Comentários à Lei nº 12.015/09

Publicado em 10/2009. Elaborado em 09/2009.

E se dois menores de 13 anos de idade tiverem conjunção carnal ou praticarem outro ato libidinoso entre si? Ambos terão praticado um fato típico (art. 217-A)? A nossa resposta é negativa, porque haveria neutralização da vontade.

Apresentação

Começamos a escrever nossas primeiras impressões sobre a L. 12.015/09, publicada em 10.8.2009, com o intuito de publicar um livro. Porém, desistimos do nosso intento inicial, resolvendo então, simplesmente escrever um artigo que comentasse com objetividade toda a lei. Acrescentamos aos comentários, quadros comparativos da legislação, seguindo sistemática semelhante a que adotamos quando publicamos em co-autoria, um livro sobre à Reforma do CPP e Lei de Trânsito (editora Juspodivm, 2009).

Consultamos diversos doutrinadores que comentam a parte geral do Código Penal e os crimes contra os costumes, agora, nominados de crimes contra a dignidade sexual, bem como, dois autores renomados que já se debruçaram sobre esta nova lei – Guilherme de Souza Nucci e Rogério Greco. Sem embargo da objetividade do nosso trabalho, fizemos questão de externar nossa opinião de forma fundamentada. E mais, no item 4 do crime de estupro de vulnerável, abordamos um tema inédito (ao menos em pesquisa realizada não encontramos qualquer precedente na doutrina nacional ou estrangeira), buscando assim, contribuir para o debate no meio acadêmico.

Em função de alguns tipos penais terem sofrido mudanças mais significativas do que outros, os comentários não seguiram a um mesmo padrão em todos os artigos. Assim, alguns artigos possuem mais sub-itens que outros, e alguns sequer possuem. De qualquer forma, todos os pontos principais foram abordados, tendo se priorizado comentar as novidades, em detrimento de repetir o que todos os manuais de direito penal já trazem e que não sofrerão alterações com a nova lei. Esperamos assim, com este modesto trabalho, estar contribuindo para as discussões que serão travadas na doutrina e jurisprudência acerca da nova L. 12.015/09.

Introdução

A preocupação internacional com a exploração sexual de crianças e adolescentes, levou o Congresso Nacional a criar uma CPMI, que em agosto de 2004 encerrou seu trabalho, cujo resultado foi o PL 253/04, que durante o processo legislativo sofreu algumas alterações culminando com a promulgação e publicação da recente L. 12.015/09.

A L. 12.015 alterou de forma significativa o título que cuidava dos crimes contra os costumes, agora nominado crimes contra a dignidade sexual. O novo vocábulo que designa o título é mais adequado ao texto constitucional e a nova realidade social, afinal, é de se entender que a dignidade sexual integra a dignidade humana. A nova lei, além de alterar diversos artigos do mencionado título da parte especial do Código Penal, igualmente modificou de forma pontual a lei dos crimes hediondos e o ECA e revogou a lei 2.252/54.

Estupro (art. 213)

O novo art. 213 do Código Penal que cuida do estupro passou a ter a seguinte redação:

COM A LEI 12.015/09

Estupro Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos." (NR)

ANTES DA LEI

Estupro Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Atentado violento ao pudor Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Formas qualificadas Art. 223 - Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. Parágrafo único - Se do fato resulta a morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.

1. Considerações iniciais sobre as alterações do tipo

As principais alterações que se percebe ao comparar a redação nova com a anterior, é a substiuição da palavra mulher por alguém, bem como, a inclusão das elementares que eram previstas no crime de atentado violento ao pudor. Portanto, o crime de estupro teve sua redação ampliada para incorporar no seu tipo as elementares do atentado violento ao pudor. O art. 214 foi revogado, e agora, tudo é tratado no art. 213 do Código Penal. Em decorrência desta unificação, o sujeito passivo do estupro poderá ser uma pessoa do sexo masculino ou feminino. A pena do caput, entretanto, não foi alterada.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A ação nuclear do tipo, consubstancia-se no verbo constranger, que significa, forçar, compelir. O constrangimento pode se dar mediante violência (coação física) ou grave ameaça (violência moral). A vítima será assim, forçada à conjunção carnal, ou seja, a cópula normal – introdução completa ou incompleta do pênis na vagina, ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Na última hipótese, a vítima tem uma postura passiva, permitindo que o agente do constrangimento ou terceiro pratique com ela um ato libidinoso.

Ato libidinoso é aquele destinado ao prazer sexual. Trata-se de um conceito abrangente que exige uma valoração por parte do magistrado. Há precedente jurisprudencial, no sentido de que o beijo lascivo configura ato libidinoso. A felação (sexo oral), coito anal, toques íntimos, são exemplos mais comuns de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

De fato, o ato que configura à conjunção carnal não gera qualquer discussão, pois, como já dito trata-se da cópula vagínica. No entanto, não há um conceito preciso de ato libidinoso, de sorte a abranger uma enormidade de atos, o que gera uma inquietação tanto na doutrina como na jurisprudência. Nesse sentido, afirma Luiz Regis Prado [01] "Assim, se é correta a classificação do beijo lascivo ou com fim erótico como ato libidinoso, não é menos correto afirmar que a aplicação ao agente da pena mínima de seis anos, nesses casos, ofende substancialmente o princípio da proporcionalidade das penas."

Entretanto, muitos casos podem ser resolvidos pela análise do elemento subjetivo. O beijo, por exemplo, mesmo que contra a vontade da vítima, não constituirá em um ato libidinoso, se o intuito é a manifestação de um sentimento, e não, a satisfação de um prazer sexual. Contudo, sempre é difícil no caso concreto só pela análise do ato em si, saber qual foi o intuito do agente. Exemplo eloquente dessa situação, é o recente caso de um turista italiano que teria beijado na boca sua filha de oito anos numa praia em Fortaleza, causando a indignação de pessoas presentes. Será que sua intenção foi erótica ou só foi uma demonstração mais efusiva de carinho? Bem, não tivemos contato com os elementos de prova, para emitir qualquer opinião, porém, apenas retratamos o caso aqui, para demonstrar a dificuldade de se aferir o elemento subjetivo.

Em síntese, entendemos na mesma linha do autor retro citado, que essa amplitude de atos libidinosos, que podem ir, desde um beijo lascivo até o coito anal, eventualmente levará a uma violação do princípio da proporcionalidade. É bem verdade, que o juiz pode dosar a pena entre o mínimo e o máximo, de seis a dez anos, na hipótese do caput, do art. 213. Mas, essa discricionariedade do juiz, é vinculada aos parâmetros legais de aplicação da pena (art. 68, do CP), que são insuficientes no caso do estupro, de atribuir uma pena justa e proporcional a atos que se situam em dois extremos, como o beijo lascivo e o coito anal.

Com efeito, ainda que aplicada a pena no mínimo legal, seis anos para um beijo lasvivo é uma pena muito alta, pois equivaleria a mesma pena mínima do homicídio simples, porém, com uma gravidade maior na execução da pena, por ser o estupro, mesmo na sua forma simples, crime hediondo (art. 1º, V, da L. 8.072/90, com a redação dada pela L. 12.015/09). Lembrando que, no exemplo dado do turista italiano, as notícias da mídia, é de que além do beijo na boca, ele também teria acariciado as partes íntimas de sua filha. Como o fato ocorreu na vigência da L. 12.015, o possível enquadramento legal é de estupro de vulnerável (art. 217-A) com a causa de aumento de metade da pena, por ser pai da vítima (art. 226, II, do CP), o que elevaria a pena mínima de 8 (oito) para 12 (doze) anos (a mesma pena mínima do homicídio qualificado).

Em relação ao beijo lascivo e outros atos libidinosos de menor gravidade, como apalpar as nádegas, etc. , conclui-se que o legislador perdeu uma boa oportunidade de equacionar o problema, criando um tipo privilegiado, que, se situaria num nível intermediário, entre a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61, da LCP) e o atentado ao pudor simples. Caberá então, a jurisprudência apreciar o caso concreto, com bastante cuidado para não condenar pessoas a penas desproporcionais a gravidade da conduta.

O elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade deliberada do agente de realizar a conduta descrita no tipo. Há entendimento de que se exige o dolo específico, consistente na finalidade especial de satisfazer a própria lascívia, como defende Nucci [02]. Para nós entretanto, essa satisfação sexual está ínsita ao próprio conceito de ato libidinoso. É também o pensamento de Capez [03] ao afirmar "Entendemos que o tipo penal não requer finalidade específica, contudo é necessária a satisfação da lascívia. Não se trata de finalidade especial, percebida pelo agente, já que esta não é exigida pelo tipo, mas de realização de uma tendência interna transcendente, vinculada à vontade de realização do verbo do tipo".

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da pessoa. Não se pode admitir que alguém seja compelido contra a sua vontade de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso ou permitir que com ele se pratique.

O homem ou a mulher podem ser sujeito ativo e passivo do delito de estupro. Assim, o homem pode ser vítima do crime de estupro, ou porque foi constrangido à conjunção carnal com uma mulher, ou porque foi forçado a praticar outros atos libidinosos com uma mulher ou homem. É bem verdade que, a hipótese de uma mulher compelir o homem a ter conjunção carnal com ela ou com outra mulher será bem menos comum, que a hipótese do homem ser vítima do estupro porque foi forçado a praticar outro ato libidinoso com outro homem. E neste último caso, a mulher também pode ser o sujeito ativo em concurso com o homem (ex. A mulher aponta a arma para que a vítima – homem, seja obrigada a praticar ato libidinoso com outro homem – co-autor).

Realmente, a situação da mulher sem ajuda de terceiros constranger o homem a ter conjunção carnal com ela própria, seria totalmente improvável, mesmo que o homem tivesse contra si, uma arma apontada. Todavia, ela poderia fazê-lo em concurso, por exemplo, usando da grave ameaça (apontando um arma) para compelir o homem a ter conjunção carnal com outra mulher (co-autora). Esta hipótese não se adequava ao estupro nem exatamente ao atentado violento ao pudor antes da vigência da lei 12.015. Não seria estupro porque o homem não poderia ser vítima desse crime, e não seria àquele crime porque o constrangimento não teria sido para pratica de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Contudo, era muito provável que para despertar no homem a ereção, a mulher tivesse que realizar atos libidinosos preparatórios do coito vaginal, e consequentemente pudesse ser responsabilizada por atentado violento ao pudor.

4. Duração do dissenso

Questão interessante, é a duração do dissenso da vítima no crime de estupro. Embora a doutrina fosse unânime que o momento consumativo do delito, ocorria com a penetração ainda que parcial do pênis na vagina, poucos autores esclareciam qual seria a consequência jurídica da mulher principiar à conjunção carnal forçada, mas passar a concordar durante a relação. Nucci [04], ao comentar exatamente este ponto, defende que o dissenso da vítima teria que durar todo o ato sexual. Diz o autor "Seria evidentemente paradoxal ouvir o depoimento da vítima, afirmando ao magistrado, por exemplo, que a relação sexual foi uma das melhores que já experimentou, embora se tenha iniciado a contragosto." No entanto, o próprio autor destaca entendimento diverso de Mastieri, para quem o consentimento posterior da mulher após a consumação do delito, seria irrelevante.

A posição de Nucci, segundo pensamos, ficou enfraquecida com o advento da L. 12.015. Ora, não obstante discutível a exigência do dissenso da mulher durante todo o ato sexual, seria insensato exigir para caracterização do estupro quando a vítima fosse homem, o seu dissenso do início ao final da relação sexual. Pois, em regra, o homem chega muito mais fácil a ejaculação, sobretudo, em situações em que não há qualquer romantismo. Seria de absolver a mulher que compeliu o homem mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal, porque este, embora a contragosto durante quase todo o tempo do ato sexual, teve prazer e portanto, consentiu durante os três segundos que antecederam a ejaculação? Nos parece que não.

Conclui-se pois, que o estupro de homem é uma nova realidade jurídica, que se adequou ao princípio constitucional da isonomia, no sentido de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. De fato, no mundo moderno, era inconcebível que só a mulher tivesse sua liberdade sexual tutelada no crime de estupro. È bem verdade que quando a vítima fosse o homem, para contornar o obstáculo legal intransponível de que ele não poderia ser sujeito passivo desse crime, poder-se-ia tentar enquadrar como atentado violento ao pudor, mas, não era o adequado, pois o dolo do agente seria para pratica da conjunção carnal, sendo os atos libidinosos diversos atos preparatórios.

5. Qualificadoras

O §1º do art. 213 do CP, traz duas qualificadoras. Em primeiro lugar, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave. Essa situação já era prevista na redação anterior no art. 223, caput, do CP, porém com redação de menor alcance, que mencionava se da violência resultasse a lesão grave. A expressão "se do fato resulta" é mais ampla, pois, abrange a gravidade da lesão quando decorrente do ato violento, ou quando da grave ameaça.

Essa qualificadora da lesão grave abrange tanto a lesão grave como a gravíssima. Todavia, a L. 12.015/09 perdeu uma boa oportunidade de deixar expresso essa última hipótese, embora, na justificação do PL 253/04 que culminou nesta lei, haja referência que a qualificadora abrange o art. 129, §1º e §2º (lesão grave e gravíssima).

A segunda qualificadora prevista no §1º do art. 213 é uma novidade. Refere-se a vítima ser menor de 18 ou maior de 14 anos. Na realidade, acreditamos ter havido um erro redacional, pois aonde se lê "ou", deve ser lido "e". Não se trata de uma violência presumida, sendo necessário que estejam presentes as elementares do tipo descrito no caput, isto é, violência ou grave ameaça. Entretanto, o fato da vítima ser menor de 18 e maior de 14 servirá de qualificadora. Há aqui uma especial proteção pela idade da vítima. Se no entanto, a vítima for menor de 14, o crime será o do art. 217-A mais adiante comentado.

Ademais, o dolo do agente deve abranger a idade da vítima. Se o agente, acreditava que a vítima tinha mais de 18 anos, poderá haver erro de tipo. Entretanto, é admissível o dolo eventual, ou seja, o agente responderá pela qualificadora se assume o risco da vítima ser menor de 18.

O §2º, refere-se a qualificadora quando do fato resultar morte. Neste caso, não houve mudança redacional quando comparado com o antigo art. 223, parágrafo único, do CP. A nova lei contudo, foi mais severa, pois a pena, que era de 12 a 25 anos, passou a ser de 12 a 30.

As qualificadoras do estupro quando do fato resulta lesão grave ou morte, são punidas a título de culpa. Trata-se de um crime preterdoloso, ou seja, há dolo na conduta antecedente (do estupro) e culpa no consequente (lesão grave ou morte). Essa é a posição majoritária. Nesse sentido, Capez [05], Damásio [06] dentre outros. Em sentido contrário, Nucci [07], para quem a qualificadora deveria ser possível também quando o resultado lesão grave ou morte ocorresse a título de dolo. Concordamos com a posição majoritária, de que neste caso, haveria concurso material entre estupro e lesão corporal ou homicídio.

6. Momento consumativo e tentativa

Quando se tratar de conjunção carnal, a consumação do delito de estupro ocorre com a introdução completa ou incompleta do pênis na vagina da mulher. Já no caso da segunda parte do art. 213 do Código Penal, a consumação ocorrerá com a pratica do ato libidinoso, ou quando a vítima constrangida permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso que não seja a conjunção carnal. Como já mencionamos, esses atos libidinosos podem ser os mais diversos possíveis.

Tratando-se de crime plurissubsistente, a tentativa é admissível. Haverá assim, tentativa, se o agente após retirar a roupa da vítima quando já se preparava para penetrá-la é supreendido por terceiro e não pratica o ato por circunstâncias alheias a sua vontade. Se no entanto, ao tentar penetrar a vítima, o agente esfrega o pênis na coxa da vítima, ou realiza outro ato libidinoso, e não prossegue por circunstâncias alheias a sua vontade, cremos que o crime de estupro se consumou, não obstante o agente não tenha atingido o seu intento inicial de ter conjunção carnal.

De fato, antes do advento da L. 12015 era defensável a posição de que haveria tentativa de estupro na última hipótese descrita, porque o dolo do agente não era de cometer um atentado violento ao pudor, e por isso, a acusação deveria ser de tentativa de estupro. Com a unificação do tipo, nos parece irrelevante a ausência da conjunção carnal, se os atos frustrados deste intento já caracterizam de per si, o estupro, face a segunda parte do tipo.

7. Crime continuado

Como se sabe, antes do advento da L. 12.015, discutia-se na doutrina e jurisprudência, a possibilidade de haver crime continuado entre estupro e atentado violento ao pudor. Uma corrente admitia , por entender que ambos os delitos tutelavam o mesmo bem jurídico, outra corrente majoritária, mais restrita, entendia que por não estarem no mesmo tipo penal, não seriam da mesma espécie, o que impossibilitava a continuidade, e ocasionava o concurso material de crimes.

Agora, com a fusão desses delitos que passou a constar de um único tipo, entendemos que se o agente tiver conjunção carnal e praticar ainda, com a vítima ato libidinoso diverso, deverá responder por um único crime, uma vez que, trata-se de crime de conteúdo variado ou de ação múltipla, que no dizer de Damásio de Jesus [08] "são crimes em que o tipo faz referência a várias modalidades de ação". Neste aspecto, o novo art. 213 do CP é mais benéfico, podendo ensejar a revisão de diversas penas.

Quanto as críticas por essa unificação dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, temos algumas observações a fazer. Se por um lado, o novo tipo penal de estupro gerou um benefício aos réus, por outro lado, a situação anterior seguindo a corrente predominante que considerava haver concurso material, poderia gerar algumas injustiças, conforme explicaremos.

Imaginemos duas situações distintas. Primeira situação: duas pessoas agindo em concurso, mediante grave ameça, praticaram coito anal com a vítima, sendo que um apontava a arma e outro realizava o ato, depois, inverteram as posições. Segunda situação: Tício e Mévio em concurso praticaram conjunção carnal, sendo que Tício apontou a arma enquanto Mévio praticou o ato. Depois, Mévio segurou a arma e, Tício apenas apalpou os seios da vítima por alguns segundos. Assim, no primeiro caso, seria reconhecida a continuidade delitiva (crimes da mesma espécie), enquanto no segundo caso, haveria concurso material (estupro e atentado violento ao pudor) e consequentemente a pena seria mais elevada, em que pese a nítida maior gravidade da primeira hipótese.

Com o advento da L. 12015/09 nas hipóteses acima, poderá haver dúvida se ocorrerá crime único ou continuidade delitiva. Dando um exemplo similar, Greco [09] defende que haverá continuidade delitiva, uma vez que, aquele que não realizou o ato libidinoso seria partícipe, e o que praticou autor. A cada rodízio de posição ter-se-ia um novo delito.

Esses exemplos apenas ilustram que o não reconhecimento da continuidade delitiva dos crimes de estupro e atentado violento pudor, geravam penas elevadas nem sempre condizentes com a gravidade dos atos, quando comparadas com outras situações em que a continuidade delitiva era reconhecida. A nova tipificação entretanto, não apenas eliminou a possibilidade de concurso material, como em regra, a própria continuidade delitiva, quando se tratar de um único agente que realiza múltiplas condutas com a mesma vítima, por se tratar agora de crime único.

No entanto, defendemos que um tempo considerável de duração do estupro e/ou o excessivo grau de sofrimento da vítima, deva ser considerado pelo juiz na dosimetria da pena (para elevar a pena-base), na análise das consequências do crime que é uma das circunstâncias judiciais. O sofrimento da vítima porém, não está relacionado apenas a gravidade do ato em si, mas também as condições psicológicas da mesma.

Violação sexual mediante fraude (art. 215)

COM A LEI 12.015/09

Violação sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

ANTES DA LEI

Posse sexual mediante fraude Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Atentado ao pudor mediante fraude Art. 216. Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de um a dois anos. Parágrafo único. Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

1. Considerações iniciais sobre as alterações do tipo

Este artigo já havia sido alterado pela L. 11.106/05. A redação original previa como sujeito passivo a mulher honesta. Dita lei, porém, excluiu a elementar "honesta" do tipo penal. Agora, com o advento da L. 12.015 se corrigiu outra injustiça, ao possibilitar que não apenas a mulher como também o homem possa ser sujeito passivo deste crime. E outrossim, a exemplo do ocorrido no crime de estupro, o legislador também unificou os crimes de posse sexual mediante fraude com o atentado violento ao pudor mediante fraude, que agora passa a ser denominado de violação sexual mediante fraude.

Além de alterar o preceito primário da norma, o legislador resolveu aumentar a pena prevista no preceito secundário, ao fixar a pena de reclusão de dois a seis anos.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A conduta típica portanto, pode ser realizada de duas formas diferentes. a) ter conjunção carnal; b) praticar outro ato libidinoso. Em quaisquer dos casos, o crime é cometido mediante fraude ou outro meio que dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Fraude é o ardil, o engodo que induz a vítima em erro. A sua manifestação portanto, é viciada, porque a vítima (homem ou mulher) consente na conjunção carnal ou na pratica de outro ato libidinoso, enganada.

O legislador nesse artigo, diferentemente do que era previsto anteriormente no crime do art. 216, não previu a submissão à pratica de ato libidinoso. A conduta prevista é de que o sujeito ativo tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso, ou seja, noutras palavras, a vítima deverá permitir a prática de um ato libidinoso nela, sendo atípico se ela em função da fraude se submeter ao ato, praticando nela mesma, como a automastubarção.

Em que hipóteses a vítima poderia ser enganada pelo agente, sofrendo o estelionato sexual ? O item 70 da exposição de motivos da parte especial do Código Penal, suscita dois exemplos: 1) a simulação de casamento; 2) e o agente substituir-se ao marido na escuridão da alcova. Os exemplos já demonstram a raridade deste crime. Em pleno terceiro milênio quem seria tão ingênuo a ceder aos desejos sexuais de alguém, por ter sido ludibriado? De fato, nos parece que não obstante raras as hipóteses, elas são possíveis. Exemplo interessante dado por Greco [10] é de cafajestes espirituais que aproveitando-se da fé dos seus seguidores sugere a pratica de ato libidinoso para solucionar problemas.

O elemento subjetivo é o dolo genérico no caso do caput desse artigo. E o dolo específico no caso do §1º, quando a conduta objetiva a vantagem econômica.

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

O bem jurídico protegido pela norma jurídica é a liberdade sexual. A exemplo do crime de estupro, o sujeito ativo e passivo pode ser homem ou mulher, já que se refere a alguém. Obviamente, que em relação a primeira parte do artigo (conjunção carnal), só o homem poderá ser sujeito ativo e mulher o passivo.

4. Cumulatividade de pena

O parágrafo único desse art. 215 do CP, que previa uma qualificadora quando o crime fosse cometido contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos, foi em boa hora, modificado. De fato, não fazia sentido que no século XXI, a lei atribuísse tamanha importância e proteção jurídica a virgindade da mulher, em descompasso com a realidade social. Agora, simplesmente é prevista uma pena de multa que é cumulativa com a pena privativa de liberdade, se houver o dolo específico, referente ao intuito de obter vantagem econômica.

Assédio sexual (art. 216-A)

COM A LEI 12.015/09

Assédio sexual (...) § 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

ANTES DA LEI

Assédio sexual Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função." Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. (vetado).

O art. 216 conforme já comentado foi revogado. Por sua vez, foi acrescentado ao art. 216-A que trata do assédio sexual, um §2º, que prevê um aumento de pena em até um terço, se a vítima for menor de 18 anos. Lembre-se que o assédio sexual foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela L. 10.224/01 .

O sujeito ativo do crime de assédio sexual pode ser homem ou mulher, mas somente pessoa que seja superior ou tenha ascendência, dentro de uma relação laborativa. Ex. Relação patrão-empregado. Em relação ao sujeito passivo, também pessoas de ambos os sexos podem ser vítimas do delito, pouco importando a orientação sexual (homossexual, bissexual ou heterossexual). Pois bem, a redação do caput do art. 216-A foi mantida, por isso, nos furtamos a fazer comentários mais delongados. A alteração como dito restringiu-se ao acréscimo do aumento de pena de até um terço, na situação descrita no §2º do art. 216-A (vítima menor de 18 anos). Buscou-se dar uma maior proteção ao adolescente.

O legislador, entretanto, foi infeliz ao não estabelecer um valor mínimo de aumento da pena, o que contraria em parte, o ensinamento doutrinário, até então sem discrepância, tanto no Código Penal, como em leis penais extravagantes, no sentido de que a causa de aumento de pena tem o seu "quantum" pré-determinado pelo legislador. Aqui, optou-se pela fixação de um valor máximo, sem estabelecer o mínimo, o que permitiria em tese, que o juiz aumentasse a pena em apenas um dia. Na ausência da fixação desse valor mínimo de aumento, sugerimos que o juiz ao aplicar esse §2º do art. 216-A, proceda a um aumento não inferior a 1/6 (um sexto), já que desconhecemos qualquer aumento menor que esse previsto no ordenamento jurídico pátrio.

Estupro de vulnerável (art. 217-A)

COM A LEI 12.015/09

Estupro de vulnerável Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2o (VETADO) § 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

ANTES DA LEI

Estupro Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Atentado violento ao pudor Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Presunção de violência Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

O novo art. 217-A (figura do caput) trata do estupro com menor de 14 anos. Esse artigo está inserido no capítulo II do título VI, agora sob o "nomen juris" dos crimes sexuais contra vulnerável. A vulnerabilidade decorre da idade da vítima – menor de 14 anos. O legislador considera que a pessoa nesse estágio de desenvolvimento, ainda não tem maturidade sexual.

A grande peculiaridade aqui, diz respeito a ausência da elementar violência ou grave ameaça do tipo penal, por ter compreendido o legislador que a vontade do menor de 14 anos não é válida. De fato, antes do advento desta lei, se exigia a elementar embora se presumisse a sua existência (art. 224, "a", do CP). Acontece que, não obstante as ultimas posições do STF tenham sido de que essa presunção era absoluta (HC 75.608, HC 81268, etc.), ainda permanecia divergência jurisprudencial, pois, inúmeros julgados consideravam relativa a presunção, e, na doutrina também predominava a relatividade da presunção. Agora, a discussão deixa de existir, porque o legislador não mais exige a elementar "grave ameaça ou violência", no caso do sujeito passivo ser menor de 14 anos, tendo então revogado todo o art. 224 do CP, e criado o novo tipo com "nomen juris" - estupro de vulnerável.

Em que pese, entendermos que com a supressão da elementar violência ou grave ameaça do tipo penal de estupro com menores de 14 anos, não se possa mais discutir acerca da relatividade da presunção da violência, não podemos deixar de fazer algumas observações críticas a essa alteração legislativa, que acabou por retirar do magistrado a possibilidade de afastar a violência quando a vítima embora menor de 14 anos, demonstrasse esclarecimento suficiente sobre o sexo e suas consequências.

Aliás já tivemos oportunidade de defender em janeiro de 1997, em artigo [11], que a presunção de violência do estupro deveria ser presumida. Ora, as meninas de 13 anos de hoje, não podem ser equiparadas aquelas da década de 1930 que inspirou o legislador do código Penal de 1940. Asseveramos na oportunidade "Não há como equiparar uma jovem de 12 ou 13 anos com uma alienada mental, esta é totalmente incapaz de entender o sexo e as suas consequências, aquela via de regra, já tem uma noção exata sobre este tema, que hoje faz parte do currículo escolar, das notícias dos meios de comunicação e da própria orientação dos pais."

Para demonstrar a possibilidade de grande injustiça de se punir alguém simplesmente porque praticou algum ato libidinoso com menor de 14 anos , vejamos o seguinte exemplo. Um jovem de 17 anos começou a namorar uma menina de 13 anos. Na comemoração de um ano de namoro, véspera da adolescente completar 14 anos, os dois resolvem manter conjunção carnal, nesse momento, o jovem, contaria com 18 anos. Ao tomar conhecimento desse fato, o Ministério Público agora, teria o dever de propor a ação penal pública imputando a esse jovem o delito de estupro de vulnerável.

Diante do juiz, a adolescente vítima, diz que foi idéia dela o ato sexual, não obstante a relutância do namorado. Neste caso, pela legislação anterior, ainda haveria a possibilidade do juiz absolver o réu alegando que a presunção de violência é relativa, e que no caso, inexistiria. Agora, como o tipo penal sequer fala em violência, estando presentes as elementares do tipo, o juiz teria que condenar o acusado a uma pena de oito anos, que por ser crime hediondo será cumprida inicialmente em regime fechado. Será essa uma solução justa que atende os anseios da sociedade? Será justo levar esse jovem ao cárcere em contato pernicioso com um sistema prisional superlotado e já considerado falido na sua função socializadora? Obviamente que não. O legislador ao elaborar a norma penal, certamente pensou no caso de muitos homens mais velhos que procuram jovens para satisfazerem sua lascívia. Mas, a norma é para todos, daí a necessidade do juiz analisar no caso concreto, se a vítima tinha ou não condições de consentir no ato sexual. A opção do legislador, a nosso ver, poder gerar injustiças em certos casos concretos.

Lembre-se que no Código Penal de 1890, presumia-se a violência quando a vítima era menor de dezesseis anos, tendo o Código de 1940 reduzido essa idade para 14 anos. Percebam que, a medida que o tempo foi avançando, a sociedade passou a ser mais liberal e mais informada sobre a sexualidade, por isso, justificou-se a redução da idade de presunção de violência. Ora, passados mais 69 anos, desde a vigência do atual Código Penal, ao invés de se manter a relatividade da presunção de violência, ou torná-la absoluta, mas reduzindo a idade para 12 anos, ou seja, se adequando ao ECA que é uma legislação mais recente, resolveu a L. 12.015 sob o pretexto de proteger adolescentes, manter a idade de 14 anos, porém, retirando o termo presunção da legislação, no intuito de evitar a discussão se esta seria relativa ou absoluta.

De fato, o nosso entendimento é de que o legislador deveria ter seguido outro caminho, qual seja, ou deixando claro que a presunção de violência seria relativa, ou se preferisse torná-la absoluta, deveria reduzir essa idade para menor de doze anos, de modo que, o ato libidinoso com criança (de acordo com a definição do ECA), seria crime. No entanto, com adolescente, só constituiria fato típico se houvesse o constrangimento ilegal mediante violência ou grave ameaça, ou na hipótese de vulnerabilidade por tratar-se de pessoa explorada sexualmente (art. 218, B, §2º, I, do CP). É também o pensamento de Nucci [12] . Só em um aspecto divergimos desse autor quanto a questão da vulnerabilidade do menor de 14 anos. É que diferentemente dele, entendemos que, com a criação do novo tipo penal do art. 217-A sem a elementar referente ao constrangimento mediante violência ou grave ameaça, não haverá sob o aspecto hermenêutico da norma ordinária em foco, como defender que essa presunção poderá ser relativa. O juiz entretanto, poderá deixar de aplicar a norma do art. 217-A se buscar algum fundamento constitucional no caso concreto, como a violação a proporcionalidade, ou como explica Zaffaroni [13] "princípio da proporcionalidade mínima da pena com a magnitude da lesão".

Aliás, essa opção legislativa de tentar encerrar a discussão acerca da presunção de violência ser absoluta ou relativa, fica clara, por um trecho da justificação do PL 253/2004, ora transcrito: "o projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possui discernimento para prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática. "

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A tipicidade objetiva é semelhante a do estupro de pessoas não vulneráveis, porém, com algumas diferenças. Primeiro, não integra o tipo, o constrangimento mediante violência ou grave ameaça. Isso porque o legislador já presumindo de forma absoluta que a situação de vulnerabilidade impede que o sujeito passivo possa livremente manifestar sua vontade sexual, não fez constar essas elementares. De sorte que, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com a pessoa vulnerável, para que haja a adequação objetiva ao tipo penal.

Rogério Greco [14] afirma que as condutas do tipo de estupro de vulnerável são as mesmas do estupro. Data venia, sob a nossa ótica, há uma sutil diferença. É que no estupro (art. 213), a conduta da vítima pode ser ativa (praticando o ato libidinoso) ou passiva (permitindo que com ela seja praticado). A conduta ativa, inclusive, pode ser realizada no agente, num terceiro, ou nela própria (p. ex., masturbando-se). Já no estupro de vulnerável, o legislador descreveu apenas uma conduta ativa do agente (ter ou praticar). E, se por exemplo, o menor de 14 anos masturbar-se na frente do agente, haverá estupro de vulnerável ? A resposta é negativa, pois, não haverá qualquer conduta positiva do agente. Se, no entanto, o menor agiu dessa forma, porque foi constrangido, deverá o agente responder pelo estupro na sua forma simples.

Portanto, no estupro de vulnerável o agente só responderá se realizou um conduta positiva, como se percebe pelos verbos "ter e praticar". No entanto, se o agente tinha o dever legal de agir, ele pode responder pela sua omissão (crime omissivo impróprio), na condição de garantidor (vide comentários ao veto do §2º, do art. 217-A).

O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico. Há quem defenda que se exige o dolo específico. Para maiores detalhes, ver último parágrafo do item 2, nos comentários do art. 213.

Ressalte-se ainda que, o dolo deve abranger a situação de vulnerabilidade. Assim, se o agente é levado a crer que a vítima não é menor de 14 anos, nem se encontra em uma das situações de vulnerabilidade descritas no §1º do art. 217-A, poderá ocasionar a atipicidade absoluta ou relativa, em função do erro de tipo que exclui o dolo. Noutras palavras, neste caso, o agente não responderá pelo crime de estupro de vulnerável, podendo o fato ser atípico (atipicidade absoluta), ou configurar o crime do art. 213 (atipicidade relativa), se o agente constrangeu a vítima mediante violência ou grave ameaça.

3. Bem jurídico tutelado e sujeito ativo e passivo

O bem jurídico protegido é a liberdade sexual da pessoa vulnerável.

O sujeito ativo do crime de estupro de vulnerável pode ser qualquer pessoa – homem ou mulher, porém defendemos a impossibilidade do mesmo ser menor de 14 anos, ou seja, se dois menores de 14 anos têm conjunção carnal ou praticam ato libidinoso diverso, não realizam a figura do tipo, não podendo responder por ato infracional, por ocorrer a figura da confusão no direito penal, tema que será por nós adiante comentado.

Para que o sujeito ativo responda pelo crime em testilha, é necessário que a idade da vítima integre o dolo do agente, conforme já mencionamos. Admitindo-se erro de tipo, que exclui o dolo, se o agente foi levado a acreditar que a vítima não era menor de 14 anos.

O sujeito passivo do delito de estupro de vulnerável, pode ser homem ou mulher, porém, no caso do caput do artigo, necessariamente terá que ser menor de 14 anos. No caso do §1º desse artigo, no entanto, o sujeito passivo será alguém portador de uma enfermidade ou deficiência mental, que impossibilite ter o discernimento necessário, ou então, que por qualquer outra razão não possa oferecer resistência.

Percebe-se inicialmente que a redação foi aperfeiçoada em relação a que era adotada no revogado art. 224, "b", do CP, por duas razões. Em primeiro lugar, por substituir os termos alienação e debilidade mental, por enfermidade ou deficiência mental, o que é mais apropriado e se harmoniza com os termos adotados pelo Código Civil para o absolutamente incapaz (art. 3º, II). Em segundo lugar, por deixar expresso que além dessa situação, é necessário que lhe falte o discernimento para entender o ato a ser praticado, coadunando-se também com o art. 26 do CP. É bem verdade que, embora a redação anterior não deixasse isso claro, já era assim entendido pela doutrina e jurisprudência, mas ainda havia alguma divergência. Agora, dissipando qualquer dúvida ficou expresso, a exigência de dois critérios, um biológico, consistente na constatação da enfermidade ou deficiência mental, a ser aferido por perícia, e outro psicológico, referente a impossibilidade de compreensão do ato, a ser examinado pelos peritos e/ou juiz.

Portanto, somente se o grau da enfermidade ou deficiência mental for bastante elevado, ao ponto da pessoa não ter a capacidade de compreender o que faz, é que será inócuo o seu consentimento, responsabilizando-se o agente que praticou o ato libidinoso com o vulnerável. Se, no entanto, não obstante a enfermidade ou deficiência mental, ele tiver discernimento sexual, ele poderá ter uma vida normal, inclusive, constituindo família.

Ressalte-se que, no caso do sujeito passivo ser portador de enfermidade ou doença mental, para que o agente incorra no crime de estupro de vulnerável é imprescindível a existência do dolo quanto a essa circunstância, ou seja, que o mesmo tenha pleno conhecimento do estado de enfermidade ou de doença mental da vítima. Exige ainda, a jurisprudência, conforme já salientamos, que a deficiência mental seja aferida por exame pericial.

Finalmente, na parte final desse §1º, do art. 217-A, o legislador usou uma fórmula genérica consistente na expressão "por qualquer outra causa não pode oferecer resistência", da qual, pode-se exemplificar, a inconsciência decorrente de embriaguez completa, por uso de entorpecente ou de sonífero, hipnose, etc. Aliás, a mídia tem noticiado recentemente, hipóteses de estupro cometido por médico que se aproveitava do estado de pacientes que não podiam oferecer resistência.

4. Teoria da confusão no direito penal

Neste tópico, resolvemos inovar, abordando um tema inédito. É bem verdade que, antes da L. 12015 já era possível desenvolver esta matéria, mas, ela ganhou especial relevo com esta lei, ao criar o tipo de estupro de vulnerável (unificando num único tipo os antigos crimes do art. 213, 214 e 224). Por se tratar de uma tese nova, de nossa autoria, pode ou não, vir a ter alguma aceitação doutrinária.

O instituto da confusão no direito civil é previsto no art. 381 "Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor." Pergunta-se, e no direito penal é possível ocorrer situação semelhante, ou seja, confundir-se a figura do sujeito ativo e passivo do delito na mesma pessoa, de forma a que ele não responde pelo delito ? A resposta que pretendemos dar é positiva, e decorre justamente da análise de uma situação que pode advir no estupro de vulnerável.

Vimos que o sujeito ativo desse delito pode ser qualquer pessoa. Assim, se alguém de 19 anos pratica um ato libidinoso com uma menor de 13 anos, consciente da idade da vítma, responderá pelo delito do art. 217-A. Se o sujeito ativo, tiver 17 anos, também terá cometido este fato típico, não obstante, haverá a exclusão da culpabilidade, face a sua inimputabilidade, respondendo nos termos do ECA. Agora, vem a situação que dará ensejo a nossa teoria. E se, dois menores de 13 anos de idade tiverem conjunção carnal ou praticarem outro ato libidinoso entre si. Ambos terão praticado um fato típico (art. 217-A) ensejando a punição nos termos do ECA ? A nossa resposta é negativa, porque haveria neutralização da vontade, no que resolvemos tomar emprestado o termo do direito civil, para denominar de confusão (quiçá houvesse outro termo mais adequado). A situação aqui, não é idêntica a do crime de rixa, já que a vontade sexual manifestada por ambos não é válida. Vejamos o desenvolvimento teórico de nossa tese.

Leciona com maestria o grande jurista Damásio de Jesus [15]. "Aspecto interessante oferece o crime de rixa (art. 137), em que os co-rixosos são, a um tempo, sujeitos ativos e passivos. Não é, porém, exceção à regra. Trata-se de crime plurissubjetivo de condutas contrapostas ou convergentes, em que os rixantes (sujeitos ativos) não são sujeitos passivos da própria ação, mas da ação dos outros. O rixoso é sujeito ativo em relação a sua própria conduta; é sujeito passivo em razão da co-autoria ou participação dos outros." .

Como se percebe, no caso de rixa, o sujeito ativo responderá pela sua conduta, embora seja vítima da conduta dos co-rixosos. Ou seja, todos responderão pelo delito. No caso de dois menores de 13 anos praticarem um com o outro, ato libidinoso, não podemos seguir a mesma lógica da rixa, para responsabilizar ambos nos termos do ECA. A razão é simples. Se eles não são capazes de consentirem validamente no ato sexual, por isso são sujeitos passivos do delito, como então considerá-los sujeitos ativos, emprestando relevo as suas condutas desprovidas de vontades válidas ?

Noutras palavras, a mesma vontade do menor de 14 anos que não é aceita na aquiescência do ato sexual, tornando-o sujeito passivo do delito de estupro de vulnerável, não pode sob o prisma oposto, ser levada em consideração para responsabilizá-lo pelo seu ato. Assim, seguindo a teoria finalista da ação, a conduta é dirigida para uma finalidade. Se essa vontade do menor de 14 anos, tendente a uma finalidade libidinosa não é válida, não há o elemento subjetivo do tipo, o dolo. Ora, se nenhum dos dois menores agiu com dolo, não há fato típico. Noutras palavras, não há sujeito ativo, e consequentemente não há passivo. Houve assim, uma neutralização das vontades. Portanto, há uma confusão sob o aspecto negativo.

Conclui-se pois, se um menor de 13 anos tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com outro menor de 13 anos, embora ocorra a tipicidade (adequação da conduta ao tipo penal do art. 217-A), não haverá fato típico, por ausência do elemento subjetivo – o dolo. O fato deles serem sob o prisma objetivo, sujeitos ativo e passivo, mas não terem cometido um fato típico, por ausência do elemento subjetivo, é para nós uma situação peculiar no direito penal, a qual, resolvemos denominar de confusão ou quiçá de aparente confusão (sob o aspecto objetivo há sujeito ativo e passivo que se confundem, mas do ponto de visto subjetivo, não) .

Enfim, resolvemos abordar o tema, para que ele possa vir a ser discutido e se for o caso, aperfeiçoado.

5. Qualificadoras

§2º (VETADO) | A pena é aumentada da metade se há concurso de quem tenha o dever de cuidado, proteção ou vigilância |.

O parágrafo vetado, objetivava punir mais severamente as pessoas que tendo um dever especial para com a vítima, se omitia. De fato, não é raro, e a mídia tem divulgado inúmeros casos, de mães que nada fazem para conter os abusos sexuais cometidos pelo seus companheiros nas suas filhas. A mãe omissa no seu dever legal, irá responder em concurso com o agente, nos termos do art. 217-A, c/c o art. 13, §2º, "a", ambos do Código Penal. Além de incorrer no delito em tela, pretendia o legislador estabelecer uma causa de aumento de pena. Acertadamente, esse dispositivo foi vetado, pois, evita discussão acerca de um "bis in idem", ou seja, do dever legal ser usado como norma extensiva para caracterizar o crime de estupro de vulnerável, e também como causa de aumento de pena. Ademais, o art. 226, II, do CP (em vigor), já prevê uma causa de aumento de pena, se o agente é ascendente da vítima.

O §3º do art. 217-A, trata da qualificadora, quando da conduta do sujeito ativo de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, resultar em lesão corporal de natureza grave. A situação aqui é idêntica a do §1º do art. 213 já comentado, para onde remetemos o leitor para maiores esclarecimentos. A diferença á apenas na pena, que no caso desse parágrafo do art. 217-A é de 10 a 20 anos. Por sua vez, o §4º alude a hipótese de em razão da conduta do agente resultar em morte da vítima menor de 14 anos. Também já comentamos essa situação no art. 213, §2º, do CP. Aqui, entretanto, pela vítima ser menor de 14, a pena é mais severa, de 12 a 30 anos.

6. Concurso de crimes

Nós vimos que o constrangimento ilegal mediante violência e a grave ameaça não integram o tipo penal, no caso de estupro de vulnerável. Indaga-se todavia, e se o agente constranger o vulnerável, haverá crime único ou concurso de crimes ? Ora, se o constrangimento não é elementar do tipo, então, por óbvio, caso aconteça, haverá concurso dos crimes de constrangimento ilegal e estupro de vulnerável.

Corrupção de menores (art. 218)

COM A LEI 12.015/09

Corrupção de menores Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Parágrafo único. (VETADO).

ANTES DA LEI

Mediação para servir a lascívia de outrem Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é ... Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 2º (...) § 3º (...) obs. Esse artigo 227 continua em vigor, mas foi transcrito pela similitude com o art. 218 .

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

O art. 218 do CP foi totalmente modificado. Na redação anterior era previsto a corrupção de menores, que punia o agente que corrompia sexualmente o menor de 18 e maior de 14. Agora, esse artigo visa tutelar o vulnerável – menor de 14 anos. Antes de comentar esse novo tipo penal, cabe-nos tecer algumas considerações acerca da supressão no crime de corrupção de menores das elementares que antes eram previstas.

Se por um lado é louvável a maior proteção jurídica ao vulnerável, com criação de novos tipos penais, por outro, é questionável a opção legislativa de não mais se preocupar com a possibilidade de um menor de 18 anos, ainda não iniciado na vida sexual, vir a se depravar em função do ato libidinoso praticado. Não parece paradoxal, que se alguém tiver relação sexual com um prostituta menor de 18 e maior de 14 anos, responda pelo novo delito do art. 218-B, §2º, I, enquanto aquele que praticou ato libidionoso com uma menor de 16 anos, que se depravou em função disso, vindo em seguida a se entregar a prostituição, não responda por crime algum?

Talvez, o fato da corrupção de menores ter tido pouca incidência pratica, tenha justificado sua supressão, além do fato, do legislador ter considerado que o maior de 14 anos tem maturidade sexual, só não conferindo total liberdade sexual ao mesmo, quando em situação de vulnerabilidade, como é o caso das pessoas que vivem da prostituição. Afinal, muitas vezes quem se entrega a prostituição, age dessa forma, buscando uma melhoria financeira (vulnerabilidade econômica).

Portanto, com o advento da L. 12.015, o crime de corrupção de menores do art. 218 do Código Penal, sofreu profunda alteração nas suas elementares, que mais o aproximou do crime ainda em vigor, do art. 227, §1º, parte inicial, do CP. Aliás ao compará-los (no quadro acima transcrito), percebe-se que a única diferença é que o sujeito passivo do crime do novo art. 218, é o menor de 14 anos, enquanto, naquela outra norma citada, o sujeito passivo é a pessoa maior de 14 e menor de 18. A conduta entretanto, é a mesma, consiste em induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem.

Por sua vez, o outro crime de corrupção de menores que era previsto na Lei 2.252/54 foi revogado, e o seu teor agora consta no art. 244-B, do ECA, mas sem o nomem juris de outrora. Quanto a esse delito, comentaremos mais adiante.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

O art. 218 do Código do Penal, trata de uma modalidade especial de lenocínio, em que o sujeito ativo age para prestar assistência ao desejo sexual de outrem. De fato, o que diferencia o lenocínio de outros delitos sexuais como o estupro, o assédio sexual e a violação sexual mediante fraude, é que o agente não age para satisfazer os seus desejos sexuais, e sim, a lascívia de outrem. Assim, sobressaí a figura do proxeneta (aquele que intermedia os encontros amorosos), nos tipos penais do art. 218, 218-B, 227, 228 e 229, do Código Penal.

O núcleo do tipo é induzir, que significa incutir a idéia na cabeça da vítima. Noutras palavras, o proxeneta convence a vítima a satisfazer a lascívia (libido) de outrem. Se a vítima entretanto, vier a praticar algum ato libidinoso com o terceiro, aquele que induziu responderá como partícipe do crime de estupro de vulnerável, e não pelo crime do art. 218 do CP. Incorreria no entanto, neste crime, o agente que induziu a criança ou adolescente menor de 14 a ficar nu, na frente do terceiro, que atuaria como voyeur (o indivíduo sente prazer sexual observando).

Portanto, quando o ato libidinoso com o terceiro vier a se concretizar, haverá o crime de estupro de vulnerável em concurso de pessoas (agente e terceiro respondem). Esse é o pensamento de Greco [16] com o qual compartilhamos. Advertimos entretanto, que essa não é a única interpretação possível de ser extraída, tanto que em sentido contrário, é a posição de Nucci [17].

De fato, de acordo com a teoria monista adotada pelo Código Penal no art. 29 do CP, partícipe, autor e co-autor respondem pela mesma figura típica. E, justamente por essa teoria, tanto aquele que induziu uma pessoa menor de 14 a praticar o ato libidinoso, como aquele que com ela praticou o ato respondem pelo mesmo delito, o de estupro de vulnerável (art. 217-A). Todavia, não podemos olvidar que o Código Penal na parte especial, adotou exceções a teoria monista. É o caso da corrupção ativa e passiva, do contrabando e da facilitação de contrabando, dentre outras. Por esta razão, é teoricamente defensável a interpretação de Nucci, no sentido de que o legislador quis criar outra exceção a regra unitária do concurso de pessoas, de sorte que o agente que induziu menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem responda pelo tipo penal do art. 218-B, enquanto aquele que praticou o ato, responderia pelo art. 217-A.

Pensamos todavia que, o legislador não quis estabelecer uma exceção a teoria monista. Em primeiro lugar, porque se assim desejasse, poderia ter utilizado no preceito primário da norma do art. 218, as mesmas condutas descritas no art. 217-A, isto é, ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso. Assim, não o fez, então, pode-se concluir que se a satisfação da lascívia se der de outra forma que não seja a pratica do ato libidinoso, aí sim, incide a regra do art. 218.

Em segundo lugar, se fosse verdade que ao prever a modalidade de induzimento como crime autonômo menos grave, o legislador desejasse punir menos severamente o partícipe, igual conclusão ter-se-ia que chegar na análise do tipo do art. 218-B, quando o agente induzisse pessoa menor de 14 anos a ser explorada sexualmente. Entretanto, nos parece que aquele que induz pessoa a ser prostituída ou de outra forma explorada sexualmente, realiza conduta mais grave que o próprio cliente que pratica o ato libidinoso. Afinal, o cliente pode praticar o ato libidinoso uma única vez, mas quem induziu sabe que a vítima praticará atos libidinosos com diversos clientes ao longo do tempo. Voltaremos a comentar esta questão, no art. 218-B.

3. Veto

Parágrafo único. (VETADO) | Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. |

Razão do veto

"A conduta de induzir menor de catorze anos a satisfazer a lascívia de outrem, com o fim de obter vantagem econômica já está abrangida pelo tipo penal previsto no art. 218-B, § 1o, acrescido ao Código Penal pelo projeto de lei em comento."

4. Consumação e tentativa

Quanto a consumação do delito do art. 218 do Código Penal, cremos que haverá controvérsia doutrinária. Rogério Greco [18] e Nucci [19] defendem que a consumação ocorra com a realização de algum ato por parte da vítima tendente a satisfazer a lascívia de outrem. Adverte entretanto, aquele autor que o termo induzir poderia sugerir a idéia de que a consumação ocorreria com o efetivo induzimento, ou seja, quando a vítima foi convencida pelo agente em satisfazer a lascívia do terceiro. Essa é a nossa posição.

A nosso ver, trata-se de um delito formal cuja consumação ocorre quando a vítima é convencida pelo agente em satisfazer a lascívia de outrem. O legislador resolveu antecipar a consumação do crime objetivando proteger o menor de 14 anos que não tem aptidão volitiva do ponto de vista sexual. Assim, pensamos que, se o agente induz a vítima a praticar ato libidinoso com alguém, mas tal ato não se concretiza por razões alheias a vontade da vítima, consumado está o crime do art. 218 do Código Penal. O entendimento doutrinário predominante no entanto é que se trata de crime material, conforme já mencionado.

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A)

COM A LEI 12.015/09

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

ANTES DA LEI

Nada havia de semelhante.

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

O presente crime é denominado de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. O legislador em boa hora, veio suprir uma lacuna existente, pois, antes do advento da L. 12015, não havia previsão legal nem no Código Penal, nem no ECA, para enquadrar o agente que praticasse uma das condutas adiante especificadas. O crime de corrupção de menores que era previsto no art. 218 do CP só alcançava os maiores de 14 e menores de 18.

2. Tipicidade objetiva e subjetiva

A conduta do agente pode se dar por uma das duas formas: a) praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso na presença de menor de 14 anos; b) induzi-lo a presenciar esses atos.

A vítima pode presenciar o ato libidinoso estando próximo ao local, ou mesmo por outro meio, como no computador com câmera, etc.

Ademais, além da necessidade da presença do dolo genérico em uma dessas condutas do agente, mister se faz o dolo específico, consistente na finalidade de satisfazer lascívia própria ou de outrem. Ou seja, não basta que o agente realize uma das codutas do tipo, de forma deliberada, mas que o faça com o afã de satisfazer sua própria libido ou de um terceiro.

Assim, imagine a seguinte situação: um casal está praticando conjunção carnal quando na iminência de chegarem ao orgasmo, inesperadamente o filho entra no quarto, e, no entanto, mesmo ciente dessa situação, o casal prossegue por mais alguns segundos. O casal teria praticado o crime do art. 218-A? A resposta é negativa. De fato, houve o dolo genérico, mas não houve o dolo específico. Para que este esteja presente, é necessário que o intuito de se permitir que o menor assista ao ato sexual seja para satisfazer um desejo próprio ou de terceiro. Noutras palavras, o agente se satisfaz sexualmente em saber que o menor está assistindo o ato libidinoso. É como se o agente não se satisfizesse apenas com o ato libidinoso em si, mas no fato, do menor vulnerável assistir ao ato.

O concurso de pessoas será muito comum na prática deste crime. Assim, se as duas pessoas que estão realizando o ato libidinoso o fazem conscientes de que o menor vulnerável está assisitindo, para satisfazerem a libido, ambos responderão por esse delito. Todavia, nem sempre haverá concurso. Se alguém convence o menor a assistir pelo burado da fechadura um casal praticando ato libidinoso, que desconhece esta circunstância, apenas aquele que induziu responderá pelo delito.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B)

COM A LEI 12.015/09

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. § 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

ANTES DA LEI

Corrupção de menores Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo: Pena - reclusão, de um a quatro anos

1. Considerações iniciais sobre o novo tipo penal

Antes do advento da L. 12015, era prevista a corrupção de menores no art. 218 do CP, que punia quem corrompesse o menor de 18 e maior de 14 praticando ato libidinoso. Assim, o sujeito passivo tinha que ser alguém que ainda não era corrompido, mas em função do ato viesse a se depravar moralmente. Pode-se dizer que, se verifica alguma semelhança deste novo tipo penal, com aqueloutro mencionado. Entretanto, aqui, a pessoa que vem a ser depravada por passar a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual é apenas induzida, atraida ou submetida pelo agente.

2. Tipidade objetiva e subjetiva e sujeitos do delito

O núcleo da conduta do tipo é submeter, induzir ou atrair. Submeter é subjugar. Induzir conforme já dissemos alhures é convencer. Atrair é estimular ou tornar vantajoso à prostituição ou a exploração sexual. Também pode ser realizada a conduta através da facilitação, que é chamada de lenocínio acessório. Explica Luiz Regis Prado [20], ocorre quando o agente "sem induzir ou atrair a vítima proporcionar-lhe meios eficazes de arrumar a prostituição, arrumando-lhe clientes, colocando-a em lugares estratégicos etc." O agente pode ainda, impedir (ex. ameaçando) ou dificultar que a vítima abandone à exploração sexual. Nessas três últimas formas de conduta do agente (facilitar, impedir ou dificultar), a vítima já estava sendo explorada sexualmente e é mantida nesta situação, diferentemente da situação em que o agente submete, induz ou atrai, pois, nestes casos, a vítima ainda não estava sendo explorada.

O sujeito ativo (homem ou mulher) através de uma das condutas referidas, faz com que o sujeito passivo (homem ou mulher em situação de vulnerabilidade) se prostitua ou seja de outra forma explorado sexualmente. Na prostituição a vítima comercializa o seu corpo, em troca de dinheiro ou de outros bens, como roupa, comida, etc. É possível contudo, que a vítima seja explorada sexualmente sem nada receber em troca, por isso, o legislador mencionou "outra forma de exploração sexual".

Para que o agente incorra no fato típico do art. 218-B, mister se faz, além da realização de uma das condutas mencionadas, que a vítima seja vulnerável. O conceito de vulnerabilidade aqui foi ampliado. Além das hipóteses já estudadas no estupro de vulnerável (menor de 14 anos, pessoa enferma ou deficiente mental que não tenha o discernimento para prática do ato sexual), se previu o menor de 18, ainda que maior de 14. Pensamos que a justificativa para se ampliar o conceito, é o fato de que embora o maior de 14 já esteja apto a manifestar sua vontade sexual, normalmente ele se entrega à prostituição face a péssima situação econômica. Assim, sua imaturidade em função da idade associada a sua má situação financeira, o torna vulnerável.

O elemento subjetivo do agente também tem que abranger a situação de vulnerabilidade da vítima, assim por exemplo, se o agente desconhece que a pessoa explorada sexualmente tem menos de 18, há erro de tipo que descaracteriza o delito em apreço, causando a desclassificação para o crime do art. 228 do CP.

Por sua vez, se a vítima for pessoa menor de 14 anos, ou enferma ou deficiente mental, sem possuir discernimento para prática de ato libidinoso e vier a praticá-lo, deverá aquele que induziu ou realizou outra conduta do tipo responder pelo crime de estupro de vulnerável em concurso de pessoa com o que praticou o ato. Se no entanto, a vítima induzida, atraída etc., está sendo explorada sexualmente sem praticar ato libidinoso (ex. fazendo striptease), aí sim é que ocorrerá a figura do tipo penal em testilha. Essa questão já foi abordada nos comentários ao art. 218 do CP, para onde remetemos o leitor para maiores detalhes.

Com efeito, a diferença na pena seria substancial, pois enquanto o estupro de vulnerável tem pena mínima de oito anos, o do artigo em comento é de quatro anos. Será que o legislador quis realmente dar esse tratamento diferenciado, por isso, que ao se referir ao menor de 18 anos, no caput do art. 218-B, não disse que teria que ser maior de 14 anos ? Conforme já deixamos claro, não nos parece ter sido esta a intenção do legislador.

Em síntese, para nós, se alguém induzir à prostituição ou outra forma de exploração sexual, uma menor de 14 anos, ou uma pessoa que por enfermidade ou deficiência mental não tenha o necessário discernimento para pratica de ato libidinoso, e a mesma vier a praticá-lo, deverá tanto aquele que induziu, quanto o que praticou o ato, responderem pelo crime do art. 217-A, em concurso de pessoas. O tipo penal do art. 218-B é portanto, subsidiário.

3. Proxenetismo mercenário

Se o agente praticar uma das condutas objetivando o lucro, além da pena privativa de liberdade será aplicada pena de multa. É o proxenetismo mercenário. Decerto, a circunstância do §1º será mais comum, do que a hipótese do sujeito ativo agir sem ter o escopo de obter vantagem econômica, embora isso seja possível. ex. objetivando outra vantagem que não a econômica, como ganhar a amizade das pessoas para quem ele arranja as prostitutas.

4. Tipo penal por equiparação e efeito da condenação

De acordo com esse §2º do art. 218-B, não apenas os que exploram sexualmente as pessoas em estado de vulnerabilidade responderão pelo tipo, como também os que se encontram em uma das duas situações previstas nos incisos. Em primeiro lugar, quem praticou conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 e maior de 14. Trata-se de uma novidade legislativa, pois antes do advento da L. 12.015 era atípico esta conduta. Ora, embora a prostituição em si não seja ilícito, o legislador resolveu punir quem praticar qualquer ato libidinoso com uma pessoa prostituta ou explorada sexualmente que for menor de 18 e maior de 14, por considerá-la vulnerável. Se a vítima for menor de 14, conforme já dissemos, haverá estupro de vulnerável (art. 217-A).

O legislador resolveu incriminar essa conduta, para desestimular a prostituição de adolescentes, que tem crescido assustadoramente, de forma que agora, não apenas quem explora sexualmente uma pessoa menor de 18 e maior de 14 anos, mas também quem dela usufrui sexualmente responderá pelo delito. Na nossa opinião foi salutar essa medida penalizadora, embora entendamos que a pena deveria ter sido fixada em um patamar um pouco menor que a prevista no caput, pois, o agente aqui é um consumidor do sexo, e não, um explorador.

Ressalte-se que, assim como todas as demais hipóteses relacionadas a crimes sexuais de vulneráveis, o dolo tem que abranger a idade da vítima, admitindo-se o erro de tipo, se o agente imaginava pelas circunstâncias que o sujeito passivo tinha 18 anos ou mais.

Na hipótese do inciso II, trata-se de um crime próprio, cujo sujeito ativo terá que ser proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. Trata-se de uma modalidade semelhante a manter casa de prostituição, cuja pena mais severa se justifica pelo fato da vítima neste caso, ser vulnerável. É óbvio entretanto, que para ser responsabilizado penalmente, o agente precisa saber que o seu estabelecimento está sendo usado como prostíbulo, senão ausente estará o dolo. Ex. O proprietário alugou ou emprestou o seu imóvel para um amigo que, passa a usá-lo como prostíbulo sem dar conhecimento ao dono.

O §3ª por sua vez, prevê um efeito automático da sentença penal condenatória transitada em julgado, referente a hipótese descita no inciso II, do parágrafo anterior.

AÇÃO PENAL (art. 225)

COM A LEI 12.015/09

Ação penal Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

ANTES DA LEI

Ação penal Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.

Esse artigo sofreu uma importante alteração, de sorte que, diferentemente de antes, não há mais nos crimes contra a dignidade sexual, qualquer hipótese de ação penal privada propriamente dita. Agora, seja qual for o crime, a instauração do processo será feita através de ação publica, quer de forma incondicionada, quer condicionada à representação em alguns casos. De fato, já estava ultrapassada a ideía de se poder preservar a imagem da vítima dos crimes sexuais, deixando ao seu alvedrio a persecutio criminis, que então, não raras vezes, por vergonha ou outra razão qualquer, resolvia não processar o autor do delito. A gravidade desses delitos, impõe uma resposta estatal, sendo interesse público a apuração dos fatos, buscando aplicar o "jus puniendi", pois a impunidade é sem dúvida o maior estímulo a reiteração criminosa, o que gera o sofrimento de novas vítimas.

É bem verdade que a omissão da vítima ainda pode obstar a apuração dos crimes previstos no capítulo I, quando não atinja pessoa menor de 18 anos ou vulnerável. Isso porque, se a vítima não quiser representar o Mnistério Público não poderá promover a ação penal pública. Assim, em princípio são de ação penal pública condicionada à representação os crimes do art. 213 caput, 215 e 216-A, caput. Todavia, se a vítima da violação sexual for menor de 18 anos, a ação será pública incondicionada. No caso do estupro e do assédio sexual, o fato da vítima ser menor de 18 anos, já está prevista no §1º do art. 213 e §2º do 216-A respectivamente.

Quanto ao capítulo II, sua menção no art. 225 do CP, constituiu evidente equívoco legislativo, pois, o seu parágrafo único informa que será de ação penal pública incondicionada quando se tratar de pessoa vulnerável, e, todo o capítulo II trata justamente de pessoa vulnerável.

Portanto, os crimes sujeitos à representação restringem-se as hipóteses do cap. I, do Tít. VI, mesmo assim, há diversas situações neste capítulo que tornam o crime de ação pública incondicionada. Uma questão que pode surgir é se ainda é aplicável a Súm. 608 do STF, que diz: "No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada". Rogério Greco [21] defende que ainda se aplicará esta súmula, mesmo após o advento da L. 12.015. Assim, não nos parece. Opinião semelhante a nossa é defendida por Nucci [22]. Pensamos que o estupro do art. 213 do CP só continuará sendo de ação pública incondicionada nas hipóteses dos §1º e §2º desse artigo, pois, tratando-se de um crime complexo (no entendimento do próprio STF, embora haja controvérsia doutrinária), e sendo a lesão grave, bem como, o homicídio de ação pública incondicionada, o estupro quando resultar numa dessas situações também tem que o ser. No caso da lesão leve que já é elementar do tipo, não, inclusive pelo fato da lesão corporal leve se tratar de crime de ação pública condicionada à representação, ex vi do art. 88, da L. 9.099/95.

Entretanto, diferentemente de Nucci [23], não defendemos em princípio a necessidade do juiz intimar a vítima para representar, por força de não mais ser aplicável a Súm. 608 do STF. Ora, a representação pode ser informal, de sorte que, o depoimento da vítima demonstrando sua indignação com o crime sexual de que foi vítima já é uma representação, só sendo necessária a sua intimação se a mesma não foi ouvida, ou em caso de ter sido, ter revelado não desejar a apuração do fato.

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228)

COM A LEI 12.015/09

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 2º (...) Pena (...) § 3º (...)

ANTES DA LEI

Favorecimento da prostituição Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do artigo anterior: Pena - reclusão, de três a oito anos. § 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Como se sabe, a prostituição em si, não constitui ilícito penal no Brasil, porém se pune as pessoas que contribuem para o seu exercício. O título do art. 228, do CP, sofreu um pequeno acréscimo para constar além do favorecimento da prostituição, o termo "ou outra forma de exploração sexual." Assim, a descrição do tipo penal, apenas acrecentou essa nova expressão, bem como, um novo verbo no núcleo, qual seja, dificultar. A pena privativa de liberdade permaneceu a mesma, mas acrescentou-se a pena de multa.

A hipótese do §1º trata-se de um crime qualificado e próprio, pois só pode ser praticado pelas pelas pessoas ali especificadas. Ao se comparar o rol das pessoas ali constantes com as que constavam no §1º do art. 227 a que aludia o antigo §1º do art. 228, percebemos algumas modificações, como a exclusão do descendente da vítima e a inclusão do preceptor ou empregador dela. Após a apresentação do rol das pessoas que podem ser sujeito ativo do delito na forma qualificada, o legislador usou uma expressão genérica, "ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância." A pena também permaneceu a mesma, três a oito anos, e, diferentemente do caput, não se acrescentou a pena de multa, mas se a finalidade do ato foi o lucro se aplicará a multa, por força do disposto no §3º, desse artigo 228 que foi mantido.

Todavia, a alteração que merece maior destaque é a exclusão da víitma maior de 14 e menor de 18 anos, do rol acima citado. Essa supressão é compreensível, porque agora, se a vítima estiver nesta faixa etária, incorrerá o agente no tipo penal do art. 218-B, que trata do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, cuja pena é mais elevada, conforme já vimos.

O §2º, do art. 228 também teve sua redação integralmente mantida. Trata-se de um tipo qualificado quando houver emprego de violência, grave ameaça ou fraude.

Casa de prostituição (art. 229)

COM A LEI 12.015/09

Casa de prostituição Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena (...)

ANTES DA LEI

Casa de prostituição Art. 229 - Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Esse artigo também teve uma modificação muito singela, apenas para substituir no tipo penal, a expressão "casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso", por "estabelecimento em que ocorra exploração sexual". Entretanto, o legislador esqueceu de alterar o título desse artigo para estabelecimento de exploração sexual. A pena foi mantida.

De fato, essa alteração não trouxe maiores consequências jurídicas, permanecendo a mesma dificuldade que antes imperava, qual seja, a de provar que o local é destinado exclusivamente para a exploração sexual. Afinal, normalmente nesses locais, há apresentação de shows eróticos ou não, serviços de bar, de massagem, etc.

Rufianismo (art. 230)

COM A LEI 12.015/09

Rufianismo Art. 230 (...) Pena (...) § 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.

ANTES DA LEI

Rufianismo Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227: Pena - reclusão, de três a seis anos, além da multa. § 2º - Se há emprego de violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da multa e sem prejuízo da pena correspondente à violência.

O caput desse artigo 230 teve sua redação original mantida, porém modificou-se a redação dos §1º e 2º. O rufião é aquele que vive da prostituição alheia, participando diretamente dos seus lucros, ou se fazendo sustentar por quem a exerce, enquanto o proxeneta é aquele que pratica o lenocínio intermediando encontros amorosos, obtendo ou não lucro.

O §1º do art. 230, trata-se de um crime qualificado e próprio. O sujeito ativo somente pode ser uma das pessoas ali elencadas. A pena mais elevada se justifica pelo fato da vítima ser menor de 18 e maior de 14, ou porque o agente consta do rol exemplificativo ou se enquadra na situação genérica de garantidor, por tem um dever de cuidado, proteção ou vigilância. O legislador apenas acrescentou algumas pessoas que não constavam na redação original, como o padrasto, a madrasta. Todavia, inexplicavelmente foi suprimido o descendente deste rol, ao passo que foi incluído o enteado. A pena manteve-se de três a seis anos.

O §2º, também traz outro tipo qualificado. O legislador resolveu acrescentar outras hipóteses que qualificam o rufianismo, além da violência ou grave ameaça, para inserir também a fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. O preceito secundário da norma teve sua redação levemente alterada, de sorte apenas a ser excluída a pena de multa, possibilitando entretanto, como já o era, a cumulatividade com a pena correspondente a violência.

Trafico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231)

COM A LEI 12.015/09

Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. § 2o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

ANTES DA LEI

Tráfico internacional de pessoas Art. 231. Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. § 2o Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3º - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

1. Considerações iniciais e tipicidade objetiva e subjetiva

O Código Penal de 1940 , redação original, previa no art. 231 o tráfico de mulheres que, com o advento da L. 11.106/05 passou a ter dupla tipificação – tráfico internacional de pessoas (art. 231) e tráfico interno de pessoas (art. 231-A). Essa importante modificação legislativa, permitiu que não apenas as mulheres, como os homens passassem a ter a proteção penal, com a tutela da moralidade sexual e da própria dignidade humana. De fato, embora o mais comum seja o tráfico de mulheres, tem se tornado mais frequente o tráfico de homens (travestis, heterossexuais, bissexuais e homossexuais). Esse tráfico pode ser para que alguém venha do exterior para ser explorado sexualmente no Brasil, ou que saia daqui para ser explorado no exterior. Esta última hipótese certamente é mais comum, pois os brasileiros são atraídos pela melhor qualidade de vida de outros países, principalmente, na Europa.

Agora com o advento da L. 12015, a redação do caput teve uma alteração não muito significativa, ao suprimir do núcleo do tipo, o verbo intermediar, substituir a palavra pessoa por alguém, e acrescentar a expressão outra forma de exploração sexual.

No entanto, o agente que intermediar a entrada no território nacional de alguém que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro, continuará a incorrer no delito em apreço, por força do novo §1º que prevê incorrer na mesma pena do caput, o agente que realizar uma das diversas condutas ali previstas, que englobam a intermediação.

Dois elementos compõem o núcleo do tipo agora. Promover que é sinônimo de executar, fomentar. Facilitar que significa tornar fácil, favorecer.

A substituição da palavra pessoa por alguém não altera em nada o dispositivo legal. Assim, a única alteração mais significativa no caput do art. 231, foi a utilização da fórmula genérica após o vocábulo prostituição, qual seja, outra forma de exploração sexual.

O §1º, do art. 231, agora prevê uma série de condutas que se equiparam aquelas duas mencionadas no caput. Assim, estão sujeito as mesmas penas quem agenciar, isto é, negociar. Aliciar (atrair, convidar, seduzir), e, finalmente, comprar a pessoa traficada. Ou ainda, tendo conhecimento que a pessoa será traficada, transportá-la (conduzi-la), transferi-la (mudá-la) ou alojá-la (abrigá-la, hospedá-la). Trata-se um tipo penal de conteúdo múltiplo, bastando a realização de uma única conduta descrita. Assim, se alguém transporta e hospeda a pessoa traficada para exercer a prostituição no exterior, apenas responderá uma vez por esse delito.

Registre-se que é irrelevante que a vítima ingresse legalmente ou não no país. Aliás, é comum, o traficante reter o passaporte da vítima, para que ela permaneça no país sendo explorada sexualmente. Esse fato, certamente deve ser sopesado pelo magistrado na aplicação da pena.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade de praticar uma das condutas descritas no tipo para que alguém vá ser explorada sexualmente no exterior ou venha a ser explorado no Brasil. Portanto, é necessário que a conduta, por exemplo, de promover a saída de alguém, tenha como finalidade a exploração sexual, o que constitui o dolo específico do tipo, evidenciado inclusive, no título desse crime ao se usar a expressão "para fim de exploração sexual".

2. Causas de aumento de pena

O novo §2º desse artigo, diferentemente das hipóteses previstas no antigo §1º e §2º, não prevê qualificadoras, e sim, causas de aumento de pena. Assim, a pena é aumentada da medade se: I- a vítima é menor de 18 anos. II- a vítima, por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para prática do ato. Lembrando que, se a vítima for menor de 14 anos ou se encontrar na última situação descrita, e vier a praticar algum ato libidinoso, desde que com o conhecimento do traficante, este, responderá pelo crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, como partícipe. No entanto, se a vítima apenas praticou shows eróticos, de forma a configurar a exploração sexual sem a realização do ato libidinoso, aí sim, restará configurado apenas o crime do art. 231-A com a causa de aumento de pena.

No caso do inciso III, a causa de aumento de pena se justifica em função de obrigação legal ou de outra forma (contratual p. ex.), do agente cuidar, proteger ou vigiar a vítima. Portanto, ao invés de agir dessa forma, o agente acaba por explorar sexualmente a vítima, sendo por isso, aplicada uma causa de aumento de pena. E, finalmente, na hipótese do inciso IV, pelo fato de ter sido empregado a violência, grave ameaça ou fraude. Ressalte-se que o emprego da violência ou da grave ameaça é para que a vítima ingresse no Brasil ou saia dele para o exterior. Se no entanto, o emprego da violência ou grave ameaça é para a pratica do ato libidinoso, haverá o crime de estupro. A fraude pode consistir numa falsa promessa. Ex. A vítima é ludibriada, achando que vai trabalhar como garçonete no exterior, e não, que vai ser explorada sexualmente.

3. Cumulatividade da pena e competência para processar e julgar

O 3º agora, prevê uma pena de multa. A multa antes, era prevista no caput desse art. 231, porém, agora, o legislador resolveu prever a multa cumulativa com a pena privativa de liberdade, apenas se a finalidade da conduta for a obtenção de vantagem econômica.

O crime ora comentado é de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, V, da CF. Assim, atuará na fase investigatória a polícia federal, e a ação será promovida pelo Ministério Público Federal perante a Justiça Federal.

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (art. 231-A)

COM A LEI 12.015/09

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. § 2o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

ANTES DA LEI

Tráfico interno de pessoas Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Parágrafo único. Aplica-se ao crime de que trata este artigo o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 231 deste Decreto-Lei.

1. Tipicidade objetiva e subjetiva

O tráfico interno se diferencia do tráfico internacional retro analisado, porque ocorre dentro do território nacional. As condutas descritas no núcleo do tipo entretanto, são idênticas as previstas no artigo anterior. O §1º deste artigo tem redação quase idêntica ao §1º do tráfico internacional, porém com uma única diferença, aqui se acrescentou o núcleo vender que não constano artigo anterior. Os §2º e 3º têm redação idêntica a do artigo anterior. Assim sendo, face a similitude das descrições constantes do tipo do tráfico interno com o tráfico internacional, deixamos de repetir os mesmos comentários já efetuados no crime anterior, para onde remetemos o leitor, apenas lembrando da única diferença substancial, que neste caso, o tráfico ocorre dentro do território nacional.

2. Consumação e competência

A competência para o processamento e julgamento deste crime, é em princípio da Justiça Estadual, salvo se houver a participação de algum servidor público federal, no exercício da função. Indaga-se, tratando-se do deslocamento de uma pessoa de um local para outro, qual o juízo competente ? O do local da consumação do delito . Pensamos como Greco [24] que este crime a exemplo do tráfico internacional é material, portanto, a consumação se dá com o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Estranhamente, Nucci [25] que defendia ser o tráfico interno de pessoas crime material, ao comentar a Lei 12015 [26], passou a defender que se trata de crime formal.

De fato, o art. 231-A sofreu uma pequena alteração na redação do caput, que pode ter levado o autor acima citado a entender que o crime passou a ser formal. Enquanto na redação anterior, era usada a expressão "que venha exercer a prostituição", agora, a expressão é "para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual". Pensamos, contudo, na linha de Greco, que o crime continua sendo material. Afinal, não haveria razão para o legislador tratar de forma diferenciada o tráfico internacional do tráfico interno, de modo a prever o primeiro como crime material e o segundo, como formal.

3. Pena e retroatividade

O crime do tráfico interno de pessoas passou a ser apenado de forma mais branda, pois, ao invés da pena ser de três a oito como antes, agora passou a ser de dois a seis anos. Tratando-se de lei posterior mais benéfica há a retroatividade para alcançar os fatos anteriores, inclusive os processos que já estão em fase de execução. Neste último caso, caberá ao juízo da execução fazer a devida adequação. Assim, quem tinha sido condenado na pena mínima de três anos, deverá agora ser readaptado para dois anos (pena mínima após o advento da L. 12.015/09).

Imaginamos que a redução da pena tenha ocorrido para que a pena desse crime ficasse menor que a referente ao tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, o que nos parece correto. Afinal, é muito pior para vítima ser explorada sexualmente noutro país, onde não domina a língua, não tem amigos, e não raras vezes, está lá ilegalmente, dificultando o retorno para o país de origem.

Cap. VII. Disposições Gerais (art. 234-A e B)

COM A LEI 12.015/09

Aumento de pena Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: I – (VETADO); II – (VETADO); III - de metade, se do crime resultar gravidez; e IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça. Art. 234-C. (VETADO).

ANTES DA LEI

Nada havia de semelhante.

Obs: As causas de aumento do art. 226, que continua em vigor, são diferentes das hipóteses acrescentadas nos incisos III e IV, do art. 234-A transcrito no quadro ao lado.

O legislador não unificou as disposições gerais do título VI do Código Penal que trata dos crimes contra a dignidade sexual. Assim, permaneceu neste título, o capítulo IV que trata das disposições gerais (ação penal – art. 225; causas de aumento de pena – art. 226), e acrescentou-se outro capítulo, o VII, que nos arts 234-A (aumento de pena) e 234-B (segredo de justiça) também cuidam de disposições gerais. O mais curioso é que o art. 226 está em vigor com a previsão de duas causas de aumento, e o art. 234-A prevê mais duas causas de aumento, quando o lógico seria ter sistematizado num único capítulo as disposições gerais. Decerto, isso não foi feito, por uma dificuldade lógica. As causas de aumento de pena do art. 226 do CP não se aplicam aos capítulos V (Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual) e VI (Do ultraje público ao pudor). Ao passo que, as disposições gerais do último capítulo acrescido pela L. 12.015 , se aplica a todo o título VI, ou seja, aos seis capítulos que o precede.

Em síntese, as causas de aumento de pena do art. 234-A, III e IV são aplicáveis aos capítulos I, II, V e VI (lembrando que o cap. III foi todo revogado pela lei 11.106 e o cap. IV se refere a outras disposições gerais) do título VI. Por sua vez, as causas de aumento de pena do art. 226 são aplicáveis aos capítulos I e II, do referido título.

Art. 234-A I ( VETADO) | da quarta parte se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; |

234-A II (VETADO) | de metade, se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador da vítima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; |

O fundamento dos vetos dos incisos acima mencionados é que estas situações já estão previstas no art. 226, I e II, do CP, respectivamente.

A primeira causa de aumento de pena do art. 234-A está prevista no inciso III (os incisos I e II foram vetados, pelas razões acima expostas). O aumento é de metade, se do crime resultar gravidez. Embora, como já dito, essa causa de aumento de pena se aplique aos crimes previstos em qualquer um dos capítulos, é óbvio, que os crimes do cap. VI não podem resultar em gravidez, já que se referem a ato obsceno (art. 233) e escrito ou objeto obsceno (art. 234).

Para incidir a causa de aumento de pena não há necessidade do dolo , ou seja, de que o agente tenha desejado engravidar a vítima. Só a ocorrência da gravidez, em princípio, já justifica o aumento de pena. Basta lembrar, o caso da vítima de estupro vir a engravidar, o que inclusive vai levá-la a ter que decidir se mantém essa gravidez indesejada com um estranho pervertido, ou se aborta. Se abortar, ocasionará além de sofrimento à vítima do estupro, a morte de um ser em formação. Disse porém, em princípio, porque a gravidez pode ser fruto de um relacionamento afetivo com o agente, sobretudo no caso de estupro de vulnerável.

A propósito, no último caso citado, lembra com precisão Nucci [27]: "Porém, se do estupro ocorrido entre pessoas conhecidas ou envolvendo sexo consentido, mas com vulnerável, resultar gravidez, pode-se formar família. Nesse caso, o aumento de metade da pena deixa de ter o caráter sancionador legítimo e passa a representar uma elevação desnecessária e um fardo para nova família que se formou. A aplicação da causa de aumento deveria ter sido fixada em caráter facultativo."

Na hipótese do inciso IV, a pena é aumentada de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. Essa situação decerto justifica o acréscimo legal. Todavia, se a vítima contrair uma doença sexualmente transmissível de enorme gravidade, como é a AIDS, o aumento de metade ainda será pouco. Imagine uma vítima de 19 anos ser estuprada, e em função do ato libidinoso a que foi forçada, vier a adquirir AIDS. Deve o Promotor enquadrar o fato no art. 213, c/c o 234-A, IV, do CP ? Ou deveria fazê-lo, no art. 213, §2º, c/c o 14, II, ambos do CP ?

Como se vê, o legislador poderia ter evitado esse problema, prevendo uma pena mais elevada, no caso da DST ser a AIDS. Como não o fez, pensamos que a única solução é o enquadramento no art. 213, c/c o 234-A, IV, e o juiz aumentar a pena no máximo permitido. Afinal, a última opção levaria a uma pena mínima menor, já que 12 (doze) anos, reduzido de um terço (menor redução possível da tentativa) levaria a pena de oito anos. Ademais, a redução da tentativa deve levar em consideração a proximidade da consumação do crime, e em função de anti-virais para combater o vírus do HIV, a vítima pode viver anos, sem sintomas perceptíveis.

Destaque-se porém que, para o agente responder pela causa de aumento do inciso IV, mister se faz que ele saiba ser portador de uma DST, ou pelo menos, se, deveria saber. Essa expressão deveria saber, tem dado margem a discussões doutrinárias e jurisprudencias, o que poderia ter sido evitado pelo legislador. Há quem veja nessa expressão, a possibilidade de se punir na modalidade culposa, outros vislumbram na expressão apenas o dolo eventual, como é o caso de Greco [28].

O art. 234-B do Código Penal é uma novidade no Código Penal que se harmoniza com o art. 201, §6º do CPP, com a redação dada pela L. 11.690/08. A diferença é que o legislador ao invés de facultar essa medida ao julgador, como fez a lei que cuidou das provas no CPP, resolveu tornar obrigatório o segredo de justiça. De fato, essa medida preserva o ofendido, já que somente as partes (Ministério Público, réu), juiz e advogados é que podem ter acesso aos autos.

Art. 234-C. (VETADO) | Para os fins deste Título, ocorre exploração sexual sempre que alguém é vítima dos crimes nele tipificados. |

Razões do veto

"Ao prever que ocorrerá exploração sexual sempre que alguém for vítima dos crimes contra os costumes, o dispositivo confunde os conceitos de ‘violência sexual’ e de ‘exploração sexual’, uma vez que pode haver violência sem a exploração. Diante disso, o dispositivo estabelece modalidade de punição que se aplica independentemente de verificada a efetiva prática de atos de exploração sexual."

Lei dos Crimes Hediondos

COM A LEI 12.015/09

Art. 1º (...) ... V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

ANTES DA LEI

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: ... V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único);

Havia uma controvérsia doutrinária se o estupro e o atentado violento ao pudor, na sua forma simples, eram hediondo ou não. A posição que prevalecia era a da hediondez, mas, não havia consenso. Da mesma forma, também se discutia se em caso de violência ficta, deveria ou não ser considerado hediondo o estupro e o atentado violento ao pudor. Buscando elidir as controvérsias, e também por necessidade de se adaptar o texto da L. 8.072/90 as alterações realizadas no tipo penal de estupro e a criação do estupro de vulnerável, o legislador alterou os incisos V e VI, do art. 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, de forma que não há mais dúvida, que o estupro é um crime hediondo, quer na sua forma simples, quer nas qualificadas. Outrossim, é hediondo o estupro de vulnerável em quaisquer de suas formas (217-A, caput, §1º, §3º e §4º). Lembrando que, o §2º foi vetado.

Estatuto da Criança e do Adolescente

COM A LEI 12.015/09

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. § 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. § 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.

ANTES DA LEI

Lei 2.252/54 Art 1º Constitui crime, punido com a pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa de Cr$1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$10.000,00 (dez mil cruzeiros), corromper ou facilitar a corrupção de pessoa menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando, infração penal ou induzindo-a a praticá-la.

A redação do caput do art. 244-B, do ECA, acrescentado pela L. 12.015, manteve as mesmas elementares da revogada L. 2.252/54 que cuidava da corrupção de menores. Ressalte-se que essa corrupção não se confunde com aquela constante do título referente aos crimes contra a dignidade sexual, já que a corrupção aqui, ocorre pela pratica de infração penal com o menor de 18 anso, ou mediante o induzimento para que o mesmo pratique.

O legislador, atento a evolução tecnológica, previu no §1º, uma extensão de pena, para o agente que praticar as condutas do caput, utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, incluindo as salas de bate-papo da internet. De fato, não é incomum que via msn, salas de bate -papo e outros meios eletrônicos, o agente induza o menor a praticar uma infração penal (crime ou contravenção penal).

No §2º, o legislador previu uma causa de aumento de pena de um terço, no caso da infração penal que vier a ser cometida ou que houve o induzimento, esteja no rol dos crimes hediondos do art. 1º, da Lei 8.072/90. De fato, a maior gravidade desses delitos justifica o acréscimo. Todavia, entendemos que o legislador deveria ter mencionado além dos crimes hediondos (art. 1º, da L. 8.072/90), os a eles equiparados, constantes do art. 2º, da L. 8.072, como a tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo. Em função dessa omissão legislativa, não se pode aplicar o aumento de pena, se o menor praticou ou foi induzido a praticar um desses delitos equiparados a hediondos.

Vigência da Lei 12.015 e retroatividade

A lei 12.015 entrou em vigor na data em que foi publicada, ou seja, 10 de agosto de 2009. Lembrando, todavia, que nas diversas hipóteses em que ela for mais benéfica, a mesma retroagirá, apenas sendo vedado a combinação de leis, isto é, se aplicar a parte benéfica da L. 12.015 para um acusado ou condenado, deixando de aplicá-la na parte mais gravosa para essa mesma pessoa. Noutras palavras, em cada caso concreto, deverá o juiz ou aplicá-la por inteiro se for mais benéfica no conjunto, ou deixá-la de aplicar. Pode todavia, ela ser mais benéfica para um réu e mais prejudicial para outro, por isso, a análise deve ser caso a caso. Em diversos tipos penais comentados neste trabalho, mencionamos hipóteses em que esta lei é mais benéfica. Neste tópico, tentaremos sistematizar todas as situações em que a L. 12.015 será mais benéfica.

A pena do estupro, na sua forma simples, não foi alterada, de sorte que, em princípio, não haveria diferença em se aplicar a lei velha ou nova. Todavia, se o agente praticou atos com a mesma vítima que configurariam estupro e atentado violento ao pudor, deverá ser aplicada a lei nova por ser mais benéfica, já que essas condutas configurarão um único crime. Para maiores detalhes remetemos o leitor para o item 7, do art. 213.

No caso de estupro de vulnerável (art. 217-A), a aplicação da lei nova pode ser mais benéfica ou mais prejudicial conforme o caso concreto. Isso porque, antes do advento da L. 12.015/09 havia dois entendimentos possíveis quanto a causa de aumento de pena do art. 9º, da L. 8.072/90, que previa uma majoração de metada da pena, quando a vítima estivesse em qualquer das hipóteses do antigo 224 do CP (presunção de violência). Uma corrente entendia aplicável essa causa de aumento no estupro e atentado violento ao pudor, outra, entendia inadmissível por considerar haver um "bis in idem", pois, a presunção de violência era considerada tanto para caracterizar a elementar do tipo, quando para majorar a pena.

Assim, para a corrente que aplicava a majorante, a pena mínima desse crimes elevar-se-ia para nove anos (seis mais três). Ora, como a pena mínima do art. 217-A é de oito anos, neste caso, a lei nova é mais benéfica. Todavia, se o juiz não aplicava a majorante, a pena ficava em seis anos, tendo agora passado para oito, portanto, a nova pena do estupro de vulnerável é mais rigorosa, não retroagindo.

No caso do delito de rufianismo qualificado pela violência ou grave ameaça (art. 230, §2º, do CP), a nova lei é mais benéfica. Isso porque, embora a pena privativa de liberdade não tenha sido alterada, houve a supressão da pena cumulativa de multa, o que justifica a retroatividade da lei.

No caso do tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (art. 231, §2º, IV, do CP), a lei nova é mais benéfica. Isso porque, com o aumento de metade da pena, a pena a ser fixada pelo juiz, deve variar de 4 anos e 6 meses para 12 anos. Antes do advento da L. 12.015, a pena nesse caso, era de 5 (cinco) a 12 (doze) anos. Portanto, a pena mínima foi reduzida. Quanto a pena de multa para todas as modalidades de tráfico internacional, ela continua sendo possível, mas apenas se o agente teve a intenção de obter vantagem econômica, enquanto antes, era obrigatório, independente do que motivou o agente, sendo por isso, neste aspecto também mais benéfica a nova lei.

No caso do tráfico interno de pessoas seja na sua forma simples, seja com a incidência de uma causa de aumento de pena, a nova lei é mais benéfica. No caso do caput, isso fica evidenciado, pois a pena que antes era de 3 (três) a 8 (oito) anos, agora é de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Por sua vez, o parágrafo único do antigo art. 231-A, determinava a aplicação dos §1º e §2º do art. 231. No caso das hipóteses referidas no §1º, a pena era de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, enquanto as do §2º, previa pena de 5 (cinco) a 12 (doze) anos. Pois bem, as situações que antes eram abrangidas por esses dois parágrafos, agora estão unificadas no §2º, do art. 231-A, que prevê uma causa de aumento de pena de metade, a incidir sobre a pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos, elevando a pena mínima para 3 (três) e a máxima para 9 (nove) anos, pena esta, menor que as que antes eram previstas.

Como se percebe, com a alteração de diversos tipos penais que integram o título VI, pela L. 12.015/09, muitos inquéritos em curso, processos em andamento e em execução irão ser alcançados por esta lei, em função da retroatividade da lei penal mais benéfica ser um direito constitucional fundamental (art. 5º, XL, da CF). Por outro lado, alguns tipos penais foram ampliados ou criados, e outros, tiveram suas penas endurecidas, o que ensejá a sua aplicação somente para alcançar os fatos ilícitos posteriores a sua vigência.

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ZAFFARONI, E. Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

Notas

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 7ª ed. São Paulo: RT, 2008. p. 645.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ªed. São Paulo: RT, 2008. p. 882.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 3. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 33.
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 879.
CAPEZ, Fernando. op. Cit, p. 58.
JESUS, Damásio. Código Penal Anotado. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 632.
NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 896.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Vol. 1. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 208.
http://www.scribd.com/doc/19590114/ADENDO12015emenda. p. 33.
GRECO, Rogério. op. Cit., p. 52.
DELGADO, Yordan Moreira. Revista da Associação Paulista do Ministério Público. Jan. 1997. p. 29/30.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo, RT, 2009. p. 38.
ZAFFARONI, E. Raúl et al. Direito penal brasileiro. p. 230. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
GRECO, Rogério. op. Cit., p. 66.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 174/175.
GRECO, Rogério. op. Cit., p. 85.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. p. 45.
GRECO, Rogério. op. Cit., p. 87.
NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 46.
PRADO, Luiz Regis. op. Cit., p. 694.
GRECO, Rogério. op. Cit., p. 118.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. p. 62/63.
NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 69.
GRECO, Rogério. op. Cit., p. 164.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. p. 923.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. p. 93.
NUCCI, Guilherme de Souza. op. Cit., p. 97.
GRECO, Rogério. op. Cit., p. 169.

Autor

Yordan Moreira Delgado

Procurador da República e professor universitário. O autor, além de ter enorme experiência profissional na área penal, por ter exercido durante mais de cinco anos o cargo de Promotor de Justiça do Estado da Paraíba, e por estar há quase uma década como membro do Ministério Público Federal, sempre foi um apaixonado pelo estudo do direito penal e processual penal, tanto que exerceu a catédra de direito penal (parte geral, especial e leis penais extravagantes) na Faculdade de Direito de Campos – RJ, onde também defendeu dissertação de mestrado nessa área, e atualmente leciona Penal no Centro Universitário de João Pessoa (Unipê) – PB. Já lecionou também na Escola Superior do Ministério Público da Paraíba e do Rio Grande do Norte. Tem diversos artigos publicados na área penal e processual penal, além da obra já mencionada.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

DELGADO, Yordan Moreira. Comentários à Lei nº 12.015/09. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2289, 7 out. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13629. Acesso em: 27 abr. 2024.

Comentários à Lei nº 12.015/09