Limite da responsabilidade objetiva e subjetiva na prestação de serviços pelo profissional liberal

Publicado em 12/2009. Elaborado em 12/2009.

RESUMO

O objetivo principal deste trabalho é compreender os vínculos da relação de consumo que envolvem o profissional liberal e o alcance da responsabilidade dessa categoria profissional. Cada vez mais, intensificam-se as relações de consumo de profissionais liberais, e com o volume de serviços prestados, aumenta também a incidência de falhas, sendo necessária uma regulamentação mais adequada para alguns casos, especialmente quanto à responsabilidade civil pelos seus atos e condutas. A responsabilidade civil dos profissionais liberais é subjetiva, mas os fornecedores de produtos e serviços utilizados por ele ou as empresas que ele utiliza para a prestação de serviço serão responsabilizados objetivamente, sendo também temática do estudo o porquê dessa diferença entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva. Mesmo que os fornecedores de produtos e serviços respondam objetivamente pelos danos que causam, e o Código de Defesa do Consumidor estabeleça uma exceção para o profissional liberal, não sendo possível a aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva nesse caso, existem ressalvas quanto à possibilidade de o profissional liberal ser responsabilizado de forma objetiva.

Palavras - chave: Consumidor. Dano. Responsabilidade. Reparação do dano.

ABSTRACT

The objective of this study was to understand the links between the consumer relations involving the liberal professional and scope of responsibility of this professional category. Increasingly, intensify the relations of consumption of liberal professionals, and with the volume of services provided, also increases the incidence of failures, being necessary better regulation for some cases, especially regarding civil responsibility for their actions and behaviors. The civil responsibility of liberal professional is subjective, but the suppliers of products and services used by him or companies that it uses to provide service will be objectively accounted, is also thematic of study, the why this difference between objective and subjective responsibility. Even if these suppliers of products and services respond objectively the damage they cause and the Code of Consumer Protection to establish an exception to the liberal professional, is not possible the applicability of the civil responsibility objective in this case, there are reservations about the ability of the liberal professional be responsible of the objective way.

Keywords: Consumer. Damage. Liability. Repair damage.

SUMÁRIO: 1.Introdução.2.Responsabilidade civil2.1 Lineamentos históricos. 2.2 Responsabilidade objetiva. 2.3 Nexo Causal. 2.4 Responsabilidade Civil e Penal.; 2.5 Culpa e dolo. 2.6 Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor. 3 Direito do Consumidor. 3.1 Direitos Básicos do Consumidor. 3.2 Responsabilidade pelo fato e pelo vício do produto e do serviço, à luz do Código de Defesa do Consumidor. 3.3 O Direito do Consumidor na Constituição Federal e na Ordem Econômica. 4 A Responsabilidade do Profissional Liberal. 4.1 Breve Relato Histórico. 4.2 A Responsabilidade Civil Subjetiva do Profissional Liberal. 4.3 A Nova Tendência no Exercício das Atividades Liberais. 4.4 Dos Profissionais Liberais. 4.4.1 Médico. 4.4.2 Odontólogo. 4.4.3 Advogados. 5 Conclusão. BIBLIOGRAFIA

1 Introdução

Para tratar da responsabilidade do profissional liberal, faz-se necessário ter uma noção da Responsabilidade Civil e do Direito do Consumidor, temas que serão abordados neste e no próximo capítulo, antes de se estudarem as obrigações dos profissionais liberais em geral.

Importa salientar que existe uma diferença entre a responsabilidade e a obrigação, uma vez que, na obrigação, verifica-se um dever jurídico originário, ao passo que, na responsabilidade, a conseqüência de violar a obrigação gera o dever jurídico da responsabilidade (Cavalieri Filho, 2009, p. 2).

A responsabilidade civil normatiza a obrigação de indenizar, pois uma pessoa não importa se natural ou jurídica, se cometeu um dano, tem o dever de reparar esse prejuízo. E toda atividade humana pode ser causadora da necessidade de indenizar, e então tem de ser compensado o dano cometido. Em outras palavras, é necessário, para que ocorra a obrigação de reparação, que haja uma conduta e também que essa conduta tenha violado uma norma preexistente e, como conseqüência, ocorre a sanção.

Conforme Rui Stoco (2001, p. 89-90), são indissociáveis a idéia de responsabilidade civil e o conceito de justiça em uma sociedade contemporânea.

Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, algo inarredável da natureza humana. Do que se infere que a responsabilização é meio e modo de exteriorização da própria Justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema Jurídico do dever moral de não prejudicar o outro, ou seja, o neminem laedere.

E é isso que a responsabilidade civil tem por objetivo: não permitir que um dano seja esquecido, pois ela procura que toda lesão seja reparada, ampliando cada vez mais o dever de indenizar, e isso impõe, de certa maneira, limites ao homem e faz com que ele note que cada ato seu tem uma conseqüência. A responsabilidade civil poderá ser dividida em contratual, negocial, extracontratual ou extranegocial, sempre gerando algum tipo de obrigação ou encargo.

Como trata Sílvio de Salvo Venosa (2008 p. 1-2).

Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. Os ordenamentos contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. É claro que é esse um desiderato ideal que a complexidade da vida contemporânea coloca sempre em xeque. Os danos que devem ser reparados são aqueles de índole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético, etc., somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais.

É possível que uma indenização seja unicamente pelo dano moral, desde que ocorra um prejuízo, pois, sem a lesão, não irá incidir a obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os danos sofridos por alguém. Há que se considerar, também, a conduta do agente, todos os atos e fatos para saber se existem a responsabilidade e o dever de indenizar.

A responsabilidade pode ser direta (lesão causada pelo próprio causador do dano) ou indireta (se refere a terceiro). No Direito Penal, só é considerada a responsabilidade direta, punindo apenas diante da culpa ou dolo do agente, já que a pena não passa da pessoa do agente. Já no Direito Civil, é possível um terceiro ser responsabilizado, desde que haja previsão legal.

Mesmo não sendo tema central do presente estudo, é importante explanar rapidamente a respeito da responsabilidade da Administração Pública, por conta dos seus atos ou de seus agentes. A responsabilidade do Estado, em razão das suas peculiaridades, obedece à Teoria do Risco Administrativo, como trata Sergio Cavalieri Filho, (2009, p. 232).

Em apertada síntese, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Esta teoria, como se vê, surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública. Toda lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público que a causou. O que se tem que verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo administrado.

Ressalte-se que, para compreender o que o autor quis dizer afirmando que "é a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública", é necessário entender que todos os atos que emanam da Administração são para o benefício de todos, ou seja, da coletividade, e não apenas de alguns, já que um dos princípios do Direito Administrativo é a supremacia do interesse público.

Portanto, devem-se repartir os ônus e os encargos por todos aqueles beneficiados. Isso justifica o que o autor afirmou, isto é, para que ninguém seja prejudicado e fique sem receber o que lhe é devido. Porém, de outra parte, para que o Estado consiga afastar sua responsabilidade, terá de demonstrar a exclusão de nexo causal.

Nota-se que a responsabilidade tenta abranger a indenização de modo que os danos não fiquem irressarcidos, e apenas as lesões que não teriam como ser evitadas é que não serão reparadas. Até mesmo por isso é que se estuda muito a culpa para alargar o seu conceito, e são estudadas teorias como a do risco, por exemplo, com o fim de ampliar as formas de responsabilidade, protegendo a parte mais fraca na relação.

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 6-7).

Surge, destarte, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar (direito civil: parte geral, seção 19.2). Esse fundamento fez surgir a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou a criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta se o sujeito responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda a diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benéfico. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona.

Como essas atividades de risco têm um benefício para aquele que as faz, nada mais justo de ter de assumir o risco dessa conduta, pois, se ele assume o risco dessa atividade, significa que o benefício que ele tem compensa qualquer prejuízo futuro. Diferente da teoria de risco da administração, que também tem um benefício, mas como é um beneficio para todos, acaba que todos podem vir a pagar através do dinheiro público.

2.1 Lineamentos históricos

A palavra responsabilidade é usada há muito tempo, mas nem sempre foi utilizada com o mesmo significado que conhecemos. Antigamente se buscava a reparação do dano, como com a Lei do Talião ^[01] que já buscava essa reparação, mostrando que já naquela época se buscava a justiça. No entanto, nessa época, era como uma forma de vingança ^[02].

Da mesma forma explica Antonio Lindbergh C. Montenegro (1996, p. 3): "Nos primórdios da humanidade, o mal sofrido pelo indivíduo, em sua pessoa ou bens, ensejava como reação natural a vingança privada, afinal, reconhecida pela coletividade, ao instituir-se a pena de Talião: olho por olho, dente por dente".

No Direito Romano, não havia um tratamento diferente para a responsabilidade civil e para a penal, mas, mesmo assim, quem cometesse um dano teria a obrigação de compensar o prejuízo causado. E não era possível a autotutela, pois quem penalizava aquele que havia cometido algum delito era o Estado, mas ofendido teria o direito de acionar o ofensor.

Já a Lex Aquilia ^[03] considerava de forma mais ampla a responsabilidade, não necessitando ter uma relação de obrigação, assim como em um contrato; para que uma pessoa tivesse a responsabilidade, bastava ter cometido o dano, isso baseado na culpa para punir, e então quem tivesse cometido um prejuízo teria de repará-lo.

Pode-se perceber que já não se pensava em vingança, mas sim em uma maneira de tentar compensar o dano causado para que não houvesse prejuízo. E então, já que foi substituída a vingança, surge a reparação do dano, evoluindo, assim, a maneira de se fazer justiça.

É no direito francês, de acordo com Montenegro (1996, p. 3), que o instituto da responsabilidade civil ganhou suas linhas definitivas através do Código de Napoleão, na forma contratual e extracontratual.

A noção de responsabilidade do Código Civil brasileiro de 1916 teve inspiração no Código Civil Francês, que tem uma legislação moderna. Os franceses aperfeiçoaram aos poucos as idéias românicas.

2.2 Responsabilidade objetiva

Foram necessárias algumas modificações ao longo do tempo sobre a abrangência da responsabilidade, visto que já estava sendo muito limitada, não sendo suficiente para alguns casos, pois sua restrição era tanta a ponto de muitos fatos não serem ressarcidos. Pois, naquele período, só era considerada subjetivamente a responsabilidade levando em consideração apenas a culpa, não reconhecendo objetivamente a responsabilidade.

Como atesta Rui Stoco (2001 p. 107).

A insatisfação com a teoria subjetiva, magistralmente posta à calva por Caio Mário, tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciou que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Verificou-se, que nem sempre o lesado consegue provar estes elementos. Especialmente a desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer da existência da culpa, e em conseqüência a vítima remanesce não indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada.

Com tantas variações sobre a culpa, foi necessário o surgimento da responsabilidade objetiva que não se baseia na culpa; assim como a subjetiva, essa evolução nasceu em face da necessidade de uma regulamentação mais apropriada para o tema.

Então, quem gerar o dano no caso concreto apresentará dever de indenizar, principalmente se a atividade habitualmente desenvolvida pelo agente causador do dano for, por natureza, de risco para outros.

Cada vez mais se busca que não haja danos sem serem ressarcidos, a ponto de se pensar em cada vez mais ter atividades protegidas por seguro, mas, também, nesse caso, teme-se que a indenização seja menor do que a devida.

Os tribunais estão admitindo a responsabilidade objetiva agravada, que consiste em um risco específico que deve ter uma indenização mais ampla; essa responsabilidade é uma criação jurisprudencial.

A regra não é a responsabilidade objetiva, portanto há que se verificar sempre a base legal para constatar os casos em que ela é admitida, ainda mais que está em constante mudança a normatização, sempre vindo com novas teses para tentar acompanhar as necessidades da sociedade.

2.3 Nexo Causal

É necessário constatar se existe conexão entre o dano que foi causado e o comportamento do agente, pois, sem verificar essa vinculação, não há como se ter certeza de quem efetivamente causou o dano a ser reparado.

Ou seja, para que ocorra o ressarcimento, é necessário que exista nexo causal. Isso significa que é necessário um vínculo entre a conduta ilícita e o dano, em outras palavras, o dano tem de ser resultado de um ato.

Se não for possível demonstrar que existe esse vínculo, então não existe a necessidade de reparação do dano e, em alguns casos, é possível, inclusive, afastar o nexo causal. São excludentes: fato de terceiro, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima.

Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 48) assegura que o caso fortuito e a força maior são excludentes do nexo causal, porque o cerceiam, ou o interrompem. Na verdade, no caso fortuito e na força maior, inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso. Também se pode afirmar que seria um acontecimento que escapa à vontade das partes, é inesperado e não tem como ser evitado e, portanto, esses dois fatores acabam por excluir o nexo causal.

Nesse sentido, Sergio Cavalieri Filho (2009, p. 66) explica os requisitos necessários para que seja caracterizado o caso fortuito e a força maior:

A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o é da força maior. Entende-se por imprevisibilidade, conforme já assinalado (item 8.8), a imprevisibilidade específica, relativa a um fato concreto, e não a genérica ou abstrata de que poderão ocorrer assaltos, acidentes atropelamentos, etc., porque se assim não for tudo passará a ser previsível. A inevitabilidade, por sua vez, deve ser considerada dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se.

Já o fato exclusivo da vítima é mais preciso, pois, como a vítima teve culpa, então a responsabilidade é exclusivamente sua; em outras palavras, isso afasta a responsabilidade, não havendo motivo para se falar em nexo causal, pois ele é excluído.

E, por último, e não menos importante, tem-se o fato de terceiro, que acontece quando alguém tenha dado origem exclusiva ao fato, mas que não seja a vítima, nem mesmo o responsável.

Segundo Cavalieri Filho (2009, p. 65) e conforme a opinião dominante na jurisprudência e doutrina, em tais casos, o fato de terceiro equipara-se ao caso fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável.

2.4 Responsabilidade Civil e Penal

Existem muitas maneiras de ocorrer a responsabilidade, sendo necessária apenas a ocorrência de um ato danoso e, deste ato, decorre a obrigação de indenizar para compensar a lesão que a vítima teve. É importante que alguém seja responsabilizado para não ficar impune e também para que a vítima não arque com o prejuízo, além de o agente ter mais cuidado para não voltar a praticar aquele ato, pois já percebeu que terá de indenizar caso o cometa novamente. Para cada tipo de dano existe um ramo jurídico de atuação, então poderá o agente ser penalizado em mais de uma esfera jurídica. Porém, não interessa a que esfera ocorrerá a penalização; o importante é saber que, se infringir uma norma jurídica, terá de ser responsabilizado.

Uma pessoa pode ter de responder por um dano tanto na esfera Penal como na Civil e, no caso de servidores públicos, até mesmo na Administrativa, pois uma responsabilidade não exclui a outra; assim não é por ter o agente sido condenado na esfera Penal que ficará livre de responder em outras esferas; ao contrário, poderá ser responsabilizado em todas elas, a fim de reparar os danos eventualmente causados.

Em virtude de uma sentença penal condenatória, já terá o agente que obrigatoriamente responder no Cível e no Administrativo, tendo apenas que fixar pena na área Administrativa e fazer a liquidação da sentença no Cível. Porém, se no Cível ou no Administrativo for julgado culpado, não será obrigatoriamente condenado na esfera Penal.

A principal diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal é que a esta se caracteriza por um tipo penal e é sempre decorrente de um ilícito, enquanto que a responsabilidade civil pode não surgir de um delito, além de, no civil, existir uma reparação de um dano, enquanto que, na penal, acontece a aplicação de uma pena.

A pena na esfera penal não pode ser cumprida por outra pessoa, pois é intransferível, já que o objetivo principal é a punição do agente, enquanto que, na esfera cível, o importante é a reparação do dano, podendo outra pessoa vir a cumprir a pena no lugar do agente; em outras palavras, uma mãe não pode ir para a cadeia em lugar do seu filho, porém pode reparar um dano que ele cometeu.

A forma por que é considerada a ilicitude também é diferente para os dois campos. Para o cível, é quando o ato for por ação ou omissão, negligência, imprudência ou imperícia e causa um dano moral ou patrimonial não havendo necessidade de tipificação, bastando praticar o ato com antijuridicidade, culpabilidade e lesividade, enquanto que, no penal, é a violação de um direito tipificado em lei.

2.5 Culpa e dolo

A culpa ocorre quando alguém não observa algo que não poderia deixar de notar e conhecer, quando se tem o dever legal de adotar determinada conduta, porém a pessoa não age desta forma, mesmo que não tenha, deliberadamente, o objetivo de praticar um ato ilícito, enquanto que no dolo, ao contrário, o agente tem a ambição ou vontade de concretizar um ato ilícito.

Cavalieri Filho (2009, p. 31) faz a distinção entre dolo e culpa, estabelecendo doutrinariamente as sutis, mas importantes diferenças entre estes conceitos:

Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico – o dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto que no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente de falta de cuidado.

Verifica-se, então, que a culpa é definida por força de o agente não ter cumprido com o dever de cuidado, enquanto que, no dolo, o agente tem vontade consciente do resultado e procura o ilícito, concretizando a busca do dano.

Para saber se foi por dolo ou culpa, tem-se de valorar a intenção do agente, existindo dois tipos de dolo: o eventual e o direto. Configura-se dolo direto quando a pessoa quis produzir determinado resultado que vem a acontecer, e no dolo eventual, inicialmente a pessoa não tinha vontade de produzir o resultado, mas quando percebeu que aconteceria não fez nada para impedir, continuou e aceitou o resultado.

Também existem duas espécies de culpa: a consciente e a inconsciente. A culpa consciente é quando o agente não quis o resultado, mas teve como prever e, no entanto, imaginou que conseguiria impedir que ocorresse e acaba acontecendo o que previu, enquanto que, na culpa inconsciente, a pessoa também não quer o resultado e nem ao menos chega a prever o que poderia acontecer.

2.6 Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor

A Constituição Federal prevê, em seu artigo 5º, inciso XXXII ^[04], a defesa do consumidor, então, pode-se perceber a importância que tem o Direito do Consumidor para estar entre os Direitos Fundamentais. Pela vulnerabilidade do consumidor, faz-se necessário um regramento em sua defesa, por isso o texto constitucional dedicou vários princípios e garantias à defesa do consumidor, tanto no rol dos direitos fundamentais do art. 5º, como também na lista de princípios da ordem econômica no art. 170, V, da Carta Magna.

Nessa perspectiva, o constitucionalista José Afonso da Silva (2005, p. 263) apresenta duas razões para a defesa dos consumidores:

Em primeiro lugar, razões econômicas derivadas das formas segundo as quais se desenvolve, em grande parte, o atual Tráfico mercantil; e em segundo lugar, critérios que emanam da adaptação da técnica constitucional ao estado de coisas que hoje vivemos, imersos que estamos na chamada sociedade de consumo, em que o "ter" mais do que o "ser" é a ambição de uma grande maioria das pessoas, que se satisfaz mediante o consumo.

Além do texto constitucional, a defesa do consumidor está protegida por um microssistema, a partir da publicação do Código de Defesa do Consumidor ^[05], através da Lei 8078/90. O Código contém normas de outras áreas do Direito, e tem princípios que envolvem tanto o Direito Público quanto o Direito Privado.

De acordo com Cavalieri Filho (2009, p. 465), o objetivo do legislador era que se implantasse uma Política Nacional de Relações de Consumo, para proteger os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores. Quando o objetivo foi concretizado, revelou-se um diploma moderno, à altura das melhores legislações dos países desenvolvidos, com princípios e normas de ordem pública e interesse social, restabelecendo equilíbrio e igualdade nas relações de consumo que havia sido abalada pelo descompasso social e jurídico.

Para alguns autores, o Direito do Consumidor configura um terceiro gênero, chamado Direito Social. É esse o modo de pensar de Venosa (2008, p. 236), para quem,

O Código de Defesa do Consumidor foi concebido dentro dessa filosofia. Seu caráter é interdisciplinar, daí por que se diz que criou um microssistema jurídico. Nele, há normas de Direito Civil, Direito Comercial, Direito Administrativo, Direito Processual, Direito Penal. Seus princípios abarcam o Direito Privado e o Direito Público, formando um terceiro gênero que a doutrina denomina Direito Social.

Do mesmo modo, considera Claudia de Lima Marques (2008, p. 25) que o chamado Direito do Consumidor "é um ramo novo do Direito, disciplina transversal entre o Direito Privado e o Direito Público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor, um profissional, empresário ou comerciante".

Ao regulamentar a responsabilidade civil na relação de consumo, o CDC não o disciplinou de forma abrangente e metódica; ao contrário, tratou brevemente do assunto somente na responsabilidade civil do fornecedor, pelo fato e pelo vício do serviço e do produto.

O Código de Defesa do Consumidor não se referiu à responsabilidade contratual e extracontratual, mas responsabilizou o fornecedor com ou sem contrato por perdas e danos que causarem seus produtos ou serviços quando expostos no mercado de consumo.

Depois de ter essa noção geral de Responsabilidade Civil, já é possível a compreensão dos próximos capítulos, que abordarão o Direito do Consumidor e a responsabilidade do profissional liberal nas relações de consumo.

3 Direito do Consumidor

Como a sociedade está em constante mudança, sempre é necessário se adaptar a uma nova realidade e lógico que também é necessário o aparecimento de novas normas para regularem esses novos casos, fatos que possam vir a ocorrer.

Por isso temos uma variedade de novos direitos ^[06], e a tendência é cada vez mais se ampliarem esses direitos e alguns que já não se enquadram na sociedade atualmente serem esquecidos ou então revogados.

O Direito do Consumidor entra nessa lista de novos direitos que foram adquiridos por uma necessidade da sociedade de regulamentar a nova situação em que vive, por ter mudado tanto a relação de consumo. Mesmo que muitos não percebam, o Código de Defesa do Consumidor tem uma imensa importância.

Com a Revolução Industrial, as relações de consumo mudaram completamente, pois antigamente a produção era menor, e as pessoas negociavam com certa igualdade, mas, atualmente, com a produção em massa, a desigualdade é gritante e ainda existem muitas cláusulas abusivas que deixam o consumidor mais vulnerável e foi por isso que se fez tão necessário um Código protegendo o consumidor, para diminuir um pouco a desigualdade nas relações de consumo. É necessário um tratamento desigual para os desiguais.

Muitos instrumentos jurídicos surgiram de acordo com Cavalieri (2009, p. 464),

Finalmente, esse novo mecanismo de produção e distribuição fez surgir novos instrumentos jurídicos – os contratos coletivos, contratos de massa, contratos por adesão -, cujas cláusulas gerais, sabemos todos, são preestabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer participação do consumidor. (...) Os remédios contratuais clássicos também se revelaram ineficazes para dar proteção efetiva ao consumidor em face das novas cláusulas engendradas para os contratos em massa. E essa disciplina jurídica deficiente, arcaica, ultrapassada, foi o clima propício para a proliferação de todas as práticas abusivas possíveis, aí incluídas as cláusulas de não indenizar ou limitativas da responsabilidade, o controle do mercado, a eliminação da concorrência, e assim por diante, gerando insuportáveis desigualdades econômicas e jurídicas entre o fornecedor ^[07] e o consumidor.

Esse novo regramento beneficia totalmente o consumidor, mas podemos compreender o quanto se faz necessário esse benefício ou superproteção a ele, já que atualmente é possível notar que, na realidade concreta, o fornecedor está em uma situação bem favorável e não se encontra em igualdade com o consumidor. O Código de Defesa do Consumidor veio restaurar o equilíbrio e a eqüidade nas relações de consumo.

A relação de consumo tem alguns princípios que estão elencados no Código de Defesa do Consumidor como o da boa-fé (art. 4, III, "parte final"), a vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I) e a harmonização dos interesses do consumidor e do fornecedor no mercado de consumo (art. 4, III, "primeira parte").

O princípio da boa-fé está relacionado com a honestidade e com a moralidade das partes na relação de consumo, tanto por parte do consumidor quanto do fornecedor, e, além de estar no CDC, também está especificado no artigo 113 do Código Civil, que estabelece que os negócios jurídicos devam ser interpretados conforme a boa-fé.

O princípio da harmonização dos interesses do consumidor e do fornecedor no mercado de consumo visa atender a necessidade de procurar equilibrar os interesses do consumidor e do fornecedor, para que nenhum dos dois sofra prejuízos na relação de consumo.

Já quanto ao princípio da vulnerabilidade do consumidor ^[08], elencada no artigo 4°, I, do Código do Consumidor, Cavalieri Filho (2009, p 466) assegura:

[...] Em outras palavras, a vulnerabilidade do consumidor é a própria razão de ser do nosso Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor é a própria razão de ser do nosso Código do Consumidor; ele existe porque o consumidor está em posição de desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor. E foi justamente em razão dessa vulnerabilidade que o Código consagrou uma nova concepção do contrato - um conceito social, no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram. Ainda em razão dessa vulnerabilidade, o Estado passou a intervir no mercado de consumo ora controlando preços e vendando cláusulas abusivas, ora impondo o conteúdo de outras e, em certos casos, até obrigando a contratar, como no caso dos serviços públicos. (...) Não sendo possível colocar milhões de consumidores em uma sala de aula para que tomem conhecimento dos seus direitos, o Código estende sobre todos uma espécie de manto jurídico protetor, para compensar a sua vulnerabilidade. Aí está, em síntese, a finalidade do Código do Consumidor.

O conceito de consumidor encontra-se elencado no artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Já no parágrafo único, o diploma legal estabelece a uma espécie de equiparação ao conceito de consumidor: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Existem duas teorias para interpretar o artigo 2° do CDC e conceituar o consumidor. Nesse sentido, a teoria Maximalista defende que o artigo deva ser interpretado da forma mais extensiva possível, não interessa se a pessoa é física ou jurídica, não importando ainda se tem ou não fim lucrativo; enquanto a teoria Finalística reconhece o consumidor como destinatário final do produto ou serviço, sem ampliação do conceito.

Os Tribunais Superiores têm reconhecido, em seus julgados, a Teoria Maximalista, por estar mais adequada a contemplar os direitos dos consumidores.

A respeito desta teoria, analisa Claudia de Lima Marques (2005, p. 304),

Já os maximalistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional. O CDC seria um Código geral sobre o consumo, um Código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes de mercado, os quais podem assumir papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2.° deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2.° é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para transformar, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para o seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições e, claro, a dona de casa que adquire produtos alimentícios para a família.

Não se pode esquecer que também são considerados consumidores aqueles que, mesmo não participando diretamente da relação de consumo, também são afetados indiretamente quanto aos seus efeitos; em outras palavras, são vítimas do acidente de consumo, chamados de consumidores bystander.

O conceito de fornecedor também está no CDC no artigo 3°: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ^[09] ou prestação de serviços ^[10].

Esse novo regramento beneficia totalmente o consumidor, mas podemos compreender o quanto se faz necessário esse beneficio ou superproteção a ele já que atualmente, como pudemos notar, o fornecedor está em uma situação bem favorável e não se encontra em igualdade com consumidor, e o Código ^[11] de Defesa do Consumidor veio restaurar o equilíbrio e a eqüidade nas relações de consumo.

De acordo com João Batista de Almeida (2002, p. 1), as relações de consumo são bilaterais: de um lado o fornecedor - que pode tomar forma de fabricante, produtor, importador, comerciante e prestador de serviço - e de outro o consumidor que é subordinado às condições e aos interesses impostos pelo titulares dos bens ou dos serviços, para atender suas necessidades de consumo.

3.1 Direitos Básicos do Consumidor

Os direitos do consumidor estão fixados no artigo 6° do CDC, destacando-se: o direito à vida, à saúde e à segurança; à liberdade de escolha; à informação; à transparência e boa-fé; à proteção contratual; à prevenção e reparação de danos; o acesso à justiça e a inversão do ônus da prova e, por fim, aos serviços públicos adequados e eficazes.

Vida, saúde e segurança (artigo 6°, inciso I, CDC) são princípios destinados a garantir a segurança do consumidor. Sendo assim, esses direitos obrigam o fornecedor a ter cuidado com os produtos que irá colocar no mercado, tendo um controle maior na qualidade dos produtos e serviços, justamente para preservar a vida, a saúde e a segurança das pessoas.

Já a liberdade de escolha (artigo 6°, inciso II, CDC) diz respeito ao direito que tem o consumidor da livre escolha, em produtos, serviços, fornecedores. E também tem o consumidor a garantia da informação e reflexão.

A informação (artigo 6°, inciso III, CDC), mencionada no inciso II do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, deve ser adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços destinados ao consumidor, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Esse direito tem uma função bem óbvia: como o consumidor é a parte mais vulnerável da relação, tem de ter o máximo de informações possíveis para saber o que está comprando ou que tipo de serviço está contratando. Por ser leigo, é muito importante esse direito, uma vez que os esclarecimentos sobre os produtos e serviços permitirão ao consumidor escolher o melhor fornecedor e contratar ou comprar o melhor produto do mercado.

O CDC também apresenta os objetivos do chamado direito à transparência e boa-fé (artigo 6°, IV, CDC). Esse direito visa proteger o consumidor contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. A transparência e a boa-fé evitam que o consumidor seja obrigado ou forçado a comprar ou contratar um serviço ou produto que inicialmente não desejava.

Para que o objetivo seja alcançado, é importante que a informação seja correta e que haja honestidade e boa-fé entre as partes e, também com base na boa-fé, é possível estabelecer a lealdade e a fidelidade em toda relação de consumo, seja nas fases preliminares, nas informações, no contrato, pré-contrato ou fase pós-contratual. A garantia desses direitos serve para a manutenção da igualdade entre o consumidor e o fornecedor.

Através do direito à proteção contratual (artigo 6°, V, CDC), o consumidor tem como conseguir a modificação de um contrato que assinou mesmo estando de acordo. A mudança de cláusulas só é possível quando provado que o contrato tem cláusulas excessivamente onerosas às partes ou em desacordo com normas legais brasileiras. Essas alterações, porém, exigem a discussão judicial, a fim de verificar se realmente o contrato está ou não em desacordo com as normas legais, podendo ser declarada nula ou ser apenas modificada a cláusula em debate.

Outro direito arrolado no artigo 6º do CDC, no inciso VI, é o da prevenção e reparação de danos morais e materiais. Trata-se de um direito tão importante que devido a sua essencialidade chega a admitir o rompimento da separação patrimonial entre pessoa jurídica e física, para que de qualquer forma o consumidor seja reparado do dano causado pelo fornecedor, sendo possível até mesmo serem cobrados os danos morais e patrimoniais ao mesmo tempo.

Acesso à justiça e inversão do ônus da prova (artigo 6°, VII e VIII, CDC) são assegurados ao consumidor, sendo que o primeiro tem por objetivo prevenir e reparar qualquer possível dano, podendo inclusive o consumidor ter acesso gratuito à justiça através da Defensoria Pública. Além do acesso à justiça, o Código estabelece o direito de inversão do ônus de prova em favor do consumidor.

Nesse sentido, Claudia Lima Marques (2009, p. 63) afirma que existem duas hipóteses de aplicação do direito: a) é possível inverter o ônus da prova quando for verossímil sua alegação ou b) quando ele for hipossuficiente (espécie de vulnerabilidade processual, por exemplo, para fazer uma prova custosa e difícil para ele, mas cujo teor o fornecedor detém sem o menor problema). Segundo a autora, não é admitido inverter o ônus em prejuízo do consumidor através de um acordo ou de contrato entre as partes.

A respeito do direito aos serviços públicos adequados e eficazes (artigo 6°, X, CDC), Claudia Lima Marques (2009, p. 64) assegura que:

O inciso X finaliza a lista do art. 6°. Com um direito de adequada e eficaz prestação de serviços público, que será completado pelo art. 22 do CDC e todos os demais artigos que se referem a serviços e não distinguem sua natureza de serviços essenciais, universais, públicos ou ex-públicos, privatizados, autorizados ou concedidos ou não. Como afirmamos anteriormente, este inciso apenas completa o direito de prevenção e reparação de danos imposto pelo art. 6.°, VI, do CDC, mas se observarmos hoje os índices de reclamação dos consumidores, vamos verificar que os serviços ex-públicos e essenciais, de água, energia e telefonia, móvel e fixa, são fontes de muitos danos para os consumidores, daí a importância desta menção específica no art. 6.°, X, e no art. 22 do CDC (capítulo VII).

Depois de analisados, brevemente, os direitos fundamentais do consumidor, segundo o disposto no art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, passa-se, em seguida, ao estudo sobre a responsabilidade pelo fato e pelo vício do produto e serviço, à luz do Código de Defesa do Consumidor.

3.2 Responsabilidade pelo fato e pelo vício do produto e do serviço, à luz do Código de Defesa do Consumidor

No sistema jurídico brasileiro, através do CDC, asseguram-se dois sistemas de responsabilidade, os quais têm o objetivo de reparar os danos sofridos por consumidores. Esses sistemas são o da responsabilidade pelo fato e o da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço.

A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço tem incidência desde o momento em que acontece a simples colocação do serviço ou produto à disposição do consumidor. O fornecedor tem responsabilidade em razão de obter lucro com a relação, daí ser responsável por eventuais danos, pois esse acontecimento se constitui em risco natural da atividade, ^[12] assim é o fornecedor e não o consumidor quem assume o risco da atividade.

Há uma grande diferença entre o fato e o vício: o fato é sempre causado por um dano, seja material, seja moral, enquanto que o vício tem um problema de quantidade ou de qualidade; em outras palavras, o fato vai além do dano patrimonial. Também pode ser considerado o dano que atinge a integridade física ou psíquica do consumidor; já o vício é sempre considerado por um prejuízo econômico.

O CDC estipula várias normas importantes que não podem ser esquecidas; sendo assim, serão citadas algumas dessas normas, como a que o fornecedor não pode colocar no mercado produto ou serviço que sabe ou deveria saber que tem alto grau de periculosidade ou nocividade e sempre deve informar de maneira adequada a respeito da sua periculosidade.

Se um produto estiver com defeito, tem de ser corrigido em até 30 dias, caso contrário o consumidor tem como optar entre a troca do produto, ter um desconto proporcional no valor pago ou devolver o produto e receber o dinheiro de volta. No entanto, o consumidor deve respeitar o prazo legal para reclamar sobre vício do produto ou serviço, que é de 30 dias para produtos e serviços não-duráveis (por exemplo, alimentos, refrigerantes) e 90 para duráveis (carro, eletrodoméstico). Para o fato do produto ou serviço, será de 5 anos a prescrição à pretensão para reparação.

Os prazos referidos no parágrafo anterior começam a ser contados a partir do recebimento do produto ou do término do serviço, mas, se não for evidente o defeito, dificultando-se sua identificação imediata, os prazos começam a ser contados a partir do seu aparecimento.

A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é objetiva, independente da discussão da culpa, com uma exceção que trataremos no próximo capítulo, a do profissional liberal, cuja responsabilidade é determinada mediante a averiguação da culpa, portanto a responsabilidade é subjetiva.

Para determinar-se a responsabilidade, devem ser verificados alguns pressupostos: colocação do produto no mercado; relação de causalidade (tem de haver nexo causal entre a ação do fornecedor de colocar o produto danoso no mercado e a lesão); dano ressarcível (dano emergente e lucro cessante).

No artigo 12, § 2° e 3°, são referidas hipóteses de exclusão de responsabilidade por fato do produto ou serviço. Quando o fornecedor provar que não colocou o produto no mercado ou a culpa for do consumidor ou de terceiro, e se o fornecedor tiver colocado o produto no mercado o defeito não existir não há responsabilidade.

Da mesma forma, não tem responsabilidade o fornecedor se surgir no mercado um produto mais novo em relação àquele que ele vendeu anteriormente, desde que não exista defeito no produto. Ou seja, a simples atualização do produto por outro no mercado não é motivo para a responsabilização do fornecedor, sendo situação natural e normal de um mercado que está sempre em mudança e renovação.

A responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, como já tratamos antes, não se refere a dano como o fato, mas sim irregularidades que comprometem a funcionalidade do produto ou do serviço. São vícios de qualidade ou quantidade que tornam o produto impróprio ou inadequado ao fim a que se destina ou diminuem seu valor. A responsabilidade dos fornecedores é solidária: o consumidor é protegido de vícios ocultos e de vícios de fácil constatação.

Com relação ao serviço, o Código de Defesa do Consumidor regulamenta todo e qualquer tipo de serviço de que o consumidor desfrute; como se pode perceber, existe uma condição para que o CDC regulamente essa relação, que é o fornecimento desse serviço dentro do mercado de consumo.

Contudo, ainda existem aqueles que tentam afastar serviços de natureza bancária da regulamentação do CDC, mas a posição atual majoritária é que serviços bancários se enquadram como relação de consumo. Defendem essa mesma tese autores como José Geraldo Brito Filomeno e Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva. Segundo este último, o CDC é plenamente aplicável aos bancos:

Com mais razão ainda, deve ser aplicado o CDC nas relações consumidores-bancos. As situações em que os consumidores sentem-se mais vulneráveis, mais hipossuficientes, são aquelas em que ocorrem as concessões de crédito, conhecidas como contratos de mútuo. Em primeiro momento, o próprio contrato de adesão é totalmente indecifrável pelo consumidor (quando este ao menos é apresentado), havendo algumas vendas casadas para se conseguir algum crédito e uma complexa operação contábil entre juros de todas as naturezas, entre outros problemas. É a situação em que a vulnerabilidade é mais destacável, sendo a hipossuficiência mais patente. Restringir apenas aos bancos tal situação seria injusto, logo mais apropriado seria pulverizar de concessão de crédito e financiamentos no mercado de consumo. (SILVA, 2008, p.31).

Pode-se perceber que, por mais que as empresas queiram afastar sua responsabilidade, isso não é possível, pois fica fácil notar a desvantagem que o consumidor ficaria nesse tipo de relação.

A partir de agora se tem a possibilidade de continuar o estudo com o Direito do Consumidor na Constituição Federal e na Ordem Econômica, demonstrando a ligação do Direito do Consumidor com a Constituição e a Ordem Econômica.

3.3 O Direito do Consumidor na Constituição Federal e na Ordem Econômica

Muitos autores dizem que a terceira dimensão do Direito Constitucional surge com a idéia da fraternidade conforme os ideais da revolução francesa, porém outros autores contrariam essa idéia, afirmando ser com base na solidariedade. Essa é a época dos Direitos Fundamentais.

Os Direitos Fundamentais estão ligados à industrialização, pois provêm de conflitos sociais de uma sociedade de massa; é o caso do Direito do Consumidor que se encaixa na terceira dimensão. Nossa Constituição tem caráter democrático, pois surgiu de ideais sociais liberais, em que o Estado intervém no setor privado e é o próprio Estado que impõe os limites desta intervenção.

O Direito Constitucional é um Direito Público, e a Constituição Federal é a lei suprema de um Estado e, como lei fundamental, ela normatiza sobre a estrutura e sobre a formação do Estado, formas de poderes, também as competências e, além disso, trata dos direitos e dos deveres do cidadão. E, ainda, na Constituição Federal, está prevista a defesa do consumidor entre os Direitos Fundamentais do art. 5º e também como um princípio da ordem econômica (art. 170). A defesa do consumidor é um princípio constitucional.

Os economistas ambicionam determinar regras sobre o sistema jurídico, por entender que os juristas não têm uma compreensão adequada sobre estas regras. Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva (2008, p.54), nesse particular, trata das diferenças entre juristas e economistas, enfatizando a importância e a necessidade do olhar jurídico sobre os negócios realizados pelo mercado, uma vez que essa visão propicia um respeito maior ao ser humano, contemplando não somente os direitos econômicos do mercado.

Para a economia, tudo deve funcionar como uma máquina, uma fórmula matemática, sem qualquer influência de fatores externos. Esta lógica aplicada à economia e seus sistemas pode até apresentar resultados satisfatórios em diversos campos. Mas, quando se trata de um sistema jurídico, isolar o fator humano é contrariar toda a ciência jurídica, a qual, como uma ciência social, tem como objeto central de estudo o homem e suas relações intersubjetivas. Destaca-se ainda mais essa visão antropocêntrica quando tratamos da natureza dos direitos difusos e coletivos ^[13], os quais englobam o direito consumerista.

A ordem econômica, conforme o pensar de muitos doutrinadores, incluindo Marcus Silva, está inserida na ordem jurídica. É através do regramento da Constituição Federal que todos buscam direcionar no Brasil o setor da ordem econômica. De acordo com o artigo 170 da CF/88, a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna, consoante os ditames da justiça social.

Como se percebe, a CF/88 estabelece um objetivo a ser alcançado pela sociedade, referido por Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva (2008, p. 56) ao citar artigo 170 da Constituição Federal:

O dispositivo constitucional estabelece um fim a ser atingido, ou seja, relações econômicas fundadas na livre-iniciativa e valoração do trabalho, preservando a dignidade humana e o fim de justiça social. É o que Eros Grau denomina norma-objetivo, algo a ser atingido ou pelo menos visado nas relações econômicas. Este aspecto de objetivar algo é considerado uma mudança na Constituição. Como assevera Grau "a ordem econômica liberal é substituída por uma ordem econômica intervencionista". Este intervencionismo entendido como reservas no texto constitucional é expresso pela atuação do Estado na esfera privada. O mundo do ser e o do dever-ser ^[14] devem ficar bem nítidos nesta afirmativa.

É importante frisar que nem mesmo o poder público está excluído do dever de seguir o Código de Defesa do Consumidor, mesmo o Estado sendo responsável por regulamentar a defesa do consumidor e intervir na relação de consumo. A lei não prevê privilégios ao Poder Público em relação aos fornecedores em geral, podendo ser responsabilizado como um fornecedor comum.

Como se pode perceber até o momento, todos estão muito preocupados com a atividade econômica, cujo único objetivo é o lucro, em que muitas pessoas se submetem a trabalhar em condições deploráveis, ganhando pouco e trabalhando muito; tudo para se atingir o objetivo principal, que é o lucro daqueles que exploram a atividade econômica.

Por isso é que houve tanta luta para se conseguir uma sociedade mais justa com direitos mais apropriados, como a dignidade do ser humano, justiça social, sendo importante interferir na atividade econômica pondo limites, e assim surgiu a Consolidação das Leis Trabalhistas para proteger o trabalhador explorado e também foi assim que surgiu o CDC para proteger o consumidor desses fornecedores gananciosos.

Por isso também a Constituição Federal teve de regrar a atividade econômica, dizendo o que se pode ou não fazer, e também por isso que é importante haver um jurista e não um economista regulamentando essa situação. E o Código de Defesa do Consumidor decorre do principio da dignidade ^[15] da pessoa humana.

A Constituição estabelece o principio da igualdade e Ronaldo Alves de Andrade (2006, p. 5) assim o explica:

Entretanto, é preciso observar que o princípio da igualdade não significa tratar a todos igualmente em qualquer situação. Há de ser observado que as pessoas não são iguais e que a igualdade normalmente apresentada nos textos legais, como, por exemplo, o art. 5° da Constituição Federal ("Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]"), é tão-somente formal e não real. Assim, como dizer que uma grande empresa multinacional fabricante de automóveis é igual a um consumidor que dela adquire um produto, ou que uma pessoa fisicamente integra é igual a outra tetraplégica? É evidente que no mundo real essas pessoas são diferentes, mesmo sendo formalmente consideradas como iguais pela lei.

Como se pode notar, há que se levar em consideração a igualdade formal e não a real, pois existem casos em que, para se ter igualdade, é preciso haver um tratamento desigual, para haver proporção no sentido em que se desigualam, para se tornarem mesmo iguais.

4 A Responsabilidade do Profissional Liberal

Muitas profissões têm um regramento diferenciado, pois o profissional necessita de alguns pré-requisitos para o exercício de algumas atividades e, sem eles, não é possível ao profissional trabalhar. Esses requisitos geralmente são cursos técnicos, especializações, ou até mesmo um curso superior, dependendo esses critérios da área de atuação do profissional liberal.

Não se pode confundir o empresário com o profissional liberal, situação que é comum acontecer. Deve-se, então, tratar desta diferença, o que se torna fácil, já que o Código Civil, em seu artigo 966, diz quem é o empresário e, no parágrafo único, conceitua o empresário.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Já o profissional liberal é aquele que exerce uma profissão, com autonomia, independente da escolaridade, tendo total autonomia técnica, mas pode-se colocar à disposição de um empregador, que pode utilizar-se de seus serviços, quando queira, embora não como queira. Isso porque o profissional liberal se submete aos regramentos do Código de Defesa do Consumidor, por ser considerada a prestação do seu serviço uma relação de consumo, e o profissional liberal neste caso é o fornecedor.

Mesmo tendo conhecimentos especializados para a sua área de atuação, muitas vezes o profissional pode cometer um dano para alguém, então terá de ser responsabilizado. A responsabilidade desses profissionais é subjetiva de acordo com o § 4° do CDC, que trata da responsabilidade dos profissionais liberais.

Relembrando que existe um bom motivo para não ter responsabilidade objetiva: não há contrato de adesão e também se trata de uma atividade exercida pessoalmente, mediante serviços negociados com certa igualdade entre as partes, diferente da relação que se dá no caso dos demais prestadores de serviços em massa.

Não se pode também esquecer que o profissional liberal poderá ter responsabilidade objetiva, pois a subjetiva é exceção e é somente para se aplicar nos casos de responsabilidade procedente de um acidente de consumo, e somente se oferece na defesa do consumidor, para o caso de responsabilidade pelo fato do serviço.

Então, podemos notar que, quando a responsabilidade for pelo vício do serviço, ou seja, quando o profissional liberal causar danos materiais, a sua responsabilidade será objetiva, então não precisa ser provada a culpa.

E também não podemos nos esquecer de que existe a inversão do ônus da prova, direito que o consumidor poderá usar contra o profissional liberal para que ele prove que não agiu com imprudência, imperícia ou negligência. Mas essa inversão não é automática, depende do critério do juiz que tem de analisar o contexto e conseguir a facilitação da defesa do consumidor quando for a alegação verossímil e o consumidor for hipossuficiente.

A inversão do ônus da prova se justifica por ter o profissional liberal vantagens sobre o consumidor, desde o conhecimento técnico ou científico até o domínio do serviço que ele oferece, conhecimento que o consumidor não tem.

4.1 Breve Relato Histórico

Sabe-se que já existe há muito tempo o trabalho, desde os primórdios através da pesca, da caça e até mesmo do plantio. No começo da civilização, não se tinha o objetivo de trabalhar para outros, e sim para garantir a subsistência pessoal e da família e só mais tarde começaram a ter algo mais parecido com o que se conhece hoje como trabalho.

Com a evolução do homem e da sociedade, as suas necessidades foram aumentando e então começaram as trocas. As pessoas trocavam entre si objetos e produtos de que precisavam, pois alguém, muitas vezes, produzia mais do que necessitava, mas continuava precisando de outras coisas, utilizando a troca para resolver as suas necessidades.

Ao longo do tempo, com as novas mudanças surgidas, novas maneiras de negociar também nasciam; alguns trocavam produtos por algum tipo de serviço e outros trocavam seus produtos ou serviços por moedas, outros objetos e até mesmo por outros serviços, chegando ao sistema de mercado que hoje a sociedade conhece.

Os produtos daquela época eram feitos manualmente, sendo que a produção era pequena. Por mais que, muitas vezes, conseguissem trocar ou vender seus produtos, não o eram em grande quantidade como ocorre hoje em dia. O investimento era maior na agricultura, mas, mesmo assim, não era amplo.

O que se entende atualmente como trabalho é o esforço físico ou intelectual com o intuito de realizar ou de fazer qualquer coisa, com a finalidade de produzir riqueza ou utilidade com valor pecuniário. E o trabalho não é obrigatório, na medida em que cada um decide se quer ou não trabalhar, porém, para a pessoa, viver em sociedade sem trabalho é praticamente impossível, pois teria de viver de doações para garantir sua sobrevivência.

Cada pessoa decide que profissão irá seguir, mas, muitas vezes, terá de preencher determinados requisitos para a profissão escolhida, assim já está especificado o direito fundamental de liberdade de exercício profissional, na Carta Magna Brasileira, no artigo 5°, inciso XIII: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

Uma das principais características do profissional liberal é ser autônomo e não subordinado a alguém. Isso significa ter domínio sobre os seus horários, seus dias de trabalho, quando e como irá trabalhar; seus conhecimentos também são especializados e outro detalhe importante: são pessoas físicas, citando como exemplos de profissionais liberais a manicure, o carpinteiro, o advogado, o médico, o dentista, o engenheiro, entre outros.

Sobre o momento histórico em que surgiu o profissional liberal, Luís Fernando Barbosa Pasquini (2005, p.1) salienta:

Torna-se difícil, se não impossível, precisar o marco histórico do surgimento da profissão liberal, já que inúmeros são os modos pelo qual essas profissões são exercidas. Pode-se dizer que sua origem surgiu concomitantemente com as necessidades humanas. Desde longa data, há sinais de atividades humanas que posteriormente seriam consideradas liberais. A titulo exemplificativo, podemos citar os magos ou feiticeiros, que mesmo antes de Cristo já preparavam poções ditas milagrosas, visando curar os enfermos das mazelas da época; os "guarda-livros", conhecidos atualmente como contadores e que tiveram sua origem juntamente com a expansão comercial; a atividade advocatícia que, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria surgido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria.

Aos poucos é que foram surgindo profissionais com conhecimentos específicos e importantes para determinadas profissões e, então, foi necessário regularizar algumas dessas profissões para que aquele que quisesse exercê-las fosse obrigado a ter esse conhecimento diferenciado, muitas vezes tendo de possuir curso profissional e até mesmo um registro.

Houve um tempo em que os profissionais liberais tinham tratamento diferenciado em relação a outros trabalhadores, mas, com a Revolução Francesa, os privilégios desapareceram com a idéia de que todos são iguais perante a lei.

Hoje em dia, muitas profissões, não só as liberais, têm regulamentos próprios, cursos apropriados para cada profissão e até mesmo algumas tem de possuir registro e são até mesmo fiscalizadas pelo Estado.

4.2 A Responsabilidade Civil Subjetiva do Profissional Liberal

Na esfera do CDC, o que é dominante é a responsabilidade objetiva, mas, como já foi dito no subtítulo anterior, existe uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, que é a responsabilidade dos profissionais liberais. Para que ocorra a responsabilidade subjetiva, é necessária a culpa do agente, neste caso o agente será o próprio profissional liberal.

A culpa se refere à responsabilidade apresentada a alguém que tenha provocado, por meio de um ato, prejuízo material ou moral a outrem, é claro que essa conduta se submete a uma avaliação da conduta daquele que provocou o dano. Também pode ser conceituada como uma falta de cuidado que produz danos, sendo requisitos: a negligência, a imprudência e a imperícia ^[16].

A principal diferença entre a culpa e o dolo é que neste o agente tem intenção de praticar fato danoso que determine a responsabilidade, pois ele tem má-fé, enquanto que na culpa não há qualquer intenção de praticar aquele fato que gera o dano, portanto não se fala em má-fé.

Então, para que haja ressarcimento dos danos na esfera da responsabilidade subjetiva, é indispensável que a vítima prove a culpa do agente, o dano e também o nexo de causalidade. É por isso que existe a responsabilidade objetiva, que se difere da subjetiva, já que não é necessário que ocorra a culpa e também que se tenha de provar eventual culpa, baseando-se na teoria do risco.

Contudo, o profissional liberal não está sendo beneficiado por acaso: há um sentido importante em ele ser responsabilizado apenas subjetivamente. A responsabilidade objetiva é importante para a relação de consumo, visto que o consumidor fica muito vulnerável com a produção em massa por parte de grandes empresas, ao passo que o profissional liberal está em uma relação de certa igualdade com o consumidor, pois seus contratos não serão de adesão, assim como as empresas de grande porte estabelecem para o consumidor. Os contratos com os profissionais liberais são bilaterais, uma vez que, no momento de contratar os serviços do profissional liberal, o consumidor pode discutir como serão prestados os serviços e como será pago o trabalho, o que é difícil acontecer com as empresas.

É importante ressaltar que o profissional liberal não será só responsabilizado subjetivamente, também existem hipóteses em que terá responsabilidade objetiva, pois o CDC estabelece que somente se aplica a responsabilidade subjetiva nos casos de responsabilidade procedente de um acidente de consumo.

Então, como podemos perceber, não é possível ser aplicada a responsabilidade subjetiva para pessoa jurídica, já que o profissional liberal é uma pessoa física que presta serviço determinado e é autônomo.

4.3 A Nova Tendência no Exercício das Atividades Liberais

Antigamente, havia uma maneira diferente de fazer negócios: era com base principalmente na confiança. Não há mais aquele vínculo entre o consumidor e o profissional, pois hoje existem várias formas de atendimento através de secretárias, empresas e até mesmo da internet, o que não deixa aqueles tão próximos.

Havia uma forma diversa de contratar: os clientes escolhiam o profissional por quererem especificamente aquela pessoa, e era aquela pessoa que faria diferença no negócio, o que hoje nem sempre acontece, já que, muitas vezes, o profissional liberal é vinculado a uma determinada empresa, pode começar o trabalho, mas não terminar. Porém, isso não significa que todas as relações sejam assim; ainda existem aquelas que são intuitu personae ^[17].

Entende a doutrina que o profissional liberal pode ser empregado, bastando que eles tenham certa autonomia e, óbvio, que obedeçam a seus regramentos e aos princípios éticos e profissionais. Isso tem um excelente motivo: como as empresas, cooperativas, associações, etc. estão dominando o mercado, é difícil para eles conseguirem clientes e sobreviverem diante de grandes corporações, sem falar de como é complicado abrir um negócio, já que está cada vez mais caro e fazer isso sozinho é muito difícil.

Então, alguns profissionais se submetem a vincular-se a empresas, cooperativas, associações por necessidades evidentes, adquirir experiência, salário decente, clientes, enfim para conseguirem um lugar no campo de trabalho. Com a tecnologia e várias mudanças na sociedade, o profissional liberal tem de atuar com outros profissionais de área diferente ou até mesmo da sua área, que tenham uma especialização ou um conhecimento que falta para ele.

4.4 Dos Profissionais Liberais

Quem exerce determinada profissão tem de se portar de forma adequada a ela, tendo que, muitas vezes, como já foi dito, preencher certos requisitos e, muitas vezes, sem esses requisitos não é possível exercer a atividade escolhida.

A partir desse momento, tratar-se-á de alguns exemplos de profissionais liberais, quais são suas responsabilidades, o que devem fazer e o que não podem fazer em hipótese alguma.

4.4.1 Médico

Atualmente é muito comum se verem ações de indenização que provêm de responsabilidade médica e, quanto mais o tempo passa, ao invés de diminuírem essas ações, aumentam ainda mais. Isso decorre dos péssimos serviços proporcionados por muitos médicos, muitas vezes por não terem tido uma formação adequada ou pela falta de aparelhos e de remédios, ou até mesmo pela existência de hospitais inadequados, entre outros problemas.

A maior parte dos problemas decorre de uma medicina de massa e de uma sociedade que só se preocupa com valores econômicos e não mais com a vida das pessoas, como seria o ideal, e é nessa cultura com valores distorcidos que os médicos atuam.

Hoje é fácil conseguir informações sobre tudo o que se quiser, então as pessoas já tem um bom conhecimento sobre seus direitos e, além de saberem seus direitos, ainda conseguem acesso à justiça com muito mais facilidade e até mesmo sem precisar gastar nada, utilizando-se dos serviços da Defensoria Pública, embora ainda não seja o acesso à justiça no país o ideal nos termos dos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal.

Sergio Cavalieri Filho (2009, p. 369) trata de alguns casos como exemplificação.

Selecionei alguns casos, colhidos da nossa jurisprudência, a título de ilustração. Um motorista de táxi, cerca de dois anos depois de ter sido submetido a uma cirurgia num hospital público, morreu de infecção generalizada causada por resto de material cirúrgico, gaze deixada em seu abdômen quando da cirurgia. Um jovem de 21 anos, estudante, vida sexual normal, tornou-se impotente após uma simples cirurgia de fimose. Já fez três cirurgias plásticas, sem sucesso; deverá ser submetido a mais uma tentativa de recuperar a normalidade da sua vida sexual, mas sem muita esperança. A perícia constatou que quando da cirurgia da fimose uma veia foi interrompida, impedindo a circulação do sangue, o que acarretou necrose do tecido da glande – o que é praticamente irreversível. Um cidadão sério e respeitável, que não queria expor-se a certos riscos, submeteu-se a uma cirurgia de vasectomia. Tempos depois foi surpreendido por uma ação de investigação de paternidade na qual ele era incluído como réu. Protestou, foi o primeiro a pleitear a prova pericial, confiante na cirurgia que havia feito. Qual não foi a sua decepção quando o exame de DNA o apontou como sendo o pai biológico do investigante! O pior é que esse cidadão era casado e sua mulher não tinha a menor noção das suas aventuras extramatrimoniais.

Para discutir acerca da responsabilidade médica, há que se considerarem duas situações: a primeira em que o médico presta serviço como profissional liberal e a segunda hipótese é quando a prestação de serviço é configurada como empresarial.

Para analisar a responsabilidade do médico, importa saber qual o tipo de obrigação que é gerado, se obrigação de meio ou de resultado, entendendo como obrigação de resultado aquela em que o devedor assume conseguir um resultado certo e determinado, enquanto que, na obrigação de meio, ele apenas admite colocar sua habilidade técnica, prudência e diligência para atingir um resultado sem se comprometer em conseguir alcançá-lo.

A obrigação de resultado tem a culpa presumida, tendo o profissional que reparar o dano causado por não ter atingido aquele resultado esperado, enquanto que, na obrigação de meio, tem de ser provada a inexistência de diligência do profissional.

A regra é que a responsabilidade do médico seja de obrigação de meio, pois é impossível que um médico assuma que vai conseguir determinado resultado com o paciente, já que existem muitos obstáculos que não teriam como ser superados, como uma doença terminal, por exemplo, mas ele também pode ser responsabilizado pela obrigação de resultado.

Nesse sentido, a jurisprudência tem se manifestado pela responsabilização do médico nos casos em que ocorre a imperícia do médico, como se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão da lavra do relator Accioli Freire:

Indenização – Responsabilidade Civil – Erro médico – Mamoplastia – Admissibilidade – Artigos 159, 948 e 1538 do Código Civil – Comprovada a imperícia do cirurgião – Culpa do réu decorre da não-observância à flacidez da pele da autora – Cirurgia que devia prever o resultado indesejado da deformação – Cirurgia embelezadora que recai em obrigação de resultado – Recurso não provido. A obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade, e deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta (TJSP – AP. Cível 233.608-2, 9-6-94, Rel. Accioli Freire). Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 128).

Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 129) trata sobre isso.

O médico obriga-se a empregar toda a técnica, diligencia e perícia, seus conhecimentos, da melhor forma, com honradez e perspicácia, na tentativa da cura, lenitivo ou minoração dos males do paciente. Não pode garantir a cura, mesmo porque a vida e morte são valores que pertencem a esferas espirituais. Vezes haverá, no entanto, em que obrigação médica ou paramédica será de resultado, como na cirurgia plástica e em procedimentos técnicos de exame laboratorial e outros, tais como radiografias, tomografias, ressonâncias magnéticas etc. Desse modo como em toda a responsabilidade profissional que representa risco, a responsabilidade do médico será, em regra, aferida mediante o cauteloso exame dos meios por ele empregados em cada caso. Em Medicina, como em Direito, há casos semelhantes, mas não idênticos. Mesmo porque não existem pessoas iguais, embora a ciência já admita produzir clones.

Essa opinião tem o apoio de muitos autores, além da jurisprudência. Por motivos lógicos, um médico comum não tem como prever se o paciente irá reagir ou não ao tratamento, por mais que seja adequado aquele caso, enquanto que um cirurgião plástico terá como saber o resultado daquela cirurgia.

Será avaliado não apenas se o médico agiu com diligência, mas também se tinha equipamentos, estrutura física, pessoal, já que, muitas vezes, o atendimento será em um hospital público devendo então ser avaliada a condição e o que qualquer outro médico faria naquela situação.

O médico tem responsabilidade subjetiva, como já foi visto anteriormente, mas, como se sabe, a responsabilidade subjetiva é uma exceção que o CDC estabelece em seu artigo 14, § 4°, e essa restrição é apenas para o profissional liberal, não beneficiando a pessoa jurídica na qual ele trabalhe como empregado ou de cuja sociedade faça parte.

E não existe favorecimento algum, pois o médico ainda tem deveres a cumprir como o de informar ao paciente a condição de sua saúde, a possibilidade de cura, quais procedimentos serão utilizados para que melhore e quais os riscos que terá de enfrentar. Além disso, também poderá ser responsabilizado caso não atue com diligência. Também o dever de sigilo, de conselho e o dever de cuidado são destinados a este profissional.

A relação entre o médico e o paciente é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, como já se tem conhecimento, então a obrigação de dar todas as informações corretas e necessárias para o paciente não é apenas decorrência da profissão que exerce o médico, mas também é um dever que o próprio CDC estabelece. E Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 130) também discute a respeito.

O dever de informação, não fosse por si só inerente à atividade médica, é um dos direitos básicos do consumidor: informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem (art. 6 °, III). Com o devido temperamento, a norma aplica-se inelutavelmente à conduta e tratamento ministrados pelos médicos, odontólogos e profissionais afins. Essa aplicação do Código de Defesa do Consumidor à atividade médica independe do exame da natureza da responsabilidade, que é questão a ser examinada a posteriori, no caso concreto, tendo em vista ser ela subjetiva, quando se tratar de profissional liberal (art. 14, § 4 °).

Pode se perceber que é extremamente importante o dever de informação, já que o paciente é geralmente leigo e vulnerável, e sua procura por médico ocorre justamente quanto está doente, daí a necessidade de receber uma informação adequada e correta, o que poderá ajudá-lo a sair da situação em que se encontra. O que as pessoas enfermas buscam é o melhor que a medicina tem a oferecer.

De outra parte, muitas vezes não adianta em nada o consumidor ter a informação se não sabe o que fazer com ela, e é então que surge outro dever, o de conselho, que se configura em instruir o paciente acerca das prevenções necessárias pela condição em que se encontra.

O médico deve sugerir o tratamento ideal, além de ser indispensável aconselhar o paciente a se submeter a uma internação hospitalar e não em casa, caso haja necessidade, e advertir os riscos dos tratamentos ou até mesmo de não os fazer adequadamente. E se o paciente não tiver condições psíquicas de ter essas informações, o médico fica com o dever de informar aos familiares que têm responsabilidade sobre o doente.

Outro dever importante é o dever de cuidado: é quando o profissional negligencia as visitas ou não atende a um chamado do doente, quando existe essa necessidade e, se houver outro médico para substituí-lo, não configura a obrigação, desde que esse médico tenha também conhecimento necessário para atender ao paciente.

Para configurar a responsabilidade nesse sentido, é preciso que seja maliciosa essa falta de atendimento ao paciente, até mesmo querendo impor um preço alto para que ocorra a visita. Porém, não configura em outras hipóteses já que, muitas vezes, o médico está em cirurgia ou atendendo outro paciente ou até mesmo distante não podendo chegar a tempo de socorrer o doente, daí decorre a necessidade de ser avaliada cada situação.

E ainda resta o dever de sigilo, que o autor José de Aguiar Dias (2006, p. 346) explica muito bem.

Questão ligada à obtenção de informações, como acima relatada, é a da divulgação das informações recebidas do paciente ou apuradas no exercício da atividade médica, sendo, ainda aqui, restrita a liberdade do médico e, também, a do hospital. Cláudia Lima Marques e seus colegas citam caso de divulgação de resultado de exame para identificar o vírus da AIDS que resultou na condenação solidária do médico e do hospital, por danos materiais e morais, entendendo ter ocorrido quebra de sigilo a que ambos estavam obrigados. A decisão conta com nosso total apoio, já que o sigilo não é apenas dever imposto aos médicos e instituições hospitalares, mas direito do paciente, que há de ser respeitado, admitindo-se, quando muito, informações genéricas em situações especialíssimas, como, por exemplo, na hipótese de acidentes coletivos ou na de hospitalização de pessoas públicas.

É importante frisar que há situações em que o hospital poderá revelar a situação do paciente, contrariando a idéia do sigilo, como para a seguradora de saúde, pois até poderá não receber o pagamento pelos serviços caso não revele a situação real do doente. Claro que não é uma decisão absoluta, podendo ocorrer casos em que não será permitido expor a condição do paciente ^[18].

Além de cumprir com seus deveres, todos os atos do médico precisam respeitar a ética médica, que nada mais é do que a conduta que deve ser seguida com base em determinados princípios: todos os atos do ser humano são analisados em relação a outras pessoas.

A ética, de acordo com Silvio de Salvo Venosa (2008, p.141), pode ser entendida como:

A ética, como ciência, trata da moral e dos costumes, do mundo do dever-ser. Cuida do modo de proceder da pessoa dentro do grupo social. Daí existir uma ética profissional e, por conseguinte, a ética médica. Toda classe profissional necessita de instrumentos reguladores de suas atividades. No dizer de Fernando Antônio de Vasconcelos, ética profissional é o conjunto de princípios que regem a conduta funcional em determinada profissão (2002: 103). A ética agrupa conceitos que devem ser seguidos por determinado grupo social em determinado momento histórico. Esse compartimento da ciência social abrange conceitos sociológicos, psicológicos, econômicos e morais que devem orientar cada membro de um segmento social.

Essa conduta ética profissional, como se pode perceber, não é apenas do médico, mas sim de todas as profissões, cada uma com seu regramento e até mesmo uma forma de considerar, porém todas devendo ter condutas éticas.

Não se pode esquecer que o conceito de ética não é o mesmo em todo lugar, pois, como é baseada na moral e nos bons costumes, o que é certo em determinado lugar pode ser errado em outro, pois os costumes mudam totalmente para cada pessoa ou grupos de pessoas.

Como já é esperado, o principal mandamento dos médicos no Código de Ética é zelar pela vida e pela saúde do paciente, sem discriminação, estando isso até mesmo incluso no seu juramento de colação de grau.

O médico tem de agir de forma ética, além de satisfazer muitas obrigações, podendo ser até mesmo responsabilizado caso as descumpra. Além das obrigações e dos deveres discutidos, ainda existem outros que não foram mencionados, mas que geram também responsabilidade por parte dele. Depois desse breve estudo a respeito dos médicos, passa-se a estudar a realidade da atividade dos dentistas.

4.4.2 Odontólogo

No Brasil, a odontologia não é considerada como parte da medicina como acontece em outros países. Os odontólogos possuem obrigação de resultado, já que são mais previsíveis os resultados de um tratamento dentário. São exemplos de tratamentos com responsabilidade objetiva os serviços prestados pelo dentista quando faz um tratamento de canal, coloca uma jaqueta de porcelana ou até mesmo um implante no dente. Nesses procedimentos, é possível haver uma idéia do resultado do tratamento.

É evidente que existem também casos em que a obrigação será de meio quando, por exemplo, o dentista tenha de fazer um tratamento de emergência, até mesmo sem ter, muitas vezes, o consentimento da parte.

Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 153) cita algumas situações em que a responsabilidade do odontólogo gera uma obrigação de meio.

Nas últimas décadas, os equipamentos e recursos odontológicos desenvolveram-se expressivamente. Há, no presente, várias especialidades da odontologia. Há especialidades que se constituem claramente obrigações de resultado, como a restauração de dentes, a odontologia preventiva, a prótese dental e a radiologia. Outras situações, a exemplo da atividade médica, não admitem que se assegure um resultado, constituindo-se geralmente obrigação de meio, como a traumatologia buco-maxilo-facial, a endodontia, a periodontia, a odontopediatria, a ortodontia, entre outras, que merecem exame casuístico (Kfouri Neto, 1998:211). Os dentistas que podem realizar em seus consultórios ou em ambulatórios cirurgias passíveis de serem realizadas com anestesia local. Cabe à jurisprudência definir os contornos da atuação culposa do dentista.

Verifica-se, então, que dependendo da situação, a obrigação do odontólogo poderá ser de meio ou de resultado, assim como a do médico, não havendo possibilidade de generalização de todos os casos, tratando como se obrigação de resultado fossem, por mais que haja uma grande chance de o ser.

O dentista não pode aplicar anestesia geral, apenas a local; então, se por acaso tiver que, em determinada situação, o paciente ser submetido a anestesia geral, o procedimento terá de ser feito por um médico e não pelo dentista e, se ocorrer algum problema com relação à anestesia, quem será responsabilizado será o médico e não o dentista.

Não se pode pensar em responsabilizar o odontólogo por conseqüências da anestesia, nem por acidente decorrente da anestesia, pois quem tem responsabilidade nessa situação é o médico que anestesiou o paciente. Para responsabilizar o dentista por algum possível incidente que tenha decorrido por causa da anestesia, há que se provar a negligência ou imperícia dele.

4.4.3 Advogados

Antes de encerrar o capítulo, é necessário tratar brevemente sobre a responsabilidade do advogado, já que esta profissão está vinculada ao Direito, além de ser uma das atividades mais importantes na área jurídica, pois o advogado tem uma função fundamental, que é a de representar em juízo os jurisdicionados, devendo, assim como o médico, ter atos com base na conduta ética e no caso do advogado obedecer ao Código de Ética dos Advogados e também ao Estatuto da Advocacia e à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Para conseguir atuar na profissão, o advogado, além de ter curso superior também precisa ser inscrito na OAB e, para isso, necessita passar em um exame que essa instituição faz para saber se o advogado está ou não apto para atuar. O advogado não é obrigado a aceitar qualquer cliente; ele só aceita o caso se quiser, pois a Constituição Federal garante o direito à liberdade profissional.

A responsabilidade do advogado é contratual ^[19] em relação ao seu cliente e suas obrigações são defender o cliente e dar conselhos profissionais, porém, se for vinculado a uma empresa ou ao poder público, quem responde é a pessoa jurídica de direito público ou privado.

Quando aceita firmar um contrato com um cliente, o advogado está assumindo a responsabilidade que gera obrigação de meio, não de resultado, pois, mesmo que esteja bem fundamentada a peça e tenha direito, pode o juiz entender que não merece prosperar a ação. Então, não depende somente do advogado, e sim de um conjunto de requisitos, de provas, da decisão do juiz, do desenrolar do processo, enfim, não há como ele assumir um resultado.

Por mais que o advogado seja bom e se esforce, ele não pode prever o resultado, mas isso não significa que ele não tenha de demonstrar competência: ele tem a obrigação de defender seu cliente com o maior empenho possível, atenção e diligência, porém não se comprometerá em ganhar a causa.

Assim como no caso do médico, também a relação entre o cliente e o advogado é de consumo por ser este um profissional liberal e, portanto, já que é regrada pelo CDC têm de ser respeitados os princípios e deveres que o CDC estabelece, além dos que o próprio Código de Ética e o Estatuto que a profissão estabelece.

Alguns deveres e princípios merecem ser mencionados, tais como a boa-fé, a informação, a transparência e o sigilo profissional, Sérgio Cavalieri Filho (2009, p. 389) comenta sobre o assunto.

No exercício do seu mister o advogado, não há dúvida, é um prestador de serviços aos seus clientes, pelo que submete-se também aos princípios do Código do Consumidor, principalmente o da boa-fé (objetiva), da informação, da transparência e do sigilo profissional. Deve, por isso, prestar ao cliente aconselhamento jurídico cuidadoso, informá-lo dos riscos da causa e de tudo o mais que for necessário para o seu bom andamento e guardar segredo sobre fatos de que tenha tomado conhecimento no exercício de sua atividade profissional.

Esses são os mais presentes e freqüentes na relação do advogado e cliente, não podendo se restringir apenas a esses princípios e obrigações, existindo ainda obrigações como agir com cautela e atenção, comunicar o andamento do processo e também prestar contas do que recebeu ou não, entre outras.

O advogado não irá responder simplesmente por não ter obtido êxito na lide, ele tem de ter agido com dolo ou culpa. Também será responsabilizado se agiu com desídia, perdeu prazo ou demorou a propor a ação, causando, por isso, prejuízos ao cliente.

Para conseguir adquirir o direito à indenização, o consumidor terá de provar que, com certeza, a vantagem perdida resultou em prejuízo, devendo o juiz ponderar e analisar se realmente a perda daquela oportunidade faria a diferença ao lesado.

Silvio de Salvo Venosa (2008, p. 264) trata brevemente a respeito de um caso em que o advogado demorou a propor uma ação trabalhista e disso resultou o arquivamento do processo. Nesse caso, ocorreu perda da chance por culpa do advogado.

(...) na perda da chance por culpa do advogado, o que se indeniza é a negativa de possibilidade de o constituinte ter seu processo apreciado pelo judiciário, e não o valor que eventualmente esse processo poderia propiciar-lhe no final. O mesmo se diga quando a parte se vê obstada de seu processo ser revisto em segundo grau, porque o advogado deixa de interpor recurso.

Quando se configura essa perda, surge o dever de indenizar, e essa indenização levará em consideração a potencialidade da perda e não a perda efetiva.

5 Conclusão

A responsabilidade civil nas relações de consumo que envolvem os profissionais liberais, nos termos da pesquisa e do estudo realizado na presente monografia, tem por objetivo não permitir que um dano seja esquecido, pois o instituto procura que toda lesão seja reparada, ampliando cada vez mais o dever de indenizar por parte daqueles que cometem danos e ilícitos contra terceiros. A prova disso é que existe a possibilidade de um dano ser avaliado apenas por ter sido um dano moral, não necessitando a existência do dano patrimonial.

Foram necessárias algumas modificações ao longo do tempo sobre a abrangência da responsabilidade, visto que já estava sendo muito limitada, não sendo suficiente para alguns casos, pois sua restrição era tanta a ponto de muitos fatos não serem ressarcidos, pois só era considerada subjetivamente a responsabilidade levando em consideração apenas a culpa, não reconhecendo a responsabilidade objetiva.

Com tantas variações sobre a culpa, foi necessário o surgimento da responsabilidade objetiva que não se baseia na culpa; assim como a subjetiva, essa evolução nasceu frente à necessidade de uma regulamentação mais apropriada.

No caso do profissional liberal, que é o objeto do presente estudo, o Código de Defesa do Consumidor impõe a responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, e é justo que o profissional não seja responsabilizado de forma objetiva, assim como ocorre com as grandes empresas, pois a competição seria desonesta.

Também a monografia expôs o motivo de ser justa a imposição da responsabilidade subjetiva para o profissional liberal, já que ele não está se beneficiando em relação ao consumidor, o que justifica que seja responsabilizado apenas subjetivamente. A responsabilidade objetiva é importante para a relação de consumo, visto que o consumidor fica muito vulnerável com a produção em massa por parte de grandes empresas.

Enquanto o profissional liberal está em uma relação de certa igualdade com o consumidor, pois seus contratos não são de adesão, massa ou coletivos, as grandes empresas submetem os consumidores às suas cláusulas e contratos. Os contratos com os profissionais liberais são bilaterais, uma vez que, no momento de contratar os serviços do profissional liberal, o consumidor pode discutir a forma de prestação dos serviços e o pagamento pelo trabalho, o que é difícil acontecer com as empresas de grande porte.

É importante ressaltar que o profissional liberal não será exclusivamente responsabilizado subjetivamente; também existem hipóteses em que terá responsabilidade objetiva em relação ao serviço contratado e realizado, pois o Código de Defesa do Consumidor estabelece que somente se aplica a responsabilidade subjetiva nos casos de responsabilidade decorrente de um acidente de consumo.

Portanto, o estudo realizado na presente monografia permite perceber que é possível que o profissional liberal seja responsabilizado de forma objetiva e que a responsabilidade subjetiva não é a única a ser aplicada para essa categoria de profissionais. E é um engano pensar que ele responde unicamente subjetivamente sendo que o CDC só se refere ao profissional liberal imputando-lhe a responsabilidade subjetiva em uma passagem e só se aplica em casos originários de um acidente de consumo. E acidente de consumo é aquele que causar dano a saúde ou segurança dos consumidores, referentes aos vícios de qualidade por insegurança.

Então, não existe beneficio para eles, e o Código de Defesa do Consumidor só tenta igualar os desiguais, ou seja, fazer com que o profissional liberal tenha espaço no mercado e consiga competir com as empresas. Fazendo isso, o Código Consumerista dá efetividade ao princípio constitucional da igualdade, que estabelece a igualdade através da lei, mas também estabelece a necessidade de uma igualdade material, que ultrapasse os limites da igualdade formal. No caso do CDC, a própria lei aplica distinções razoáveis, que permitem na prática garantir a igualdade aos desiguais.

Mesmo sendo a responsabilidade civil dos profissionais liberais subjetiva, os fornecedores de produtos e serviços utilizados por ele ou as empresas que ele utiliza para a prestação de serviço serão responsabilizadas objetivamente.

Conclui-se, diante do exposto, que o Código de Defesa do Consumidor, ao fixar como regra a responsabilidade subjetiva do profissional liberal, não está ferindo os direitos dos consumidores, já que também fixa normas que relativizam a regra geral nos casos de acidentes de consumo. Logo, o Código de Defesa do Consumidor, em relação às responsabilidades dos profissionais liberais, dentre eles, o advogado, o médico, o dentista, o agrônomo, o arquiteto, protege a relação e os sujeitos envolvidos na relação: o consumidor e o fornecedor.

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Notas

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titulas grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

Na Lei do Talião, por exemplo, o versículo 23, refere que "mas se resultar dano, então darás vida por vida"; já no versículo 24, "olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé"; e no Versículo 25. "queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe". (PRADO, 2007, p. 105). Versículos da Lei de Talião segundo Orlando de Almeida Prado:
José de Aguiar Dias (2006, p. 26), revela que a princípio, o dano escapa ao âmbito do direito. Domina então a vingança privada, "forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal". Depois, o uso consagra em regra jurídica o talião. O legislador se apropria da iniciativa particular, intervindo para declarar quando e em que condições tem a vítima o direito de retaliação.
José de Aguiar Dias (2006, p. 28) afirma que "o conteúdo da Lei Aquilia se distribuía por três capítulos. O primeiro tratava da morte a escravos ou animais, das espécies dos que pastam em rebanhos. O segundo regulava a quitação por parte do adstipulator com prejuízo do credor estipulante. Regia casos de danos muito peculiares, que não interessa pormenorizar, salvo para, atentos à advertência de Chironi, assinalar que a pena irrogada contra a ilícita disposição praticada pelo adstipulator, em relação ao crédito alheio, traduz o fato de já então se considerar o direito de crédito como coisa. O terceiro e último capítulo da Lei Aquiliana ocupava-se do damnum injuria datum, que tinha alcance mais amplo, compreendendo as lesões a escravos ou animais e destruição de coisas corpóreas".
Art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal: O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor foi aprovado em 1990, atendendo ao dispositivo constitucional do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 48: "O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor".
Cavalieri Filho, (2009, p.464): "Esses novos direitos, sabemos todos não surgiram por acaso, mas sim em decorrência das profundas transformações sociais operadas pelo desenvolvimento tecnológico e científico do século XX, principalmente no pós-guerra, abrangendo áreas do conhecimento humano sequer imaginadas pelos grandes codificadores. E essas transformações sociais, por sua vez, passaram também a exigir transformações no ordenamento jurídico, porquanto as normas legais até então existentes ficaram ultrapassadas, deixando enorme descompasso entre o social e o jurídico.
A vulnerabilidade do consumidor é um dos princípios mais importantes elencados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Artigo 3 do CDC. Parágrafo 1°: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Artigo 3 do CDC. Parágrafo 2°: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo os decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Claudia Lima Marques, (2008, p. 46) "(...) "código" significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas, guiadas por uma idéia básica; no caso do CDC (Lei 8078/90), está idéia é a proteção (ou tutela) de um grupo específico de indivíduos, uma coletividade de pessoas, de agentes econômicos, os consumidores.
FILHO, Sergio Cavalieri (2009, p. 475), Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.
Artigo 81 do CDC: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
O mundo do ser e do dever-ser a que o autor se refere ele trata anteriormente na página 55 afirmando que o dever-ser seria a ordem jurídica, enquanto que o ser seria a ordem econômica.
A questão fundamental é identificar o que vem a ser dignidade humana. Pensamos que a dignidade humana decorre da solidariedade e da ética humanas. Pela solidariedade, o homem reconhece o outro como seu semelhante e pode delinear seu comportamento ético no sentido de que tudo aquilo que o afeta, seja bom ou mau, afetará o seu semelhante. Assim, tudo que for digno para uma pessoa, será também para outra, o mesmo ocorrendo com a indignidade, de forma que se, algum ato ou situação forem indignos para uma pessoa, igualmente o serão para as demais. Ronaldo Alves de Andrade (2006, p.4)
Negligência é a falta de cuidado ou de atenção do agente, um exemplo, não observar a rua ao dirigir um carro, já à imperícia é a falta de habilidades técnicas para determinadas atividades então o agente não leva em consideração o que se deveria saber, exemplo, não saber dirigir um carro e por último, mas não menos importante a imprudência é agir sem precaução, causando um perigo desnecessário, exemplo, dirigir um carro com excesso de velocidade. Maxilimianus Cláudio Américo Fuhrer e Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, (p. 113 e 119, 2008).
Tradução: Em razão da pessoa.
SIGILO. ERRO MÉDICO. Prontuário. Clínica. Seguradora. Viola a ética a entrega de prontuário de paciente internado à companhia seguradora responsável pelo reembolso das despesas. Recurso Especial 159.527/RJ. José de Aguiar Dias (2006, p. 347).
Em suma: tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há uma relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade). Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica. Sérgio Cavalieri Filho (2009, p.15).

Autor

Suellen Kathlen Teixeira

Advogada. Pós-graduada em Direito Público, pela Faculdade Meridional - IMED. Pós-graduanda em Direito Tributário pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TEIXEIRA, Suellen Kathlen. Limite da responsabilidade objetiva e subjetiva na prestação de serviços pelo profissional liberal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2359, 16 dez. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14027. Acesso em: 19 abr. 2024.

Limite da responsabilidade objetiva e subjetiva na prestação de serviços pelo profissional liberal