótese de inconstitucionalidade superveniente. Em razão da evolução da realidade fática, o art. 578 do CPC, tende a se tornar inconstitucional, de acordo com o espírito do art. 109, § 3º, da CF/88. A inconstitucionalidade, consequentemente, implicará na extinção da jurisdição federal delegada.