Excesso de execução.

RESUMO

A presente monografia aborda a problemática questão dos presos que fazem jus ao regime semi-aberto, mas que, por insuficiência de vagas nos estabelecimentos adequados, permanecem inconstitucionalmente no regime fechado. O trabalho tem como escopo apresentar ao leitor o drama vivenciado por milhares de sentenciados que eternamente aguardam a almejada progressão de regime, mas que, pela falência do sistema carcerário, se veem tolhidos do exercício de um direito garantido constitucionalmente. A principal preocupação é demonstrar, ainda que brevemente, as consequências jurídicas que decorre de tal situação, especialmente a ofensa a diversos princípios basilares do ordenamento, como a dignidade da pessoa humana, a humanidade das penas, a legalidade, a coisa julgada e a individualização das penas. O estudo se desenvolve sob o viés da jurisprudência e doutrina pátrias majoritárias.

Palavras-chave: Monografia; Regime de pena; Falta de vagas; Manutenção em regime mais severo; Consequencias jurídicas

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1 INTRODUÇÃO: A DESDITA CARCERÁRIA

É cediço e notório o conhecimento de que a situação do sistema carcerário brasileiro, de há muito, é pachorrentamente relegada ao mais completo limbo. Mais claramente: já "passou do fundo do poço". E, apesar disso, os administradores públicos, ditos agentes políticos, cuja missão primacial é a de obedecer aos escopos da República Federativa do Brasil e aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, quedam-se na mais desprezível inércia.

Dentre os incomensuráveis abusos perpetrados contra os encarcerados no sistema prisional brasileiro, encontra-se a inadmissível permanência de condenados ao regime semi-aberto cumprindo a reprimenda em regime fechado.

Trata-se de problemática corriqueira para quem atua nas Varas das Execuções Criminais.

Milhares de presos condenados ao regime fechado obtêm a progressão de regime, sem, contudo, decorrer qualquer modificação fática na situação prisional, haja vista não haver vaga em colônias agrícolas, industriais ou estabelecimentos similares.

O sempiterno subterfúgio empregado pelas secretarias da administração penitenciária é o mesmo: a inexistência de vagas para a gama de presos condenados ao regime semi-aberto.

A insustentável realidade é reiteradamente alertada aos órgãos competentes para que seja extirpada a situação vergonhosa e humilhante irrogada contra os presos com a superlotação, sobremaneira aos já condenados que cumprem pena nos distritos policiais.

O tratamento aviltado ofende princípios fundamentais estampados na Constituição da República Federativa do Brasil, tais como: a dignidade da pessoa humana; a erradicação da pobreza e marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais e a prevalência dos direitos humanos.

Inobstante, também são direitos e garantias constitucionais: I) ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; II) a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; III) é assegurado aos presos à integridade física e moral.

Adicione-se que outros diplomas existem a tutelar os condenados em tais situações esdrúxulas como, por exemplo, o Pacto de San Jose da Costa Rica, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 etc.

Em que pese a norma contida no artigo 37, caput da Constituição da República impor o princípio da estrita legalidade como norte ao administrador público, a situação carcerária brasileira trafega sobre a nebulosa e turva estrada das disparidades, contaminada por políticas direcionadas aos discutíveis interesses do administrador público, o que, em detrimento do interesse comum, obstaculiza a efetividade dos imperativos legais. In verbis ^[01]:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso).

A vasta seara de diplomas normativos, tanto de índole constitucional quanto infraconstitucional, destinada a oferecer guarida aos condenados, não se efetiva ante os desdenháveis interesses políticos, de modo que o tecido social se esgarça cada vez mais e coloca em xeque a legitimidade do próprio Estado.

De outra banda, tem-se que a estarrecedora problemática aqui narrada avulta ofensa à dignidade humana, revolta e marginaliza ainda mais o condenado e atenta contra a sua integridade física e moral porque as atuais cadeias, penitenciárias e centros de detenção provisórias estão impregnados de doenças, epidemias e infecções, além do insosso tratamento que não se dispensa a um animal selvagem.

Em síntese, incinera-se a viabilidade de (re)inserir o condenado no convívio social, que, segundo a Lei de Execução Penal, é uma das finalidades da pena.

O encarceramento em regime fechado dos condenados ao regime semi-aberto só hipertrofia nos reclusos o ódio, a sede de instintos, e complementarmente lhes acarreta a indiferença e marasmo espiritual.

O Estado não pode executar a sentença condenatória de maneira diferente daquela determinada na decisão judicial.

Não é ocioso consignar ser de conhecimento daqueles que militam nas execuções criminais, que medida como a de conservar condenados ao regime semi-aberto em regime fechado enseja superlotação de estabelecimentos prisionais. Como consectário, transbordam de presos, e, muitas vezes, a rebelação se manifesta com a escolha de algumas cobaias da cela para ser executada, chamando-se, com isso, a atenção do administrador público, que por sua vez, quando se sensibiliza, transfere alguns presos a outro estabelecimento.

Perceba-se que a realidade inditosamente compele o condenado à reincidência e a rebelação inopinada.

Mister se faz o reconhecimento dos direitos fundamentais inerentes a todos os condenados ao regime semi-aberto para que se coloque termo à omissão estatal.

O sistema prisional, neste aspecto (e em muitos outros), se assemelha ao empregado pelos Regimes totalitários Nazistas e Fascistas, tão rechaçados pela humanidade.

O condenado inserido no sistema carcerário brasileiro é tratado como um "inimigo do Estado".

Acontece que a massificação da imprensa escrita e televisiva enaltece a criminalidade, incutindo na mente dos receptores uma sensação de que a insegurança social aumenta cada vez mais. E, aproveitando-se do ambiente de fragilidade emocional da população – que por sua vez está desiludida com a forma como o Estado vem sendo conduzido – soerguem-se governistas com campanhas popularescas e alienadoras dizendo exatamente o que a plebe deseja ouvir: "Vamos prender os criminosos a todo custo!". Trata-se, na verdade, de movimento gerador de legislações simbólicas e punitivistas, que vem sendo adotado nas últimas décadas, com grande amplitude, em toda América.

Este ambiente hostil contribui sobremaneira para o beneplácito da população com a situação ora combatida. O que essa mesma população não percebe é que a criminalidade só aumenta, e pouco tem sido feito para combater suas causas (como educação, socialização do menor e do adolescente, moradia, emprego, integração familiar, redução das desigualdades sociais etc).

Eis o prisma sociológico do sistema carcerário brasileiro.

Tal situação não deve nem pode mais perdurar, exige-se que o Poder Judiciário intervenha no sentido resguardar os direitos e garantias fundamentais indissociáveis a todos aqueles que se encontram indevidamente inseridos no regime prisional mais gravoso do que o estabelecido na sentença.

Doravante, analisar-se-ão desde as consequências jurídicas do quadro fático acima apresentado – com atenção especial aos princípios mais basilares violados pelo administrador público – até a repercussão da conduta na esfera cível, que garante aos condenados o direito à compensação pelo cumprimento da pena de forma indevida.

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2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana é unidade de valor da ordem constitucional e, em especial, no que se refere aos direitos fundamentais do homem. É valor constitucional supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição ^[02].

Obtempera Uadi Lamengo Bulos ^[03] (2008:83), ao dispor que:

Quando o Texto Constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, está corroborando um imperativo de justiça social. É o valor constitucional supremo, no sentido de que abarca três dimensões: 1ª fundamentadora – núcleo basilar e informativo de todo o sistema jurídico-positivo; 2ª) orientadora – estabelece metas ou finalidades predeterminadas, que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico constitucional; e 3ª) crítica – em relação às condutas (grifo nosso).

Em sendo a dignidade da pessoa humana um valor de índole constitucional, tem-se, nos ensinamentos de Antonio Enrique Pérez Luño ^[04], que:

Os valores constitucionais compõem, portanto, o contexto axiológico fundamentador ou básico para a interpretação evolutiva da constituição; e o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade"

2.2 Contextualização da dignidade da pessoa humana no ordenamento brasileiro

A dignidade da pessoa humana não se encontra dentre os direitos fundamentais insertos no catálogo previsto no artigo 5° e seus incisos, da Constituição da República, pois, por opção legislativa, foi elevada à categoria de fundamento da República Federativa do Brasil, como se depreende do artigo 1°, inciso III da Carta Magna. E assim o é porque o Estado deve ser encarado como meio e nunca como o fim. Neste diapasão, o Estado é o meio pelo qual se preserva a dignidade da pessoa humana ^[05].

Celso Ribeiro Bastos ^[06], por seu turno, leciona que a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil significa que "é um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas".

A atual contextualização da dignidade da pessoa humana ganhou cenário após o advento da Segunda Grande Guerra, em que a comunidade mundial, horrorizada com as barbaridades perpetradas pelo Regime Nazista, necessitava criar mecanismos de proteção a todos os povos. Como acentua Paulo Hamilton Siqueira Jr ^[07]:

O alicerce e o fundamento dos direitos humanos surge da concepção de que toda a nação e todos os povos têm o dever de respeitar direitos básicos de seus cidadãos e de que a comunidade internacional tem o direito de protestar pelo respeito à dignidade da pessoa humana.

Por oportuno, apregoa a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 ^[08], em seu preâmbulo, que:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum,

Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão,

Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,

Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,

Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades,

Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mis alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso, [...] (grifo nosso).

2.3 A dignidade da pessoa humana e o atual panorama carcerário do Brasil

O primeiro grande postulado rompido com o excesso de execução descrito é a dignidade da pessoa humana.

Não obstante a magnitude do princípio vertente, a situação que emerge no sistema carcerário do brasileiro vilipendia os direitos da pessoa e afronta o objetivo da Declaração Universal de 1948, pois resulta em atos que ultrajam a consciência da Humanidade.

O artigo 1º da Lei de Execução Penal ^[09] é eloquente no que se refere ao escopo da (re)integração social do condenado e do internado, como se infere de sua transcrição:

Art. 1°. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Com efeito, existem alguns requisitos materiais necessários para a consecução desse resultado. Esses requisitos dizem respeito à satisfação das condições para a existência digna e para o perfeito desenvolvimento da pessoa do condenado, com a finalidade de viabilizar seu harmônico (re)ingresso no convívio social.

É imprescindível que a execução da pena imposta ocorra em estabelecimentos carcerários que – da mesma maneira que propiciem a necessária cominação da reprimenda nos moldes da política criminal – preservem a integridade do condenado e lhe garantam tanto a habilitação pessoal para o convívio na sociedade quanto a possibilidade de sua efetiva inclusão nessa mesma sociedade. Nesse sentido, dispõe a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 ^[10] que:

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal: 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. (grifo nosso).

Em outras palavras, o respeito à integridade física, psíquica e moral não é nada mais que manifestação da dignidade da pessoa humana.

2.4 O entendimento pretoriano que um dia já foi majoritário

Nada obstante a primazia da dignidade da pessoa humana, há entendimento jurisprudencial dando beneplácito à situação que neste trabalho se denuncia, é o que se pode colher da ementa jurisprudencial que abaixo se transcreve ^[11]:

1- Habeas Corpus. 2- Possibilidade de indeferimento liminar pela turma julgadora - Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal, o artigo 504 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o artigo 1" da Resolução 204/05 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 3- Progressão no regime de cumprimento da pena já concedida pelo juízo da execução - Petição de impetração inepta porque ataca o julgador de 1" instância (que concedeu o beneficio pretendido) em face do descumprimento, por terceiro, dessa decisão. 4- Falta de vaga nos estabelecimentos apropriados para o cumprimento de pena no regime semi-aberto - Aplicação do princípio da razoabilidade, devendo o executado permanecer no regime fechado enquanto aguarda a abertura de vaga. 5- Writ não conhecido (grifo nosso).

É interessante que no julgado supra entendeu-se, inicialmente, pelo não conhecimento do writ, haja vista a inépcia da petição inicial, pois, segundo o os pretores, o pedido nela deduzido não decorreu logicamente dos fatos narrados, ao que, o impetrante interpôs habeas corpus contra ato do magistrado que atendeu ao pedido do condenado, concedendo o benefício pretendido.

E se o magistrado concedeu a pretensão deduzida – progressão de regime prisional –, o paciente só permanece no regime mais gravoso por inércia do Poder Executivo e não do Judiciário.

Além disso, o nobre julgador, refutando de vez a tese do impetrante, delineou que, ainda que não fosse caso de não conhecimento do remédio heróico, mesmo assim não seria o caso de concessão da ordem pela seguinte fundamentação:

Ante as dificuldades próprias de país em desenvolvimento, é compreensível o decurso de tempo para a materialização do comando judicial, como de resto ocorre em todas as áreas de atuação da Administração. A consideração dessa realidade enseja a aplicação do princípio da razoabilidade, pois a limitação do número de vagas, nos estabelecimentos apropriados para o cumprimento de pena nos regime semi-aberto, exige o respeito à fila existente. E a impetrante sequer afirmou desatenção à ordem de espera, pretendendo, equivocadamente, que a atual falta de vaga acarrete o imediato ingresso no regime aberto. O paciente não faz jus ao desrespeito à fila existente e a passar à frente dos que há mais tempo aguardam vaga no regime intermediário.

Acresça-se que o preso transferido para o regime semi-aberto não está preparado para o regime aberto. Neste último não pode ingressar sem que previamente o juízo da execução reconheça seu preparo para o mais brando dos regimes. Sem essa decisão judicial a passagem do preso para o regime aberto representa risco ao qual a sociedade não pode ser submetida. Em outras palavras, inexistindo vaga no regime semiaberto o preso deverá aguardá-la no regime fechado.

Como se pode perceber do excerto acima, há enorme conformismo por parte da jurisprudência – hoje minoritária – quanto ao excesso de execução, ante o subdesenvolvimento nacional, o que, por si só, justificaria a inadmissível manutenção do reeducando em patente inconstitucionalidade. E, ainda, a fim de dar evasão ao entendimento adotado, recorre-se ao princípio da razoabilidade como razão de decidir.

Entendeu-se, nesta senda, que deferir a progressão ao reeducando não seria razoável, pois o colocaria em situação vantajosa em relação aos demais que no mesmo drama se encontram.

Por fim, laborando em elucubrações, parte-se da premissa de que o reeducando, se inserido no regime aberto pela falta de vaga no regime semi-aberto, representaria um risco indesejável à sociedade.

Vislumbre-se que, neste sistema, o preso é tratado, segundo terminologia empregada por Günther Jakobs ^[12], como um inimigo. Perceba-se que a atual conjuntura do sistema carcerário nacional encara os conflitantes com a lei como "não-cidadãos". Essa é a mais pura aplicação do "Direito Penal do Inimigo".

E o que é pior, quando este "inimigo da sociedade" ingressa no sistema carcerário passa a ser avaliado por um juízo de diagnose e não de prognose, como deveria ser. Dever-se-ia ingressar no tempo de cumprimento da pena voltado para um enfoque perspectivo, pois é o futuro do condenado, e não seu passado, que está a interessar quando da apreciação de seus pleitos de progressão de regime e outros direitos.

Com todo respeito ao posicionamento expendido pelo nobre Desembargador, mas a tese não merece qualquer guarida. Primeiro porque o paciente não estaria se sobrepondo aos demais condenados na mesma situação, pois, o que se defende aqui é que não só ele, mas todos os condenados que tenham direito ao regime semi-aberto e não se encontrem no regime adequado, sejam colocados no regime mais favorável (regime aberto).

Para tanto, a regra geral que se entende correta é a de que todos os magistrados, cientes da situação em debate, de ofício, devem conceder o regime mais benéfico aos condenados enquanto não houver estruturação do sistema carcerário para acolher os presos em seus respectivos regimes prisionais. O problema é que, como a realidade não enceta para este sentido, os condenados acabam por impetrar habeas corpus, com o fito de ver cessado o constrangimento ilegal. Mas, como nem todos possuem causídicos constituídos – pois a enorme parte da população carcerária é economicamente hipossuficiente – e não existe Defensorias Públicas estruturadas nos mais longínquos rincões deste País de dimensão continental – alguns conseguem obter o remédio heróico, enquanto outros aguardam passivos à inconstitucionalidade operada. Esta sim é uma situação que fere a isonomia de tratamento de cidadãos que se encontram na mesma situação processual.

Segundo porque não há que se fazer ponderação de interesses entre o interesse social e a liberdade do reeducando de não se ver tolhido do exercício de direitos não abrangidos pela lei ou sentença.

Note que em sede de direito penal não se pode trabalhar com futurismos, e, acreditar que o condenado novamente irá delinquir é se valer do chamado direito penal do autor – que foi amplamente empregado pelos regimes totalitários, incluindo o Nazismo e Fascismo – e não do direito penal do fato – adotado pelos Estados Democráticos.

Não se pode desprezar o fato de que, embora encarcerado, o reeducando mantém seu status de ser humano e, ato contínuo, possui dignidade inerente à sua condição como tal.

Lamentavelmente, a cultura mundial rechaça e marginaliza a população carcerária. A expressão "direitos humanos" vem sendo tratada com desdém e, segundo os leigos, confundida com os chamados "direitos dos bandidos", ou seja, dos delinquentes. O que se esquece é que não só o preso, mas todo e qualquer ser humano é dotado de um mínimo de dignidade que lhe é inerente, independentemente de sua classe ou condição social, cor de pele, nível intelectual, origem, raça, cor, credo, idade, orientação sexual e assim por diante. E se para muitos causa espanto, até mesmo o preso está imantado por esta dignidade.

Forçosa a transcrição das ponderações de Ingo Wolfgang Sarlet ^[13], que, dissertando acerca de uma tentativa de aproximação e concretização da dignidade da pessoa humana, sob uma perspectiva jurídico-constitucional, aduz o seguinte:

[...] não se deverá olvidar que a dignidade – ao menos de acordo com o que parece ser a opinião largamente majoritária – independe das circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princípio, todos – mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. Assim, mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana – na esteira do que lembra José Afonso da Silva – como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir – no sentido aqui acolhido – atributo intrínseco da pessoa humana (mas não propriamente inerente à sua natureza, como se fosse um atributo físico!) e expressar o seu valor absoluto, é que a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que cometem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração. Aliás, não é outro o entendimento que subjaz ao art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), segundo o qual "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade", preceito que, de certa forma, revitalizou e universalizou – após a profunda barbárie na qual mergulhou a humanidade na primeira metade deste século – as premissas basilares da doutrina kantiana. (grifo nosso).

E, para se colmatar definitivamente o equivocado entendimento pretoriano, mais uma vez se recorre aos ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet ^[14]:

[...] a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice esta que também aponta para uma paralela e conexa dimensão defensiva e prestacional da dignidade [...]

Recolhendo aqui a lição de Podlech, poder-se-á afirmar que, na condição de limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade necessariamente é algo que pertence a cada um e que não pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, não haveria mais limite a ser respeitado (este sendo considerado o elemento fixo e imutável da dignidade). Como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade [...].

Vale colacionar a crítica tecida por Enrique Ricardo Lewandowski ^[15]:

[...] os problemas relativos à institucionalização dos direitos humanos não se encontram no plano de sua expressão formal, posto que, nesse campo, grandes avanços foram feitos desde o surgimento das primeiras declarações a partir do final do século XVIII. As dificuldades localizam-se precisamente no plano de sua realização concreta e no plano de sua exigibilidade.

Postas tais considerações em torno da dignidade da pessoa humana e a estarrecedora situação dos condenados que eternamente aguardam vaga no regime semi-aberto, é de se concluir que o enorme problema da dignidade da pessoa humana não é a falta de amparo jurídico, mas sim na falta de boa vontade dos operadores do direito e dos administradores públicos.

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3 HUMANIDADE DA PENA

O tratamento dado aos presos condenados ao regime semi-aberto e mantidos absurdamente no fechado – ou aos presos mantidos no regime fechado em promoção garantida judicialmente – ofende o princípio da humanidade da pena, antevisto no artigo 5°, inciso III da Constituição da República, segundo o qual, "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante".

Saliente-se que o mesmo princípio encontra guarida na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que, em seu artigo V possui a seguinte redação: "Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".

Não por menos, o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 ^[16] acena para a mesma diretriz: artigo 7º. "Ninguém poderá ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas".

O mesmo Pacto, no artigo 10, n° 1 tem o seguinte preceptivo: "Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana".

Por último, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos de 1969, em seu artigo 5º, nº 2 rezando que: "Ninguém deve ser submetido a tortura, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano".

3.2 O desrespeito à humanidade da pena

A realidade carcerária, por omissão contumaz de seus administradores públicos, é deprimente e caminha em sentido oposto à via eleita pelo legislador constituinte em evitar a prática de crueldade e da selvageria, amparando o homem contra possíveis agressões físicas e, até mesmo, morais.

Sobre a ofensa ao princípio da humanidade das penas pela manutenção de condenado ao regime semi-aberto no fechado, traz-se à liça o seguinte aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ^[17]:

A idéia central da progressão de regimes prisionais ‘se enraíza na diminuição da intensidade da pena como conseqüência da conduta e do comportamento do recluso’ (M. Cobo del Rosa; T. S. Vives Anton. Derecho Penal – Parte General, p. 737), de modo que o condenado possa, gradativamente, ver aproximado o ideal da liberdade e de que o próprio Estado lhe propicie os meios para sua adequação a um novo compromisso de sociabilidade. A progressão, então, está sustentada logicamente pelos objetivos maiores da ressocialização e constitui, essencialmente, movimento de reconhecimento do mérito. O princípio da progressão articula-se, também, com o compromisso humanitário da execução das penas, uma vez que seria especialmente cruel exigir de todos os condenados que expiassem suas culpas em um único regime de sujeição absoluta, não lhe oferecendo qualquer incentivo ao desenvolvimento de condutas colaborativas, produtivas e respeitosas. Na execução penal, os comandos legais adquirem sentido pleno quando em relação com os princípios da atenuação e do nihil nocere (Adela Asua. El Regimen Penitenciario Abierto, Consideraciones sobre su Fundamentación, Criminologia e Derecho penal a Servicio de la Persona, p. 995-971). Pelo primeiro, nos afastamos da idéia do trancafiamento exclusivo do condenado e passamos a valorizar todos os estímulos necessários para que ele exercite, efetivamente, os direitos não atingidos pela sentença, atenuando-se, por este caminho, os efeitos que podem ser devastadores, derivados da supressão da experiência de vida em comum. Pelo segundo, os efeitos deletérios da segregação forçada devem ser evitados tanto quanto possível para que se contorne o resultado indesejado da ‘dessocialização’. Com estas duas balizas fundamentais, o movimento da progressão perde a eventual aparência ‘disciplinar’ e passa a se confundir com um ‘mínimo ético’, cujas raízes foram fincadas na Constituição Federal" (grifo nosso).

Neste diapasão, pode-se dizer que o princípio da humanização das penas implica necessariamente – além de outros aspectos – na adoção de um sistema progressivo de cumprimento de pena, segundo o qual se confere ao condenado, mediante o preenchimento de certos requisitos de ordem objetiva e subjetiva, passar do regime mais gravoso ao mais brando.

Segundo Santiago Mir Puig ^[18] (2007:99):

Enquanto sejam inevitáveis, as prisões devem garantir condições mínimas de humanidade, conforme as exigências da ONU. No entanto, a realidade das prisões ainda não se adaptou a estas exigências.

[...]

É a dignidade do indivíduo, como primeiro limite material a ser respeitado por um Estado democrático, que fixa limites máximos à rigidez das penas e aguça a sensibilidade de todos com relação aos danos por elas causados. Ainda que para o Estado e até para a coletividade fosse conveniente defender-se com penas cruéis, a isto se opõe o respeito à dignidade de todo homem – inclusive do delinqüente – que deve ser assegurada em um Estado para todos.

De forma objetiva e precisa, observa Carmen Silvia de M. Barros ^[19] que:

O princípio da humanidade da pena determina que toda pessoa condenada será tratada humanamente e com o respeito devido à dignidade à todos inerente. Que o homem nunca deverá ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que quer significar que, independentemente da argumentação utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impõe uma limitação à qualidade e quantidade da pena. Implica, pois, em proibição de adoção da pena de morte, de tratos desumanos, cruéis ou degradantes (aí incluído o rigor desnecessário e as privações indevidas impostas aos condenados).

[...]

A humanização da execução é postulado fundado em um conceito de justiça corretamente entendido. Lutar pelos direitos e pela dignidade de todos os cidadãos é lutar pela democracia" (grifo nosso).

Ressalte-se, ademais, que a conduta indigna levada a cabo pela Administração Penitenciária Brasileira desrespeita as disposições constantes das regras mínimas para o tratamento de prisioneiros adotadas pela ONU ^[20], a saber:

57. A prisão e outras medidas cujo efeito é separar um delinqüente do mundo exterior são dolorosas pelo próprio fato de retirarem do indivíduo o direito à auto-determinação, privando-o da sua liberdade. Logo, o sistema prisional não deverá, exceto por razões justificáveis de segregação ou para a manutenção da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situação" (grifo nosso).

Não há como se negar que a manutenção do reeducando em regime mais rígido que o aplicado na sentença agrava intensamente o sofrimento experimentado pela pessoa. Como se percebe da resolução internacional, a própria separação do cidadão do mundo exterior já lhe causa sofrimentos tão só pelo fato de ter sido retirado o direito à autodeterminação, privando-o da sua liberdade, e além da liberdade, lhe retirar a humanidade da pena, configura uma atrocidade sem limite.

Nessa trilha, exsurgem as regras mínimas para o tratamento de prisioneiros adotadas pela ONU, quando dizem, na parte II, n° 57, que

O fim e a justificação de uma pena de prisão ou de qualquer medida privativa de liberdade é, em última instância, proteger a sociedade contra o crime. Este fim somente pode ser atingido se o tempo de prisão for aproveitado para assegurar, tanto quanto possível, que depois do seu regresso à sociedade o delinqüente não apenas queira respeitar a lei e se auto-sustentar, mas também que seja capaz de fazê-lo.

O modo pelo qual a situação carcerária brasileira vem sendo conduzida neutraliza qualquer possibilidade de se atingir a finalidade do direito penal de proteger os bens jurídicos indispensáveis à sociedade, mormente se se considerar que inexiste perspectiva ao reeducando de futuro digno, o que lhe impele novamente ao universo do delito.

Dizem, ainda, as regras mínimas de tratamento ao preso que:

Para alcançar esse propósito, o sistema penitenciário deve empregar, tratando de aplicá-los conforme as necessidades do tratamento individual dos delinqüentes, todos os meios curativos, educativos, morais, espirituais e de outra natureza, e todas as formas de assistência de que pode dispor.

Mas não é só, pois:

O regime do estabelecimento prisional deve tentar reduzir as diferenças existentes entre a vida na prisão e a vida livre quando tais diferenças contribuírem para debilitar o sentido de responsabilidade do preso ou o respeito à dignidade da sua pessoa.

Por oportuno, as regras mínimas de tratamento impõem ser:

Conveniente que, antes do término do cumprimento de uma pena ou medida, sejam tomadas as providências necessárias para assegurar ao preso um retorno progressivo à vida em sociedade. Este propósito pode ser alcançado, de acordo com o caso, com a adoção de um regime preparatório para a liberação, organizado dentro do mesmo estabelecimento prisional ou em outra instituição apropriada, ou mediante libertação condicional sob vigilância não confiada à polícia, compreendendo uma assistência social eficaz.

Não há como negar que o tratamento dispensado aos reeducandos que se adéquam ao caso em tela configura típico caso de tortura, em sua modalidade psicológica.

A tortura, além de afetar a dignidade da pessoa humana, nega todos os demais princípios enaltecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. E, a disseminação de práticas que negam acesso aos presos aos direitos fundamentais por todo o Brasil configura inegável crime contra a humanidade.

Vislumbre-se que o Estado deve assumir efetivamente sua posição especial de garante todas as vezes que a Administração Penitenciária desempenhar um controle sobre as pessoas que são submetidas à sua custódia. Aliás, neste particular contexto de sujeição do encarcerado em relação ao Estado, este último tem uma responsabilidade especial de assegurar aqueloutros condições mínimas de dignidade, de direitos humanos que lhes são inerentes e inderrogáveis.

Não é ocioso lembrar que no Brasil há a lei específica que tipifica o delito de tortura (Lei n° 9.455/97), e em seu artigo 1º, inciso II há a seguinte redação ^[21]:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

(...)

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo (grifo nosso).

Perceba-se que a conduta praticada pela Administração Penitenciária subsume-se perfeitamente à tipificação legal, pois, os reeducandos que recebem a progressão de regime encontram-se sob a custódia estatal e são submetidos, com o emprego de violência, a intenso sofrimento físico e mental decorrente de uma medida de caráter preventivo.

Diz-se o caráter preventivo pelo fato de que quando não há vagas em estabelecimentos condizentes com o regime prisional previsto na sentença, os sentenciados são mantidos em regime prisionais mais rigorosos, sob o argumento de que a sociedade correrá perigo com a libertação destes.

Ora, tal situação configura pura prevenção baseada em elocubrações futurísticas, totalmente despidas de legalidade.

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4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A partir do momento em que o sujeito é condenado definitivamente, nasce para o Estado o direito de executar a pena, porém, com a inafastável observância aos limites previamente estabelecidos pelo legislador, como decorrência da pura aplicação do princípio da legalidade, que deve ser observado ao longo de toda a execução penal.

O princípio em painel advém do caráter fragmentário do direito penal, segundo o qual o ius puniendi só poderá intervir quando houver ofensa a bens fundamentais à subsistência do corpo social, e a eleição de tais bens será concretizada por meio de lei.

Trata-se de princípio de luminosidade constitucional que encontra previsão expressa no artigo 5°, da Constituição da República, em seu inciso XXXIX, o qual prevê que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Note que a redação constitucional é imperativa e se refere tanto à preconização abstrata do delito, quanto a pena a ser cominada.

Francisco de Assis Toledo ^[22] bem define o dispositivo ao dizer que "nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva".

Não se pode descurar do artigo XI, n° 2, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, segundo o qual:

Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática era aplicável ao ato delituoso.

Nem mesmo do artigo 9º do Pacto de San Jose da Costa Rica, o qual reza que:

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.

Como se percebe, o princípio em questão – que já se encontrava estampado na Magna Charta Libertatum, no Bill of Rights das colônias inglesas da América do Norte e na Déclaration des Droits de I’Homme et du Citoyen, da Revolução Francesa – constitui, na realidade, verdadeiro ponto limítrofe ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais ^[23], decorrente da função de garantia desempenhada pela lei.

Atente-se que, quando se fala em lei, deve-se referir à fonte normativa primária, proveniente do Poder Legislativo, obedecido rigoroso trâmite de elaboração. Ou seja, não se admite que atos normativos emanados de autoridades penitenciárias possam inovar o sistema jurídico com previsões de sanções aos presos que sob suas custódias estejam.

4.2 Proibição da analogia em desfavor do cidadão

O princípio em testilha somente tem efetividade se as leis que fundamentem ou agravem a punibilidade não sejam retroativas, que se manifestem por meio da escrita, que, em caso de lacunas do sistema, não seja aplicada analogia para desfavorecer ao cidadão e que seja determinada quanto ao objeto e efeitos.

Por mais que determinado comportamento social seja indesejado ou reprovável, só há que se falar na incidência do direito penal se houver uma lei prévia delimitando a conduta do agente com todos seus requisitos, pois, do contrário, o comportamento poderá configurar, na pior das hipóteses, mero ilícito civil ou administrativo, ou mesmo um insignificante comportamento sob o plano jurídico. Importante esclarecer que eventual omissão ou lacunas legislativas devem sempre ceder ao imperativo maior, que é a liberdade da pessoa ^[24].

O legislador, não satisfeito em afirmar expressamente inexistir crime sem lei anterior que o defina, vedou qualquer pena sem prévia definição legal. Atente-se que o vocábulo pena compreende não só as penas propriamente ditas, como as medidas de segurança ^[25].

Oportuno lembrar que, consectário do princípio da estrita legalidade, veda-se ao aplicador do direito o emprego da analogia em desfavor do agente (analogia in malam partem), ou seja, sempre que houver criação ou fundamentação de novos delitos, majoração de penas, majoração no cumprimento de pena e assim por diante. Basta que a lacuna jurídica envolva o chamado ius puniendi estatal, qualquer medida que coloque o cidadão em situação mais gravosa deve ser repelida.

Jorge de Figueiredo Dias ^[26] conceitua a analogia "como aplicação de uma regra jurídica a um caso concreto não regulado pela lei através de um argumento de semelhança substancial com os casos regulados". Esta forma de colmatar lacunas é amplamente aceita pelos demais ramos do direito, exceto quando se trata do direito penal.

Se, de um lado o emprego da analogia é vedado para desfavorecer o sujeito, de outro, sempre que o emprego desta forma de integração do sistema beneficiá-lo deverá ser adotada. A explicação é de fácil compreensão: quando a analogia é empregada em detrimento do agente, há o aumento do ius puniendi, enquanto que, quando é utilizada em favor daquele, ocorre restrição deste.

4.3 A afronta ao princípio da legalidade

Partindo-se das lições até aqui analisadas, tem-se que o princípio da legalidade deve ser aplicado não só ao processo de criação das leis penais, como também ao processo de aplicação e execução destas.

A manutenção de sentenciados em regime diverso e mais gravoso que o previsto na sentença fere o princípio da legalidade, pois, no ordenamento jurídico pátrio não há previsão de que na falta de vaga em regime adequado, deve o reeducando permanecer no regime mais severo.

Aqueles que sustentam de modo diverso se respaldam em ficções doutrinárias e jurisprudenciais, desprovidos de qualquer lastro normativo. E ainda que existisse tal preceptivo, estaria fadado ao óbito por vício de inconstitucionalidade material, com ofensa à dignidade da pessoa humana e à humanidade das penas.

Andrei Zenkner Schmidt ^[27], comentando a crise do princípio da legalidade na execução penal, aduz que:

A reserva legal, adequada ao nosso sistema constitucional, é um mecanismo eficaz de limitação do poder estatal ao respeito dos direitos fundamentais. Não apenas um mero princípio da legalidade, mas sim uma garantia superior que, doravante, denominaremos princípio da legalidade material, isto é, um instrumento de tutela limitador não só da forma como o Direito Penal é utilizado (pela devida resposta ao "como proibir?"). Uma garantia que não mais protege a sociedade mediante o Direito Penal e do Direito Penal, mas sim mediante um Direito Penal e de um direito Penal. A conseqüência disso é que toda lei penal, qualquer que tenha sido a data de sua entrada em vigor, deve adaptar-se aos objetivos traçados pela Constituição Federal em vigor, fazendo com que, nas palavras de Dometila de Carvalho, o Direito Penal seja um instrumento adequado para o desenvolvimento de uma maior justiça social, desde que respeitados os seus limites e desde que não prevaleça o princípio da autoridade sobre o da legalidade e culpabilidade, vistos, estes, sob uma perspectiva concreta, social, e não meramente formal, sob a capa de uma falsa neutralidade.

A doutrina e a prática forense muito debatem o princípio da legalidade no momento anterior à prática do delito e sua conseqüência na aplicação da pena pelo juiz no processo de conhecimento, menosprezando o postulado no momento da execução penal.

Aqueles que atuam em processos de execução penal são testemunhas de que o princípio da legalidade em nenhum outro lugar é tão vilipendiado pelo operador do direito como nesta fase em que o condenado passa a cumprir sua reprimenda.

Não é porque o cidadão foi condenado que irá deixar de ter suas garantias constitucionais protegidas. Mas, infelizmente, talvez pela aprovação da "sociedade", muito influenciada pelos meios de comunicação e pelas campanhas políticas popularescas, as ofensas ao princípio em debate são passadas sem nenhum alarde.

De outro lado, concordar-se com a manutenção de pessoas em regime diverso e mais rigoroso que o previsto no comando judicial configura restrição abusiva de liberdade, relegando inevitavelmente toda sociedade a posição vulnerável diante do jus puniendi do Estado. E aí reside o enorme perigo que nem todos conseguem enxergar.

A exigência de maior rigor com as pessoas que infringem os tipos penais incriminadores não se confunde com o cerceamento de seus direitos e garantias fundamentais, ainda que se esteja tratando do mais desprezível delinquente.

Alberto Silva Franco ^[28] aduz que:

A aplicação do princípio constitucional da legalidade, como garantia executiva, implica, assim, o reconhecimento de que o preso não pode ser manipulado pela administração prisional como se fosse um objeto; de que, não obstante a perda de sua liberdade, é ainda sujeito de direitos, mantendo, por isso, com a administração penitenciária, relações jurídicas das quais emergem direitos e deveres, e de que a jurisdição deve fazer-se presente não apenas nos incidentes próprios da fase executória da pena, como também nos conflitos que possam eventualmente resultar da relação tensional preso-administração.

Não por menos, a exposição dos motivos da Lei de Execução Penal ^[29] traz a seguinte textualização em seu item 20:

É comum, no cumprimento das penas privativas da liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem e não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso fatos de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia.

O princípio da legalidade vem disposto logo no artigo 1º da Lei de Execução Penal, quando diz o texto normativo que "a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado".

Logo em seguida, o artigo 3º da Lei de Execução Penal preconiza que "ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei", lembrando-se que semelhante disposição também está prevista no artigo 38 do Código Penal: "o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral".

Já no artigo 185 da Lei de Execução Penal há disposição no sentido de que "haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares".

Efetivar as disposições da sentença não se coaduna com a manutenção de presos condenados ao regime semi-aberto em regime fechado.

Por assim dizer, toda vez em que houver algum sentenciado cumprindo pena em regime mais rigoroso ao que o Direito lhe permite, haverá ofensa substancial ao curso do processo executivo, segundo os ditames pré estabelecidos pela Lei de Execução Penal, de forma que se despreza os objetivos ressocializadores colimados pelo legislador, os direitos e garantias individuais dos condenados e a sustentação do direito penal como forma de controle social formalizado ^[30].

Bem elucidativos os ensinamentos de Alberto Silva Franco ^[31]:

A formalização do mecanismo de atuação penal deixa, portanto, evidente que o exercício do ius puniendi não é uma atividade desenfreada, regida apenas por critérios de utilidade social mas, sim, algo que se submete a um diligente controle com vistas às garantias (formais e materiais) devidas ao direito de liberdade do cidadão. O indivíduo, cuja conduta desviada se acomodou a uma figura criminosa, tem garantias penais e processuais penais, diante do Estado repressor.

O Superior Tribunal de Justiça delineou seu entendimento nos seguintes julgados:

Ao condenado são assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença, impondo-se a rigorosa observância do regime prisional nela fixado no momento da execução da pena ^[32]

Não há crime sem lei que o defina, não há pena sem prévia cominação legal. É comando da Constituição da República. O Código Penal (norma meramente declaratória) dispõe que o "preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade" (art. 38). A sanção penal é aplicada restritivamente. Assim, se o Estado não implantou as condições para a execução da sentença, não pode, por isso, impor que ao condenado que o faça em espécie mais grave ^[33] (grifo nosso).

O sistema penitenciário, no campo da experiência, é certo, não traduz, com fidelidade, a expressão normativa. Não só no Brasil. Também em outros países. A lei encerra dois propósitos: a) programático e b) pragmático. O primeiro encerra princípios que buscam realização. O segundo disciplina as relações jurídicas no âmbito fático. A LEP programou o estilo de execução. O país, entretanto, ainda não conseguiu esse desideratum. Há descompasso entre o "dever ser" e o "ser". As razões do desencontro (acontece também em outras leis) afastam a ilegalidade, de modo a determinar a soltura dos internos dos presídios ^[34] (grifo nosso).

O preso, nada obstante sua condição de encarcerado, não deixa de ser um ser sujeito de direitos e, como consectário lógico, impõe-se o resguardo de todos aqueles cujo gozo e exercício não dependem imediatamente da própria liberdade. Ainda que presa, a pessoa conserva o seu direito à vida, à integridade física, à saúde e, principalmente, sua dignidade humana.

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5 DA COISA JULGADA

A coisa julgada está catalogada no rol dos direitos e garantias individuais (Título II, Capítulo I) previstos na Constituição da República de 1988, artigo 5°, inciso XXXVI, segundo o qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

José Frederico Marques ^[35] conceitua coisa julgada nos seguintes termos:

A coisa julgada é qualidade dos efeitos da prestação jurisdicional entregue com o julgamento da res in judicium deducta, em virtude da qual esses efeitos se tornam imutáveis entre as partes.

A sentença definitiva, não mais sujeita a reexames recursais, transforma a res judicanda em res judicata, e a vontade concreta da lei, afirmada no julgado, dá o imperativo jurídico, ali contido, a força e autoridade de lei especial entre as partes, no tocante ao litígio jurisdicionalmente decidido e solucionado.

Fernando da Costa Tourinho Filho ^[36], dissertando sobre o fundamento político da coisa julgada, assevera a coisa julgada é necessária à pacificação social e à segurança jurídica, como abaixo se expõe:

Há um interesse público – a paz social – em que os litígios tenham fim. Seria profundamente desastroso não pudessem os litigantes, num determinado instante, ter certeza de que a pugna terminou. Do contrário, ficariam eles sempre preocupados com a possibilidade de a mesma causa ser reexaminada ou renovada, levando aos seus espíritos a intranqüilidade e a insegurança dos seus direitos. Por outro lado, a exigência da certeza do direito sobre o qual se litiga está a impor que, em determinado momento, cesse a controvérsia.

Novamente recorrendo a Tourinho Filho, o qual evoca Liebman ^[37], dispondo que:

Com a preclusão das vias impugnativas, constitui-se a coisa julgada formal, isto é, a sentença torna-se irrevogável, imutável, irreversível, já não podendo ser suscetível de reapreciação. Mas, como diz Liebman, a segurança do direito e a pacificação social querem algo mais. A coisa julgada deve assegurar não mais e não somente a sentença, mas, ainda, o efeito que ela produziu, isto é, a declaração ou mudança da relação jurídica deduzida em juízo; com essa sua função a coisa julgada torna impossível ou inoperante a demonstração da injustiça da sentença, a permanência e a imutabilidade dos efeitos produzidos. Esta é a coisa julgada, ou autoridade da coisa julgada, que não é um efeito autônomo da sentença, porém uma qualidade, um atributo da eficácia que a sentença, natural e necessariamente, produz. Assim, a coisa julgada não é um efeito em si mesmo, mas uma qualidade dos efeitos, de todos os efeitos da sentença (grifo nosso).

Ora, se com a imutabilidade dos efeitos da sentença objetiva-se conferir à sociedade segurança jurídica e Justiça, não há como se vislumbrar sejam tais escopos alcançados sempre que houver imolação indevida do direito do condenado, como na restrição excessiva de sua liberdade pela manutenção em regime mais severo.

Na verdade, a coisa julgada é uma garantia individual com previsão na Constituição da República (art. 5º, inc. XXXVI) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8.4), cuja finalidade é impedir novo julgamento da pessoa pelo mesmo fato.

Aury Lopes Jr. ^[38] enfatiza que:

[...] a coisa julgada atua em uma dupla dimensão: constitucional (como garantia individual) e processual (preclusão e imutabilidade da decisão). Em qualquer das duas dimensões, no processo penal (eis mais um fundamento da inadequação da teoria geral do processo) a coisa julgada está posta a serviço do réu, ou seja, uma garantia do cidadão submetido ao processo penal.

É a coisa julgada uma construção artificial do Direito, seja por exigência política ou de pacificação social, mas sempre um artifício a serviço do cidadão, evitando que seja novamente processado pelo mesmo fato em outro processo ou seja reexaminado no mesmo processo. (grifo no autor).

Pelas lições do autor, é possível perceber que a coisa julgada só pode ser flexibilizada em favor do réu e nunca em sentido prejudicial. Daí a sua relativização por influxo da chamada revisão criminal, que pode ser ajuizada a qualquer momento. E sendo assim, descabe a Administração Penitenciária, como conseqüência de sua falência, criar situações adversas ao cumprimento da pena.

Atente-se, por pertinente, que a coisa julgada desempenha uma função eminentemente negativa sobre o jus puniendi estatal, haja vista impedir seja a lide penal reapreciada pelo Judiciário. Destarte, se a rediscussão sobre a norma jurídica concreta emanada do Judiciário é vedada, ainda que fosse dotada de todas as garantias processuais que permeiam o sistema garantista, com maior razão é de se repugnar a desobediência deste mesmo decisum.

5.2 A coisa julgada e a manutenção de presos em regime mais gravoso

A partir do momento em que o Poder Judiciário confere ao condenado o direito a progredir de regime prisional em sentença irrecorrível e, ainda assim este permanece em regime mais gravoso, há inarredável ofensa à coisa julgada, imperativo constitucional cujo fundamento político se lastreia na segurança jurídica e na Justiça das decisões.

Segundo o artigo 110 da Lei de Execução Penal, "o juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do Código Penal" ^[39].

Note que o legislador deixou expresso que o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade deve ser estabelecido na sentença. E se assim o fez, descabe ao administrador desrespeitá-lo.

Após a fixação do regime inicial de cumprimento de pena feito pelo magistrado, não havendo inconformismos de nenhuma das partes (acusação e defesa), ocorre o que a doutrina chama de coisa julgada formal e material. O conceito de coisa julgada já foi esboçado no item anterior, quando da transcrição dos ensinamentos de Frederico Marques.

Se nem o Poder Judiciário pode se imiscuir na decisão já proferida e transitada em julgado, muito menos o Poder Executivo, por meio das Secretarias de Administração Penitenciária, pode se dar a tal desfrute.

Leia-se da jurisprudência ^[40]:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇAO EM REGIME ABERTO. INEXISTÊNCIA DE CASA DE ALBERGADO LOCAL. ENCARCERAMENTO DA RÉ EM REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. I - Fere o princípio da coisa julgada o encarceramento de condenada em regime mais gravoso do que o que lhe foi imposto no édito condenatório. II - A inexistência de casa de albergado no Estado de Tocantins não autoriza a submissão da ré à situação mais severa. III - Ordem concedida para determinar a soltura da paciente.

José Frederico Marques ^[41] obtempera que:

Se o status libertatis é fundamental para a pessoa humana, constituiria um atentado, sem justificativa, aos princípios que tutelam e garantem a dignidade e os direitos do homem, colocar, em termos absolutos, a proeminência da segurança jurídica, na realização da Justiça, a ponto de sacrificar-se um bem jurídico, tão relevante, como a liberdade.

Nesta quadra, fora de propósito argumentar-se no sentido de que a decisão que concede a progressão de regime não faz coisa julgada material, uma vez que, o condenado incidindo nas hipóteses do artigo 118 da Lei de Execução Penal, poderá ser regredido e voltar ao regime anterior.

É de se registrar que coisa julgada penal é determinativa, incidindo sobre relações continuativas, contendo, por conseguinte, implícita a cláusula rebus sic stantibus. Deste modo, autoriza-se ao magistrado a agir por equidade, mediante modificação objetiva da sentença como decorrência da alteração fática das circunstâncias. Tal lição pode ser absorvida do escólio abaixo ^[42]:

A sentença determinativa transita em julgado, sendo, porém, suscetível de um processo de integração em obediência à cláusula que contém; é, pois, passível de revisão nos casos expressamente autorizados por lei, atendendo-se exatamente ao comando emergente da própria sentença. É assim que se aplica, processualmente, o fenômeno das modificações da sentença condenatória penal trânsita em julgado (livramento condicional, suspensão condicional da pena, extinção da punibilidade durante a execução etc.). Não se trata, porém, de inexistência de coisa julgada [...].

De nada adianta a progressão de regime estar prevista expressamente na decisão judicial se esta, no plano fático, não se efetiva, ou seja, os efeitos que deveriam se irradiar para o plano ontológico não saem do papel. Portanto, toda discussão que se entrava acerca da função e natureza jurídica da coisa julgada acaba sendo sucateada pelo administrador público. E se o Poder Judiciário se mantém conivente a esta obsoleta inconstitucionalidade, perde ele a sua própria razão de existir.

No Brasil, chega-se à esdrúxula situação em que nem mesmo o Juízo das Execuções Penais pode alterar o regime de cumprimento de pena fixado pelo Juízo do processo de conhecimento, quando a decisão transita em julgado, mas as Secretarias da Administração Penitenciária podem, e poucas pessoas insurgem-se contra a realidade.

Consigne-se caber ao Poder Judiciário, portanto, cumprir o comando da lei concretizado na sentença, concedendo aos sentenciados que aguardam vaga no regime estabelecido na decisão o regime mais benéfico, configurando insofismável constrangimento ilegal submeter os sentenciados a condições incompatíveis com a dignidade humana, que, como do conhecimento de todos, é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

E se assim não for, perde-se por completo toda a teleologia orientadora da coisa julgada, trazendo imensa insegurança jurídica aos cidadãos, que acabam por suportar o descaso do poder público, que não possui meios para manter os sentenciados em estabelecimentos apropriados ao estágio mais adequado as suas realidades carcerária.

Inimaginável aceitar-se que o sentenciado, titular de direitos e garantias inalienáveis, possa ser desrespeitado pelo próprio Estado que os conferiu. A lei que permite o Poder Judiciário condenar o sentenciado ao cárcere é a mesma que garante a este o direito de cumpri-la de forma digna e humana.

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6 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

A individualização da pena encontra previsão expressa no artigo 5°, incisos XLVI e XLVIII da Constituição da República.

Por força deste princípio, cada sentenciado tem o direito a uma pena enfocada ao seu caso concreto, de maneira individualizada, a ser por ele vivida. Desta forma, negar-se ao condenado que já adquiriu o direito à progressão de regime prisional a transferência para o novo regime (ou que foi condenado ao regime semi-aberto, porém, mantido no fechado por falta de vaga), é inviabilizar a adaptação à sua nova realidade.

Nesta toada, o princípio em pauta tem como principal função servir como mecanismo de frenagem ao poder punitivo estatal.

José Antônio Paganella Boschi ^[43], parafraseando Jorge Figueiredo Dias, sintetiza que:

Em sua dinâmica, a garantia da individualização da pena constitui, portanto, segundo Figueiredo Dias, um conjunto complexo de operações que envolve uma estreita cooperação – mas também uma separação de tarefas e responsabilidades muito nítidas entre o legislador, de um lado, e os juízes da sentença e da execução, de outro, tudo conforme se extrai do sistema constitucional de competências que confere, ao primeiro, o poder para ditar os tipos penais e de estabelecer as penas e, aos últimos, o de atuar no caso concreto para delimitar, objetivamente, o âmbito da efetiva intervenção do Estado na esfera de liberdade de seus cidadãos.

Eis porque, convém repetir, ao estudarmos a garantia da individualização judicial da pena somos levados a interação, como vasos comunicantes, de outros princípios, como os da legalidade dos crimes e das penas, da irretroatividade, da humanidade e da proporcionalidade, exatamente como propunha, quanto a este último, o grande Marquês de Beccaria, quando salientava que a quantidade das penas não deveria superar o necessário para a manutenção do depósito da salvação pública.

Alberto Silva Franco ^[44], discorrendo acerca do princípio da individualização da pena, explicita que "tal princípio garante, em resumo, a todo cidadão, condenado num processo-crime, uma pena particularizada, pessoal distinta e, portanto, inextensível a outro cidadão, em situação fática igual ou assemelhada".

É certo afirmar que na Constituição da República de 1988 a individualização da pena adquiriu o status de direito fundamental do condenado frente ao ius puniendi estatal. Assim, sendo, as penas devem ser individualizadas em três momentos distintos: na cominação do delito; na aplicação do fato à norma pelo magistrado; e na fase execucional pelos juízos das execuções penais e Administração Penitenciária, pois a liberdade é valor inalienável e a pena não pode atraiçoar-se numa vindita ou vingança arbitrária por parte do Estado.

6.2 A realidade carcerária e a individualização da pena

A práxis vem demonstrando que as Secretarias de Administração Penitenciária despejam incontável número de condenados ao regime semi-aberto no mesmo mar em que se afogam condenados ao regime fechado, ofertando aos condenados tratamento igualitário para aqueles que vivem situações processuais desiguais.

A individualização da pena existe exatamente para se evitar a padronização das penas, devendo ser aplicada a cada sentenciado a exata medida punitiva pelo que fez. Nesse contexto, tem-se que a individualização da pena está intimamente ligada ao princípio da isonomia, na medida em que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.

Impõe-se compreender que, segundo o princípio sob enfoque, a pena deve se adequar à situação processual do condenado e não o inverso. Não é porque o Estado encontra-se desprovido de aparelhamento na condução do sistema carcerário que o condenado deverá sofrer com o excesso de execução.

A desídia estatal não é problema do condenado, mas sim dos administradores públicos. "Assim, impedir a progressão do regime fechado para o semi-aberto é forma de obstar a correta aplicação da garantia que tem todo preso de ver sua pena corretamente individualizada" ^[45].

Na linhagem do artigo 110 da Lei de Execução Penal, "o juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade".

É evidente que, quando o magistrado estabelece que o condenado iniciará o cumprimento da pena no regime semi-aberto (ou determina a sua progressão do regime fechado ao semi-aberto), o faz a partir de dados existentes nos autos e esta individualização somente atingirá concretude ao longo da execução penal.

De nada vale o magistrado estabelecer um regime prisional e este não ser cumprido pelas Secretarias da Administração Penitenciária.

Note-se que a Constituição da República é incisiva em seu artigo 5°, XLVIII, no sentido de que "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado".

Regulamentando o preceptivo constitucional, a Lei de Execução Penal, no artigo 5º, ao tratar da classificação do condenado e do internado, rezou que "os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal".

No artigo 86, § 3°, a Lei de Execução Penal trouxe o seguinte texto: "caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos" (grifo nosso).

Não é ocioso lembrar que as regras mínimas para o tratamento de prisioneiros, adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinqüentes, em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU através da sua resolução 663 C I (XXIV), de 31 de julho de 1957, aditada pela resolução 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977 preconizam que:

As diferentes categorias de presos deverão ser mantidas em estabelecimentos prisionais separados ou em diferentes zonas de um mesmo estabelecimento prisional, levando-se em consideração seu sexo e idade, seus antecedentes, as razões da detenção e o tratamento que lhes deve ser aplicado (grifo nosso).

Ocorre que a realidade do sistema carcerário brasileiro é tão desprezível que sequer a distinção de sexo tem sido obedecida pelos administradores públicos, agrupando-se, na mesma cela, homens e mulheres, crianças e adultos, e assim por diante.

O descaso perpetrado afronta o poder emanado do Judiciário, no sentido de fazer "tábula rasa" de suas decisões.

Atenta a esta questão, decidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal:

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar o imediato encaminhamento do paciente a estabelecimento penitenciário adequado à execução de regime semi-aberto, sob pena de, não sendo possível à administração penitenciária executar a presente ordem no prazo de 72 horas, ser-lhe assegurado o direito de permanecer em liberdade, se por al não estiver preso, até que o Poder Público providencie vaga em estabelecimento apropriado. Tratava-se, na espécie, de writ em que se discutia a possibilidade de o réu, condenado a cumprimento de pena em regime semi-aberto, aguardar em regime prisional mais gravoso (regime fechado) o surgimento de vaga em colônia penal agrícola e/ou colônia penal industrial ou em estabelecimento similar. Tendo em conta a circunstância relevante de o juiz haver reconhecido que o paciente preencheria os requisitos necessários para iniciar a execução da pena em regime semi-aberto, entendeu-se inaceitável que - ao argumento de deficiências estruturais do sistema penitenciário ou de incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação de determinações impostas pela Lei Execução Penal - LEP, que constitui exclusiva obrigação do Poder Público - venha a ser frustrado o exercício, pelo sentenciante, de direitos subjetivos que lhe foram conferidos pelo ordenamento positivo, como o de começar, desde logo, quando assegurado por sentença penal já transitada em julgado, o cumprimento da pena em regime semi-aberto. Rejeitou-se, ainda, a pretendida concessão de prisão domiciliar, prevista no art. 117 da LEP, considerado o caráter excepcional e taxativo das hipóteses constantes desse dispositivo. Vencido, em parte, o Min. Joaquim Barbosa que deferia o habeas corpus de modo mais limitado, para que o paciente fosse colocado em prisão domiciliar ou cumprisse pena em outra comarca. Precedente citado: HC 76930/SP ^[46] (grifo nosso).

Oportuníssima a advertência bradada por Carmen Barros ^[47]:

O prazo de um sexto estabelecido na LEP deve ser respeitado, ou melhor, cumprido um sexto da pena, deve ser o sentenciado progredido de regime, até porque, no sistema constitucional vigente, não há explicação que justifique a manutenção de alguém por maior tempo no regime fechado. O único sentido seria a vingança pura – não mais vigente.

A criminalidade não será contida (como até hoje não foi) em virtude da manutenção de alguns criminosos presos a perder de vista. É sabido que a grande maioria daqueles que praticam crimes jamais será presa ou passará pelo sistema penitenciário. Ademais, o prazo de um sexto não foi estipulado pela LEP aleatoriamente: por óbvio, está diretamente ligado aos fins da pena no Estado de direito. A manutenção de presos em um único regime por período superior a esse inevitavelmente leva à dessocialização e à prisionalização. Além disso, quanto mais afastado se mantiver o condenado do convívio social, maior será a dessocialização. Dessa maneira, atendendo aos fins que tem a pena no Estado de direito, a permanência nos regimes mais rigorosos deverá ser a mínima necessária.

[...]

A aplicação correta do princípio da individualização da pena na execução penal é imprescindível para que não se perca a dimensão humana dos condenados. Adequar a pena em execução ao homem que a cumpre é dar rosto e voz ao condenado, evitar que fique reduzido a calhamaços de papéis (grifo nosso).

Colhe-se, ainda, da jurisprudência abalizada do Superior Tribunal de Justiça:

O Estado não pode exigir cumprimento de pena diferente da imposta na sentença condenatória. Conclusão decorrente de princípio da individualização da pena, constitucionalmente resguardado ^[48].

A individualização da pena é princípio indispensável ao cumprimento de pena num Estado que se intitula Democrático, sob pena de se arremessar ao limbo toda evolução legislativa da dogmática penal e dos estudiosos da criminologia e política criminal dos últimos séculos. Sem tal postulado, o Estado perde sua legitimidade ao chamar para si a função exclusiva de reprimir os delitos em substituição à chamada autotutela, que vigorou desastrosamente nos tempos medievais.

6.3 O direito à progressão de regime como manifestação da individualização da pena

O direito à progressão de regime prisional está indissociavelmente atrelado à idéia da individualização da pena, pois, cada sentenciado tem que cumprir sua reprimenda no regime compatível com sua realidade concreta, sob pena de se despejar nos raios prisionais condenados aleatoriamente, inviabilizando o instituto da ressocialização.

6.3.1 Conceito e considerações iniciais sobre a progressão de regime

Progressão de regime prisional é o direito público subjetivo do sentenciado de, preenchidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, ver-se passar do regime mais rigoroso ao menos rigoroso.

Ao tratar do direito à progressão, Mirabete ^[49] aduz que:

Tendo em vista a finalidade da pena, de integração ou reinserção social, o processo de execução deve ser dinâmico, sujeito a mutações ditadas pela resposta do condenado ao tratamento penitenciário. Assim, ao dirigir a execução para a "forma progressiva", estabelece o art. 112 a progressão, ou seja, a transferência do condenado de regime mais rigoroso a outro menos rigoroso quando demonstra condições de adaptação ao mais suave.

A progressão de regime está indissociavelmente ligada, de acordo com a legislação vigente no Brasil, com o processo de readaptação do sentenciado à sociedade. Na vasta gama de direitos reservados aos sentenciados ao longo do processo executivo, a progressão de regime é um dos que mais se destaca, por sua íntima ligação com o princípio da individualização da pena, mormente em se considerando que esta benesse legal nasce do mérito do próprio sentenciado.

É importante se ter em mira os efeitos deletérios que qualquer estabelecimento prisional – ainda que dotado de todo aparelhamento necessário à ressocialização – produz por nos condenados. Nesse contexto, imprescindível se torna o instituto da progressão de regime como forma de minimizar esta estigmatização.

Partindo-se da noção de que o cárcere, nada obstante sua prejudicialidade natural à pessoa humana é, e continuará sendo por muitos anos, um mal necessário que deve existir tanto nas sociedades subdesenvolvidas quanto nas mais evoluídas, tem-se que a progressão de regime funciona como um mecanismo eficaz de paulatina reintegração do condenado ao convívio social.

À vista do exposto, é correto dizer que a progressão de regime se afigura como alternativa à medida extremada, que é a prisão em regime fechado de segurança máxima, o qual exclui por completo o condenado do convívio social. E se no caso concreto for inafastável a inclusão do condenado neste regime, forçoso que o seja pelo tempo rigorosa e fundamentadamente necessário.

6.3.2 O sistema progressivo no ordenamento jurídico

O direito à progressão de regime deflui da lógica do sistema adotado pelo legislador constitucional e infraconstitucional, como se deflagra de diversos preceptivos da Constituição da República, da Lei de Execução Penal e do Código Penal, pois faz parte do processo de readaptação do reeducando à sociedade livre.

Conforme se extrai da leitura do artigo 33, § 2° do Código Penal, "as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva".

E corroborando seu intuito, o próprio legislador, na Exposição dos Motivos do Código Penal, itens 35 e 37, deixou muito claro o motivo e a necessidade da progressão de regimes prisionais, como se dessume de transcrição abaixo:

35. A decisão será, no entanto, provisória, já que poderá ser revista no curso da execução. A fim de humanizar a pena privativa de liberdade, adota o Projeto o sistema progressivo de cumprimento da pena, de nova índole, mediante o qual poderá dar-se a substituição do regime a que estiver sujeito o condenado, segundo seu próprio mérito. A partir do regime fechado, fase mais severa do cumprimento da pena, possibilita o Projeto a outorga progressiva de parcelas da liberdade suprimida.

37. Sob essa ótica, a progressiva conquista da liberdade pelo mérito substitui o tempo de prisão como condicionante exclusiva da devolução da liberdade.

Na mesma seara, o artigo 112 da Lei de Execução Penal diz que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz. In verbis:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) (grifo nosso).

Explicando tal dispositivo, o legislador, na Exposição dos Motivos da Lei de Execução Penal, itens 119 e 120, diz que:

119. A progressão deve ser uma conquista do condenado pelo seu mérito e pressupõe o cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime inicial ou anterior. A transferência é determinada somente pelo juiz da execução, cuja decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação [...].

120. Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semi-aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semi-aberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução.

Vistos tais dispositivos, é conclusivo afirmar-se que tanto o Código Penal quanto a Lei de Execução Penal encetam para a mesma direção no que concerne ao regime progressivo de cumprimento de pena.

6.3.3. O direito à progressão de regime no sistema carcerário brasileiro

Em questão de efetividade, pode-se dizer que a realidade carcerária não atende ao direito de progressão de regime conferido a todo e qualquer condenado, nos moldes da Lei de Execução Penal e dos princípios e garantias fundamentais.

A progressão, quando preenchidos os requisitos legais, é um direito do sentenciado, ao qual a Constituição da República assegura respeito em plenitude à sua integridade moral. Não é compatível com o preceito fundamental procrastinar-se o exercício de regime ao qual o preso foi promovido, comprovada a observância das exigências legais à ultrapassagem do estágio.

Negar-se o direito de progredir de regime prisional é criar empecilhos sem respaldo jurídico para manter alguém preso excessivamente. O artigo 112 da Lei de Execução Penal é objetivo ao exigir tão somente o cumprimento da pena pelo prazo previsto abstratamente pelo legislador e o bom comportamento carcerário ^[50].

Muito se equivocam aqueles que entendem que, na ausência de vaga no regime semi-aberto, deve o condenado permanecer no regime fechado e não no aberto, pois acreditar que com tal medida protege-se a sociedade é enorme falácia, já que, a sociedade não está nem um pouco interessada no cometimento de injustiças.

Há incompatibilidade lógica em querer fazer Justiça cometendo-se Injustiça. São situações completamente antagônicas e excludentes. A Justiça existe ou não, e ponto final.

Não há como negar a existência do direito à progressão, bastando analisar sistematicamente tanto o Código Penal quanto a Lei de Execução Penal, segundo os quais há previsão expressa dos regimes fechado, semi-aberto, aberto e o livramento condicional, inclusive. Ora, não houvesse o direito à progressão, qual o motivo da previsão abstrata de tais direitos?

A partir do momento em que o Estado chamou para si a função de sancionar os conflitantes com a lei e, a partir do momento em que se passou a exigir o emprego de penas humanizadas, restou por indissociável o sistema de progressão de regime como garantia fundamental do condenado.

A progressividade é imanente à própria pena. É imanente à condição humana, pois, acena ao condenado dias melhores, incentivando-o à correção de rumo e, portanto, a empreender um comportamento voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social.

Alberto Silva Franco ^[51], pondera que:

Ao adotar, para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o sistema progressivo, o legislador penal não se definiu por uma fórmula vazia e inconseqüente, por algo totalmente desarticulado do esquema conceitual global. O sistema progressivo é, em verdade, o precipitado lógico, a decorrência natural, o resultado prático de alguns princípios inseridos na Constituição Federal. É o ponto de interseção em que se conectam os princípios da legalidade, da individualização e da humanidade da pena.

É ressabido que todo e qualquer ser humano que se vê encarcerado, logo no primeiro dia no cárcere já almeja a chegada do dia em que poderá retornar à liberdade. E se o Estado frustra tal expectativa, tolhe do homem sua dignidade.

A dinamização é consequência indissociável do sistema cumprimento de pena francamente adotado pelo ordenamento pátrio. A intensidade da pena, que pode partir do regime fechado, deve ser progressivamente abrandada, passando-se pelo regime semi-aberto, aberto e o livramento condicional, até se atingir o ponto máximo, que é a liberdade.

Alberto Silva Franco ^[52] obtempera que "são três, portanto, os objetivos do sistema: a) a diminuição gradativa do tônus da pena; b) o estímulo à boa conduta, e c) a obtenção paulatina da reforma moral do recluso e sua conseqüente preparação para a vida em liberdade".

Registre-se, que a dinamização da execução penal afasta rigorismos aritméticos para a promoção ao regime mais ameno, tanto que a própria Lei de Execução Penal confere aos condenados a possibilidade de remição da pena pelos dias trabalhados, o indulto, a comutação da pena, o livramento condicional, a saída temporária, a autorização de saída etc.

Importante consignar que o sistema de execução das penas adotado pela Constituição da República – acompanhada do Código Penal e da Lei de Execução Penal – visa facilitar, progressivamente, o retorno do condenado ao convívio social.

A atual realidade remonta à vetusta concepção estática da execução penal, sustentada pelo senso comum em que "o condenado deve cumprir estaticamente a pena que lhe foi imposta, em louvor à condenação que lhe foi justa e merecidamente aplicada" ^[53].

Luiz Flávio Gomes ^[54] ensina que:

No nosso país adotou-se um determinado sistema progressivo (sistema progressivo brasileiro) que compreendia duas formas distintas de progressão: (a) uma se faz por meio dos regimes penitenciários fechado, semi-aberto, aberto; (b) a outra acontecia de modo direto para o livramento condicional. Essa segunda forma de progressão (progressão direta para o livramento condicional) era admissível nos crimes hediondos, depois que o condenado cumprisse mais de dois terços da pena de prisão. Não se permitia, nos crimes hediondos, a primeira forma de progressão. Depois da decisão do STF (HC 82.959, j. 23.02.06) que julgou inconstitucional a lei dos crimes hediondos no ponto em que proibia a progressão de regime, ela tornou-se cabível em todos os delitos. Essa posição jurisprudencial do STF, posteriormente, acabou sendo retratada na Lei 11.464/2007.

Interessante, neste momento, trazer à baila o seguinte excerto de Sérgio Mazina Martins ^[55]:

[...] a elevação de regime prisional é um momento de grande relevância no processo de execução penal, para ela convergindo o seu princípio de caminhar permanente. A negativa reiterada da progressão exerce um efeito danoso não apenas para o condenado mas, também, para a comunidade que se obriga a um dispêndio gigantesco de esforços para a manutenção daquele em estabelecimento inadequado e suas condições pessoais. É certo que a avaliação dessas condições visa a formulação de um prognóstico, do qual não há como afastar seus riscos inerentes. Mas riscos também haverão na manutenção do preso em um regime fechado já impróprio e insatisfatório, sobretudo quando é sabido que nossa atual realidade prisional leva o regime fechado a esgotar seu potencial no cumprimento de um papel puramente contensivo, sem oferecer as perspectivas vivenciais mais ricas e complexas que, bem ou mal, são propiciadas a partir da inserção do condenado no regime subseqüente. Admitir que esses riscos adiem a progressão seria, ultima ratio, correr o risco maior de deturpar os fundamentos racionais da lei penal, a essa impondo uma acepção estática, cristalizada e impassível de qualquer pedagogia. Todos vêem aquele preso que, elevado ao semi-aberto, aproveitando a menor vigilância direta se evade e retorna ao delito, mas poucos certamente terão olhos assim abertos para aquele que, apresentando todas as condições de ser elevado, acaba obrigado a cumprir sua pena inteiramente no regime fechado: o fato de uma tragédia ser mais silenciosa não a torna menos entristecida, sobretudo quando recordamos que também no interior dos estabelecimentos prisionais fechados delitos graves podem e são efetivamente cometidos, inclusive por desespero, por desalento, por retrocessos enfim. A infeliz concepção de que o in dubio pro societate vigoraria no processo de execução penal peca não apenas por irrazoabilidade lógica mas, principalmente, por seu insustentável caráter fragmentário: que outro interesse mais legítimo poderia vestir a sociedade política, não fosse o de atingir a completa operacionalidade de sua própria lei penal para, então, chegar aos fins nela tão custosamente perseguidos? O grande objetivo da sociedade não será certamente o de manter o condenado no regime fechado mas, a rigor, o de ver o mais completamente possível satisfeito o espírito progressivo adotado pelo legislador que, para tanto, ela própria legitimou.

A situação é muito curiosa, para não dizer lamentável. Veja-se: a Suprema Corte e o legislador ordinário repugnam do sistema a vedação de progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados. No entanto, o administrador do sistema penitenciário, ao seu livre talante, veda este mandamento de otimização até mesmo para os condenados por crimes de médio potencial ofensivo, tais como furto, estelionato, receptação etc.

Abaixo se transcreve matéria veiculada no sítio virtual do Superior Tribunal de Justiça, em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, objetivando exatamente questionar a problemática que se enfrenta neste trabalho monográfico, alcançou o tribunal superior obtendo êxito ^[56]:

A progressão de regime faz parte das etapas da individualização da pena e não pode ser negada ao preso que a ela faz jus, sob pena de coação ilegal, que pode e deve ser corrigida através de habeas-corpus." O entendimento foi aplicado pela desembargadora convocada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), Jane Silva, ao conceder o pedido de habeas-corpus em favor de A.F.S. para que ele cumpra o restante da sua pena em regime semi-aberto.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo recorreu ao STJ contra a decisão do Tribunal de Justiça Paulista (TJSP) que negou ao preso o benefício da progressão do regime prisional fechado para o semi-aberto. A.F.S. foi condenado pelo crime de roubo majorado à pena de nove anos de reclusão e já cumpriu 1/6 da pena na cadeia.

Entretanto, a 6ª Câmara de Direito Criminal não concedeu o benefício da progressão por entender que "o reeducando deve ser melhor observado no regime em que se encontra por mais algum tempo, para que se constate de modo irrefutável sua aptidão e adaptação para o gradual retorno ao convívio em sociedade, haja vista a extensão de sua pena a cumprir, mais sete anos".

Segundo ressaltou a decisão do TJSP, a concessão do benefício representaria risco à sociedade e o tempo que o condenado ainda tem a cumprir (sete anos) ampliaria as "tentações de fuga" do preso em regime semi-aberto, que tem menor vigilância sobre os detentos. "Necessária, pois, a manutenção do sentenciado no atual regime para que melhor absorva a terapêutica penal", concluíram os desembargadores.

Inconformada com a decisão, a Defensoria paulista apresentou liminar em habeas-corpus ao STJ, argumentando que a progressão do regime era um direito "plausível e alicerçado em vasta jurisprudência". O defensor público também salientou que o perigo da demora na concessão do benefício estaria violando o direito de locomoção do preso, justificando, dessa forma, a medida liminar.

Jane Silva acolheu os argumentos da Defensoria e esclareceu: "Apesar de o cidadão se encontrar preso, ele continua titular de direitos e estes devem ser respeitados, pois o contrário é inadmissível num Estado de direito. É equivocado o fundamento de que os condenados a longa pena devem permanecer maior tempo na prisão, sem os benefícios legais."

A desembargadora Jane Silva enfatizou que a Justiça não pode criar obstáculos não previstos em lei para manter uma pessoa presa, caso ela tenha preenchido todos os critérios legais para receber a progressão do regime prisional. "Os requisitos exigidos para a progressão de regime são o cumprimento da pena pelo prazo determinado em lei e o bom comportamento carcerário, não podendo ser negado o benefício aos que cumprem longa pena sob o argumento de que o regime intermediário tem menor vigilância, pois as possíveis deficiências no monitoramento dos presos não pode ser utilizada como argumento para manter uma pessoa presa em regime fechado além do tempo permitido em lei", salientou.

Por fim, completou a desembargadora convocada que "à sociedade não interessa a injustiça evidente sofrida pelo paciente", motivo pelo qual seria "equivocado invocar o in dubio pro societate para negar um benefício que a própria sociedade, através de seus representantes legais, concedeu aos apenados".

O voto da desembargadora convocada foi acompanhado pelos demais ministros da Sexta Turma.

O que não se pode concordar é com a manutenção de pessoas que possuem direito de cumprir pena em regime semi-aberto enclausuradas em penitenciárias, que é ambiente destinado ao cumprimento de pena em regime fechado, consoante artigo 87 da Lei de Execução Penal, o qual reza que a "A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado".

É impossível não se considerar que na penitenciária o condenado ao regime semi-aberto sofre gravame intenso, haja vista que, em tal estabelecimento é alojado em cela individual e com rigores mais severos, enquanto que nas colônias agrícolas, industrial ou similar, poderá ser alojado em compartimentos coletivos, observadas as seleções adequadas dos presos e limite de capacidade máxima que atenda aos objetivos da individualização da pena.

Perceba-se que o atual cenário do sistema prisional brasileiro, com o encarceramento de pessoas sem o exercício efetivo do direito de progredir de regime de pena, enceta para clara eleição de política criminal tendente a legitimar um direito penal despido de garantias materiais e processuais.

6.4 A ressocialização como manifestação do princípio da individualização da pena

Inicialmente, é de bom alvitre consignar existir ferrenha discussão por parte dos criminologistas no entorno da finalidade da pena e se a ressocialização faz parte dela. Entretanto, no presente trabalho não se pretende adentrar nesta controvérsia, mas tão somente demonstrar que a chamada "utópica" função ressocializatória está longe de ser efetivada no sistema carcerário nacional.

Segundo a Criminologia Crítica, não há que se falar em função ressocializatória da pena. Neste sentido, adverte Julio Fabbrini Mirabete ^[57], que tal corrente rechaça a função de prevenção e de ressocialização do delinqüente, haja vista converter a execução penal numa atividade produtora e reprodutora de etiquetas, julgando-se as personalidades e definindo comportamentos.

Mais adiante, Mirabete, se escorando nas lições de Cezar Roberto Bitencourt, diz que:

A ressocialização não pode ser conseguida numa instituição como a prisão. Os centros de execução penal, as penitenciárias, tendem a converter-se num microcosmos no qual se reproduzem e se agravam as graves contradições que existem no sistema social exterior. (...) A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio social. A prisão não cumpre uma função ressocializadora. Serve como instrumento para a manutenção da estrutura social de dominação.

Independentemente de se adotar a teoria retribucionista, a utilitária, ou mesmo a eclética, no que pertine à finalidade da pena, certo é que o artigo 1º da Lei de Execução Penal dispõe que "a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado".

Ora, sendo assim, não se pode olvidar que, ao menos sob o viés positivado no ordenamento brasileiro, a execução penal tem por objetivo proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

O que não se pode admitir num Estado Democrático é que, independentemente da finalidade da pena privativa de liberdade, uma coisa é certa, deve o Estado ao menos propiciar ao condenado recursos suficientes à sua (re) integração ao convívio social ^[58]. Mesmo que a ressocialização seja mera utopia de seus defensores, deve o Estado, dentro de suas possibilidades e na medida do lícito, propiciar ao sentenciado a possibilidade de aderir ao padrão de etiquetamento tido como desejável pela sociedade. Isso não se confunde com a imposição ao condenado de aderir aos padrões pré-determinados.

Para tanto, imperioso que o sistema penitenciário se reestruture a fim de oferecer aos condenados penas humanas, dignas, que ao menos diminuam os efeitos dessocializadores imanentes ao cárcere.

De outra banda, o que se vê atualmente são estabelecimentos penitenciários superlotados, impregnados de doenças, com incontáveis pessoas cumprindo penas já extintas, mulheres dividindo celas com homens, servidores torturando presos, sem contar as faltas graves forjadas, inviabilizando o dinamismo da execução penal ^[59].

A manutenção de presos em regime mais severo do que o previsto no título judicial ofende uma das principais finalidades da pena, ou melhor, a finalidade ressocializatória, que vem estampada no art. 1º da LEP, segundo o qual "a execução penal tem por finalidade efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado".

Não se desconhece que os efeitos do cárcere, por si sós, geram a dessocialização dos condenados. Entretanto, cabe aos operadores do direito e ao administrador público minimizarem ao máximo tais efeitos, objetivando a reinserção social, oferecendo-lhes assistência na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno ao meio social em condições favoráveis à reintegração.

Julio Fabbrini Mirabete ^[60] acentua que:

É comum, no cumprimento das penas privativas de liberdade, a privação ou limitação de direitos inerentes ao patrimônio jurídico do homem e não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola a medida da proporcionalidade como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia. Nada mais correto. Aliando-se aos problemas pessoais do preso, tais como a atitude familiar de exagerada reprovação ou de injustificado apoio, o afastamento do cônjuge e dos filhos, a solidão, o ambiente prisional, pela falta de atividades, seja de trabalho, seja de lazer, o problema sexual, as condições de superlotação dos presídios, não só não contribuem para a recuperação do condenado, como também se tornam fatores criminógenos.

Um Estado que se intitula Democrático deve exigir a participação de todos os cidadãos na vida social, evitando-se a marginalização indevida do condenado. Na problemática posta a lume, os administradores públicos acabam por acentuar os efeitos dessocializadores do encarceramento do condenado, uma vez que, ao manter em regime fechado condenados no regime semi-aberto, cerceia a comunicação destes com o mundo exterior, dificultando a adequada reintegração do condenado à vida em liberdade.

Recorrendo-se às ponderações de Santiago Mir Puig (2007:107):

É assim que deve ser entendido o princípio da ressocialização em um Estado democrático, não como substituição coativa dos valores do sujeito, nem como manipulação de sua personalidade, mas como uma tentativa de ampliar as possibilidades de sua participação na vida social, ou seja, como uma oferta de alternativas ao comportamento criminoso. Isso requer a livre aceitação por parte do recluso, que não deve ser tratado como mero objeto da ação ressocializadora de um Estado intervencionista, mas como um sujeito não privado de sua dignidade, com o qual se dialoga.

Hassemer ^[61], em trabalho acerca dos fundamentos, estrutura e política do Direito Penal, quando disserta acerca da função ressocializatória da pena, preleciona que:

Ela livra o estado punitivo da imagem de ódio do guarda do calabouço e divide com ele a dignidade do médico. A solução "curar ao invés de punir" não é somente um pleito derivado do sentimento de humanidade; ela é também a saída de emergência de uma crise de legitimação estatal, a qual conduz à certeza de que a execução penal será aquilo que um criminoso razoável deveria esperar para si.

Não se pode compreender que se atribua à pena uma finalidade determinada, ou entendê-la sob determinado viés, se, quando na fase de execução despreza-se tudo o que dela se esperou. A pena, como bem acentua Julio Fabbrini Mirabete ^[62], tem por finalidade "a integração e reinserção social". Por isso, diz ele que:

Tendo em vista a finalidade da pena, de integração ou reinserção social, o processo de execução deve ser dinâmico, sujeito a mutações ditadas pela resposta do condenado ao tratamento penitenciário. Assinala ainda: Tem o Estado o direito de executar a pena, e os limites desse direito são traçados pelos termos da sentença condenatória, devendo o sentenciado submeter-se a ela. A esse dever corresponde o direito do condenado de não sofrer, ou seja, de não ter de cumprir outra pena, qualitativa ou quantitativamente, diversa da aplicada na sentença. (grifo nosso).

Sobre a função ressocializatória da pena, não é demais transcrever-se trecho do voto do Min. Marco Aurélio, proferido no HC 82.959, que concluiu pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n° 8.072/90:

Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento da pena como algo que, no campo da execução, racionaliza-a, evitando a famigerada idéia do "mal pelo mal causado" e que sabidamente é contrária aos objetivos do próprio contrato social. A progressividade do regime está umbilicalmente ligada à própria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o à comportamento penitenciário voltado à ordem, ao mérito e a uma futura inserção no meio social. O que se pode esperar de alguém que, antecipadamente, sabe da irrelevância dos próprios atos e reações durante o período no qual ficará longe do meio social e familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que ingressa em uma penitenciária com a tarja da despersonalização?

Sob este enfoque, digo que a principal razão de ser da progressividade no cumprimento da pena não é em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é a liberdade. Está, isto sim, no interesse da preservação do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado. A ela não interessa o retorno de um cidadão, que enclausurou, embrutecido, muito embora o tenha mandado para detrás das grades com o fito, dentre outros, de recuperá-lo, objetivando uma vida comum em seu próprio meio, o que o tempo vem demonstrando, a mais não poder, ser uma quase utopia.

O que se pretende esclarecer é que, no Estado Democrático de Direito impõe-se a necessária, porém não obrigatória, função ressocializatória da pena, ou melhor, deve-se ofertar ao reeducando a possibilidade de ressocializar-se, ainda que ele não o deseje. E daí surge a verdadeira legitimidade do Estado em seu monopólio organizado da força.

Punir-se o sentenciado com base em teorias meramente retributivas, preventivas ou mesmo mistas não atende aos anseios sociais.

Há que se ressaltar que as penas devem ser impostas dentro de limites, que servem como redoma protetora das garantias dos cidadãos e dos delinquentes, inclusive. Não é lícito, nem moralmente aceito, castigar pessoas além da gravidade do delito por elas praticado, ainda que se pretenda incutir na pena finalidade preventiva, uma vez que a dignidade da pessoa repudia a concepção de que o homem possa ser utilizado como instrumento para finalidades sociais de prevenção que a ele transcede.

Defende-se, aqui, o Direito Penal como instrumento, quando imprescindível, a viabilizar a convivência social por meio da ordenação pacífica dos conflitos e não como um pagamento de um mal cometido com um segundo mal, ainda maior, pois praticado pelo Estado.

Reproduz-se, abaixo, crítica tecida por Sérgio Manzina Martins, sobre os aspectos jurisdicionais da progressão de regime prisional ^[63]:

Um sistema cuja lógica interna repouse na pura retribuição do mal com o próprio mal será, inexoravelmente, um sistema fadado ao fracasso. A partir dessa premissa de cunho histórico - o que se acrescenta sem prejuízo de sua substancial iluminação ética - cabe aos operadores do Direito uma releitura dos fundamentos da execução penal quando, entre nós, a lei nº7.210/84 completou seu primeiro decênio de existência. O repertório jurisprudencial e doutrinário acumulado ao redor dessa experiência, ao lado da crucial vivência cotidiana dos casos concretos, habilita-nos a uma formulação crítica inicial quanto aos caminhos que se abrem para a premente questão do (des)cumprimento das penas privativas de liberdade no Brasil. Insiste-se em afirmar a inspiração utópica e impraticável do texto legal. Se é certo que ele tem deficiências, não será menos certo que sua história ilustra sobretudo a descrença dos operadores jurídicos quanto à sua racionalidade. Em suma, se a Lei nº 7.210/84 não tem até aqui funcionado a contento, isso decorre menos dela própria e, mais, das reservas que a comunidade judiciária guarda para com as concepções dessa lei, insistindo todos, em maior ou menor medida, que o mal representado pelo crime há de ser retribuído com o mal consistente na exacerbação física da pena. Se a lei não se aplica a contento, isso se deve ao fato de que nós próprios acreditamos nela, ou seja, não compartilhamos do postulado de que a execução da pena privativa de liberdade deve ser um caminhar constante para a libertação.

[...]

A concepção da pena com claustro é logicamente insustentável e humanamente abominável: o que traz a reflexão não seria por certo o limite físico e institucional, mas o ânimo interno de refletir, o que é melhor propiciado em um espaço vivencial mais amplo. Os limites institucionais do regime fechado hoje esgotam-se praticamente no papel contensivo, devendo ser reservado para aqueles casos onde a pessoa está ainda sob influência forte de algum surto criminógeno. Superada essa fase, o que pode ser constatado pela avaliação criminógena e pessoal oferecida a partir dos trabalhos técnicos, na qual a discussão das circunstâncias do delito cometido também tem irrecusável valor, uma vez assentado o diagnóstico de que os fatores que mais intensamente trouxeram a pessoa para o crime já não estão mais presentes, abre-se a perspectiva de imediata progressão ao semi-aberto. O objeto precípuo dessa investigação é como o condenado suportou a aflição da pena privativa de liberdade e se, nessa jornada, soube elaborar seus conflitos e sua própria condição comunitária.

Nada interessa à sociedade – ainda que muitos pensem em sentido diverso – condenados que já possuem o direito ao regime de cumprimento de pena semi-aberto cumprindo pena no fechado, pois a pena não é um fim em si mesmo, mas instrumento de controle social formal que deve proteger os bens jurídicos essenciais ao corpo social.

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7 DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

Sob a ótica do arcabouço de afrontas aos direitos fundamentais dos presos condenados ao regime semi-aberto no Estado brasileiro ao longo dos anos, que cumprem penas em regime mais rigoroso que o previsto na sentença penal condenatória – e nesse rol também se incluem aqueles que obtiveram a progressão de regime, mas que no plano fático permaneceram no regime fechado – não resta conclusão diversa da obrigação de indenizar por parte do Estado.

Irretorquível a obrigação indenizatória que deve recair sobre o Estado ante o dano provocado por sua desidiosa omissão, uma vez que o sacrifício suportado pelos presos que cumprem ou cumpriram prisão indevida traz à evidência a distribuição dos ônus e encargos perante toda a sociedade. Nesse sentido, tem-se a lição de Luiz Antonio Soares Hentz ^[64]:

O fundamento para a indenização plena dos danos causados pelo Estado tem de ser visto sob o prisma da justiça social, pois deriva do princípio da repartição equitativa dos encargos sociais. A divisão equânime dos ônus provenientes dos serviços públicos leva a que o serviço é prestado em benefício de todos.

E Cretella Júnior ^[65] comunga a mesma opinião:

O dano causado pela Administração ao particular seria uma variação do encargo público que, pelo menos em certos casos não deveria recair apenas sobre um cidadão, mas deveria ser repartido por todos, o que se faz pela indenização da vítima, cujo encargo definitivo, por via do imposto, cabe aos contribuintes.

E de outra forma jamais poderia ser, pois num Estado Democrático de Direito não há como pensar no regresso aos idos tempos da teoria da irresponsabilidade do Estado (The King can do no wrong – o Rei não pode errar).

7.2 A responsabilidade objetiva do Estado

A Lei Maior confere ao cidadão norma de garantia fundamental no sentido de que a indevida privação de liberdade necessariamente será reparada de modo integral pelo Estado mediante indenização.

Nesse sentido, deflagra-se da Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XLIX e LXXV, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral, e que o Estado deve indenizar o condenado por erro judiciário, assim como por manter alguém preso além do tempo fixado na sentença.

No artigo 37, § 6° da Carta Magna, há a previsão de que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

O dispositivo acima mencionado consagra a responsabilidade objetiva do Estado sempre que este estiver prestando serviços públicos e haja um dano causado a terceiros, independentemente da comprovação da culpa ou dolo do agente, bastando o nexo de causalidade entre o dano e a conduta ^[66]. Veja-se a jurisprudência ^[67]:

Responsabiliade civil do Estado. Prisão ilegal. Comprovado o nexo causal entre o dano e a atuação administrativa, com suporte na teoria do risco administraitvo, acolhida pela Lei (CF, art. 37, § 6.º), pela doutrina e jurisprudencia, impoe-se a obrigação de indenizar. Apelo improvido. Sentença mantida em reexame necessário.

Vistos tais dispositivos, é conclusivo afirmar que a garantia do preso e o dever estatal de reparação caminham no mesmo sentido. Note que a Constituição visa equalizar as normas para atender ao devido funcionamento do corpo social e à consentânea aplicação do Direito. Trata-se de uma decorrência lógica de um Estado cujo fundamento é a dignidade da pessoa humana.

Jamais se pode admitir que a conduta estatal enseje prejuízos aos membros da sociedade. E o encarceramento indevido de pessoas condenadas ao regime semi-aberto – ou daquelas que obtiveram judicialmente a progressão de regime – ultraja não só abstrata como concretamente a garantia detida pelo condenado de cumprir sua pena no regime ponderadamente aplicado pelo Poder Judiciário quando de sua individualização.

A expressa disposição constitucional deve ser apreciada como norma condicionadora da atuação do Estado no que se refere a organização do sistema carcerário, devendo não só abster-se de interferir na garantia suprema, como, também, implementar a vontade do constituinte.

O fundamento jurígeno da atribuição da responsabilidade ao Estado no caso em destaque decorre da assunção do encargo de implantar e organizar o sistema carcerário. E agindo de tal forma, o Estado renunciou à sua soberania quando o legislador constitucional anteviu o dever indenizatório em razão da ocorrência de prisão indevida, indevida a ser entendida também na sua expressão mais ampla e extensiva de abarcar o regime prisional inadequado, tal a situação presente e permanente.

É a própria sociedade – neste ato representada pelo Estado – quem deve responder pelos comportamentos ilícitos perpetrados pelo Estado que violem o direito individual de cada preso encarcerado indevidamente. E a conclusão decorre da isonomia que deve permear todas as relações sociais, pois se o Estado tratou de forma desigual certo número de cidadãos, causando-lhe veementes prejuízos, ao exercer suas atividades no interesse da coletividade, mister se faz o dever indenizatório aos prejudicados para compensar esse desnivelamento.

Colhe-se do magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ^[68], ao dissertar sobre a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, que:

Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.

Veja que a pretexto de atuar nos interesses da coletividade o Poder Público traz a um incontável número de presos lesões às suas esferas individuais, aos seus direitos fundamentais consagrados no Texto Maior.

E aqui há o nascedouro do direito indenizatório, ou seja, sempre que um benefício coletivo for obtido em detrimento a um direito particular a única solução viável é o direito indenizatório.

A responsabilidade civil estatal pelo aprisionamento indevido de pessoas em regime inadequado à situação particularizada de cada preso (princípio da individualização da pena) tem seu fundamento no Texto Constitucional. Trata-se de uma causa objetiva de indenização.

O Estado deve manter um sistema carcerário com padrões mínimos para dar conta da demanda de presos inseridos no sistema. Desta forma, a submissão de uma pessoa ao aprisionamento indevido, independentemente do motivo que o Estado possa eleger, enseja no dever indenizatório.

Tem-se que o Estado, ao avocar para si a missão de manter o sistema carcerário, cria um risco contínuo e imanente no poder de privação da liberdade física dos indivíduos. E se este mesmo Estado falha em sua atuação, deve inarredavelmente indenizar as vítimas de sua imperfeição.

No plano internacional, infere-se da redação do artigo 9º do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 que ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente e que qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação.

A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos de 1969, em seu artigo 5º, n° 1, diz que "toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral". E em seu artigo 7º, n°^s 2 e 3, respectivamente, que "ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas" e que "ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários".

Em se tratando de encarceramento arbitrário praticado pelo Estado, não se pode perder de vista que outros direitos são conseqüentemente vulnerados, como o direito à integridade física e o tratamento com dignidade inerente a todo ser humano.

Ainda que a constrição ilegal tenha uma breve duração, isso já basta para que se configure, dentro dos padrões do direito internacional dos direitos humanos, ofensa à integridade psíquica e moral do indivíduo.

Já no plano interno, a Constituição da República, em seu artigo 5°, XLIX dispõe ser "assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". Este dispositivo é reafirmado pela Código Penal, em seu artigo 38, no sentido de que "o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral".

Forçoso concluir-se que a atuação do Estado traduz-se numa autêntica hipótese de abuso de poder na condução do sistema carcerário, trazendo aos presos condenados ao regime semi-aberto indevida prisão, ensejando no direito reparatório.

O raciocínio é elementar. Se o ato promanado do Poder Judiciário determinou o cumprimento da reprimenda no regime semi-aberto esta é a única limitação à liberdade do condenado e nada mais. O condenado conserva o inabalável direito de não ser inserido no regime fechado.

Cumpre lembrar que o Código Civil, em seu artigo 954, caput ^[69], prevê a reparação civil por ofensa à liberdade pessoal, e em seu parágrafo único, elencou as hipóteses de ofensa a essa liberdade, dentre as quais, se encontra a prisão ilegal.

O diploma civil dispõe ainda, em seu art. 43 que "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".

Está-se diante de uma responsabilidade civil objetiva do Estado, alicerçada na teoria do risco administrativo, pois o cidadão lesado não tem que provar que o Estado agiu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos experimentados. Segundo tal teoria, o administrado fica alforriado do ônus probatório, bastando a comprovação do dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada.

À guisa de conclusão, fica patente, pela narrativa fática esposada, a presença do dano experimentado pelos presos que cumpriram e ainda cumprem pena em regime execucional diverso do antevisto na sentença. Fica também clara a ação do Poder Executivo que mantém presos condenados em regimes díspares do entabulado pelo Poder Judiciário. O nexo causal entre a conduta e o dano são indiscutíveis. No que se refere ao elemento subjetivo (dolo ou culpa) tem-se-no por supérfluo a sua comprovação, já que se está a discutir responsabilidade civil objetiva.

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CONCLUSÃO

Foi possível constatar ao longo do presente trabalho que o panorama do sistema carcerário nacional desde há muito ultrapassou todas as fronteiras do tolerável. Como consequênciahá o agravamento totalmente desnecessário dos efeitos dessocializadores que por si só são imanentes à privação da liberdade. De forma sistemática foram esposados ao leitor os mais basilares dos princípios que restam por ofendidos na situação retratada, como a dignidade da pessoa humana; a humanidade das penas; a legalidade; a coisa julgada; a individualização da pena; a progressão de regime e a função ressocializatória das penas. O mínimo que se deve fazer – além de cessar esta inditosa inconstitucionalidade – é oferecer a todos os condenados que amargaram a supressão de seus direitos fundamentais previstos em tratados internacionais de direitos humanos e na Constituição da República o direito à indenização. Não se pretende dizer que as cifras nos bolsos dos condenados apagarão os sofrimentos experimentados ao longo dos anos, não, mas sim que esta conduta é a mínima que se espera de um Estado Democrático, que foi criado pelo povo e para o povo. Talvez, em muitos dos casos, a compensação monetária poderia servir para confortar espiritualmente o cidadão, noutros, o ajudaria a se levantar financeiramente e se reinserir na sociedade. Seja lá para qual for o fim destinado, é um direito que deve ser pago a tais pessoas. Se os Estados totalitários respondem até hoje às barbaridades praticadas no passado, havendo até mesmo vozes na doutrina sustentando a imprescritibilidade de tais crimes, com mesma razão não pode o Estado brasileiro se esquivar de suas obrigações. É importante se deixar consignado que realmente a ausência de vagas nas colônias agrícolas, industriais ou similares é um fato. Entretanto, se o Estado não se aparelhou para dar conta da enorme demanda de delitos que a própria sociedade criou e incentiva, não podem os cidadãos serem prejudicados. Os direitos fundamentais dos cidadãos não podem ser manuseados ao livre alvedrio do administrador público. A única solução que se pode aventar é a concessão de regime mais benéfico ao cidadão.

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REFERÊNCIAS

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Notas

01.BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/Constituição/Constituição.htm. (acesso em 14 de Julho de 2009).

02.BULOS, Uadi Lamêngo. Constituição Federal Anotada. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008.

03.Ibidem, p. 83.

04.LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 4ª edição. Madrid: Tecnos, 1988, p. 288/9.

05.TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 537.

06.BASTOS, Celso Ribeiro, e MARTINS Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. 7ª edição. São Paulo, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 425.

07.SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton. "Dignidade da Pessoa Humana." Revista dos Tribunais, Setembro de 2008: 707-728.

08.ONU, Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm (acesso em 16 de Julho de 2009).

09.BRASIL, Lei Ordinária Federal n° 7.210 de 11 de julho de 1984. http://www.planalto.gov.br/ccvil/leis/L7210.htm (acesso em 16 de Julho de 2009).

10.OEA, Convenção Americana Sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jose de 22 de novembro de1969. http://www2.idh.org.br/casdh.htm (acesso em 16 de Jul de 2009).

11.BRASIL. TJSP. Decisão monocrática. v.u. HC n° 990.09.058220-0. Impetrante: Antônio Ricardo Cola Collete. Paciente: Cícero Gomes Vieira. Rel. José Raul Gavião de Almeida. São Paulo, 12.03.2009.

12.JAKOBS, Günther, e MELIÁ Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo - Noções e Críticas. 2ª edição. Tradução: André Luís Callegari e Nereu José GIACOMOLLI. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

13.SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 49.

14.Ibidem, p. 52.

15.LEWANDOWSKI, Henrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 66.

16.ONU, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 16 de dezembro de 1966. http://www2.mre.gov.br/dai/m_592_1992.htm (acesso em 16 de Julho de 2009).

17.BRASIL. TJRS. 6ª C. Agr. 70012449062. Rel. Marco Antônio Bandeira Scapini, 15.09.2005 - RJTJRGS 255/54.

18.PUIG, Santiago Mir. Direito Penal - Fundamentos e Teoria do Delito. Tradução: Cláudia Viana Garcia e José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 99.

19.BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. São Paulo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 133.

20.ONU, Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros Adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinquentes. http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/fpena/lex52.htm (acesso em 19 de Julho de 2009).

21.BRASIL, Lei Ordinária Federal n° 9.455 de 7 de abril de 1997. http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/Leis/L9455.htm (acesso em 19 de Julho de 2009).

22.TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 21.

23.Ibidem. p. 22

24.DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. 1ª edição brasileira. Vol. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 180.

25.Ibidem, p. 181.

26.Ibidem, p. 187.

27.CARVALHO, Salo ET al. Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 34.

28.FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 8ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 39.

29."Exposição de Motivos 213, de 9 de maio de 1983. Diário do Congresso, Seção II, de 29.05.1984."

30.FRANCO. Ob. cit., p. 33.

31.Ibidem, p. 33.

32.BRASIL. STJ. HC n° 8.156. Rel. Vicente Leal. j. 4.2.1999. DJU 1.3.1999, p. 383.

33.BRASIL. STJ. RHC n° 2.313-6. Rel. José Cândido. DJU 13.6.1994, p. 15119.

34.BRASIL. STJ. RHC nº 2913-7. Rel. Vicente Cernicchiaro. DJU 28.2.1994, p. 2916.

35.MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ª edição. Vol. II. IV vols. São Paulo: Milennium editora, 2003, p. 71.

36.TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 27ª edição. Vol. IV. V vols. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 300.

37.Ibidem, p. 303.

38.LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 370.

39.Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b)regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c)regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

40.BRASIL. TRF. 1ª R. HC n° 2009.01.00.003308-8/TO. Rel. Cândido Ribeiro. DJF1 20.3.2009, p. 190.

41.MARQUES, op. cit, p. 89.

42.CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 331.

43. CARVALHO, Salo ET al. Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 121.

44.FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, 6ª edição revista, atualizada e ampliada. 2007, São Paulo/SP, pág. 208.

45.VALE, Ionilton Pereira do. "O Princípio da Individualização da Pena como Expressão da Dignidade da Pessoa Humana." Revista dos Tribunais, Maio de 2008: 459-469.

46.BRASIL. STF. HC n° 87985. Rel. Min. Celso de Mello. J. 20.3.2007.

47.BARROS, ob. cit., p. 246.

48.BRASIL. STJ. RHC n° 2641-1. Rel. Min. Vicente Cernicchiaro. DJU 14.6.1993, p. 11791.

49.MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal, Comentários à Lei n° 7.210/84. 11ª edição. São Paulo: Atlas, 2007, p. 387.

50.A regra do artigo 112 da Lei de Execução Penal não se aplica quando se tratar de condenados por crimes hediondos e equiparados, os quais exigem requisitos mais rigorosos para a progressão de regime prisional, consistentes em 2/5 da pena, quando o sentenciado for primário, e 3/5 se reincidente, nos termos do artigo 2º, § 2° da Lei Ordinária Federal n° 8.072 de 25 de julho de 1990, com a redação dada pela Lei Ordinária Federal nº 11.464 de 28 de março de 2007, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm. Acessado em 6 de agosto de 2009.

51.Ob. cit., p. 207.

52.Ob. cit., p. 209.

53.FRANCO, Alberto Silva et al. Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 2ª edição. Vol. III. V vols. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 482.

54.GOMES, Luiz Flávio, e MOLINA Antonio García-Pablos de. Direito Penal - Parte Geral. Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 854.

55.MARTINS, Sérgio Mazina. "Aspectos jurisdicionais da progressão de regime prisional." Boletim IBCCRIM, Novembro de 1996: 07-08.

56.ttp://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&temp.texto=88657 (acesso em 22 de Julho de 2009).

57.MIRABETE, Ob. cit., p. 26.

58.Cabe advertir que, exatamente por estar sentenciado cumprindo pena num Estado dito Democrático, tem ele o direito de até mesmo recalcitrar sua (re)adaptação aos parâmetros etiquetados e tidos como "corretos" pela sociedade.

59.A prática mostra que centenas de presos que já fazem jus ao regime semi-aberto e que cumprem a pena em regime fechado nas Cadeias Públicas preferem permanecer no regime mais gravoso a obter a almejada progressão de regime, uma vez que nas Cadeias o tratamento por parte dos funcionários é mais brando e diminuem-se os riscos de verem-se acusados por inexistentes faltas graves dentro dos estabelecimentos.

60.Ibidem, p. 40.

61.HASSEMER, Winfried. Fundamentos, estrutura, política. Tradução: Adriana Beckman Meirelles, Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos, Felipe Rhenius Nitzke, Mariana Ribeiro Souza e Odim Brandão Ferreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 233.

62.Idem, p. 387.

63.Op. cit.

64.HENTZ, Luiz Antonio Soares. Indenização da Prisão Indevida. São Paulo: Leud, 1996, p. 114.

65.CRETELLA JÚNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 328.

66.PIETRO, Maria Sylvia Zanello di. Direito Administrativo. 19ª edição. São Paulo: Atlas, 2006, p. 623.

67.BRASIL. TJRS. Ap. Civ. n° 599039328, 1ª Câm. Férias Cível, Porto Alegre, RS. Rel. Genaro José Baroni Borges, j. 8.6.1999.

68.Op. cit., p. 621.

69.BRASIL, Lei Ordinária Federal n° 10406 de 10 de janeiro de 2002. http://www.planalto.gov.br/ccvil_03/LEIS/2002/L10406.htm (acesso em 3 de Agosto de 2009).