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Limites jurídicos ao princípio da informalidade no processo do trabalho

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A Consolidação das Leis do Trabalho elaborou uma série de regras que promoveram a simplificação do procedimento e a atenuação dos rigores formais.

Sumário: 1 DISCIPLINA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS. 1.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO. 1.2 NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS. 1.3 PRINCÍPIOS X REGRAS. 1.4 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS. 1.5 SOLUÇÕES TEÓRICAS PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS E CONFLITOS NORMATIVOS. 1.5.1 Corrente juspolítica liberal e não utilitarista estadunidense: a proposta. de Ronald Dworkin. 1.5.2 Corrente dogmática pós-positivista germânica ou alemã:a proposta. de Robert Alexy. 1.5.2.1 Critério da proporcionalidade. 1.5.2.2 A primeira lei de ponderação. 1.5.2.3 A segunda lei de ponderação. 1.5.3 Corrente jurídica social-democrata portuguesa: a proposta de José . Joaquim Gomes Canotilho. 1.6 PÓS-POSITIVISMO E NEO PROCESSUALISMO: O PROCESSO SOB A NOVA ÓTICA CONSTITUCIONAL. 2 ENUNCIAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE. 2.1 CONCEITO. 2.2 DENOMINAÇÕES. 2.3 NATUREZA JURÍDICA. 2.4 AUTONOMIA COMO PRINCÍPIO. 2.5 CRÍTICA À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE. 3 ENUNCIAÇÃO DOS PRINCÍPIOS EM CONFLITO 3.1 JUS POSTULANDI. CONCEITO. 3.2 PRINCÍPIO DA CELERIDADE. CONCEITO. 3.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.CONCEITO. 3.4 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CONCEITO. 3.5 PRINCÍPIO DISPOSITIVO. CONCEITO. 3.6 PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.CONCEITO. 3.7 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO.CONCEITO. 4 LIMITES JURÍDICOS AO PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO: CONFRONTO PRINCIPIOLÓGICO. 4.1 INFORMALIDADE X JUS POSTULANDI. 4.2 INFORMALIDADE X PRINCÍPIO DA CELERIDADE. 4.3 INFORMALIDADE X PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO E PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 4.3.1 Informalidade e risco de cerceamento de defesa: situações problema. 4.3.1.1 Declaração da inépcia da inicial. 4.3.1.2 Impessoalidade na notificação postal. 4.3.1.3 Surgimento de nova causa de pedir; 4.4 INFORMALIDADE X PRINCÍPIO DISPOSITIVO E PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA: SITUAÇÕES FÁTICAS. 4.4.1 Limitação quanto à interpretação do pedido. 4.4.2 Exigência de pedido expresso. 4.4.3 Pedido não formulado em capítulo próprio. 4.4.4 Comutação de pedido e julgamento extra petita. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS


INTRODUÇÃO

No surgimento da Justiça do Trabalho, visando a rápida e eficaz solução dos litígios por ela processados, notou-se que era necessário, e diga-se até indispensável, uma reformulação da prestação jurisdicional e forma de atuar dos juízes. Anteriormente, ainda quando as lides trabalhistas eram processadas no Juízo Comum, não especializado, observava-se uma excessiva preocupação dos julgadores com questões formais, que muitas vezes atrasavam e impediam a resolução do litígio real, ou seja, extinguia-se o processo antes de ser apreciado o direito material objeto da pretensão.

Para que a justiça laboral fosse realmente eficaz, era preciso formar um quadro de julgadores imbuídos de um espírito menos formalista, com menos influência do processo civil para atender as peculiaridades do processo do trabalho.

O processo é instrumento para que seja garantida a efetivação do direito material o qual tutela. Diferentemente do direito civil, que normalmente regula matérias de direitos patrimoniais e disponíveis, o direito do trabalho essencialmente trata de questões em que a disponibilidade do direito pelo trabalhador é reduzida ou nenhuma. As lides trabalhistas têm como objeto verbas de caráter proeminentemente alimentar. Portanto, não é razoável obrigar que o trabalhador aguarde por longos anos as verbas que lhe garantiriam a sobrevivência, para que se gaste demasiado tempo e energia com questões de cunho formalista.

Ademais, criou-se na Justiça do Trabalho a figura do exercício do jus postulandi diretamente pelas partes. Todo empregado pode defender seus interesses em juízo independentemente de estar assistido por advogado. Igualmente, foi estabelecida essa faculdade ao empregador. Assim, não teria o empregado que arcar com os elevados custos para a contratação de um causídico, concorrendo o advogado com percentual da verba alimentar objeto do litígio. O dono do capital, também, caso o entenda desnecessário, pode postular diretamente em juízo, apresentando-se para todos os atos processuais.

Em uma justiça marcada pela tecnicismo e pelo maior rigor formal, como a Justiça Comum, regulada pelo processo civil, de nada adiantaria a permissão de ingressar independentemente de estar acompanhado de profissional do Direito. Terminaria por ser inócua a faculdade, já que fatalmente o reclamante se perderia nesse caminho tortuoso e cheio de meandros.

Jungida por esse espírito, a Consolidação das Leis do Trabalho elaborou uma série de regras que promoveram a simplificação do procedimento e a atenuação dos rigores formais, de maneira que fosse possível para o empregado ver apreciado o mérito de sua causa e exercitar o seu direito de ação com reais chances de obtenção de êxito. Tratou também de regular o procedimento para que fosse simples e necessitasse de um menor lapso temporal para elaboração dos atos processuais.

Por isso, a petição inicial trabalhista necessita apenas de uma breve exposição dos fatos, do pedido e da qualificação das partes; as audiências são preferencialmente unas, com apresentação da defesa pelo reclamado nesta mesma oportunidade (princípio da concentração); há muitas oportunidades em que os atos processuais serão elaborados oralmente e reduzidos a termo (petição inicial, defesa, razões finais); os recursos têm prazo de apenas oito dias; entre outras diferenças com o procedimento comum.

Da leitura de todas essas normas, juntamente com os valores e o espírito que o legislador quis imprimir à Justiça do Trabalho, o processo laboral tem como um de seus princípios inspiradores o princípio da informalidade, objeto do presente trabalho.

A ascensão da importância dos princípios à atual posição que ocupam foi resultado do trabalho dos jusfilósofos pós-positivistas que buscaram se evadir do antigo sistema de normas, baseado na primazia da lei. Essa corrente de pensamento considerava fundamental provocar uma aproximação do conceito de Direito com os valores sociais e a moral que afloram da sociedade. Os princípios seriam normas jurídicas que, inferidas da cultura e do ordenamento jurídicos, auxiliariam a criação, revelação, interpretação e aplicação do Direito.

Diferente das regras, que são normas jurídicas que utilizam a fórmula do tudo ou nada (ou aquela norma é válida ou é inválida, devendo ser aplicada ou não, sempre em sua inteireza), os princípios podem ser aplicados em pesos e graus diversos, de acordo com a análise do caso concreto. As situações fáticas e jurídicas é que determinam a extensão de aplicabilidade das normas princípios.

O trabalho dos jusfilósofos, em especial Ronald Dworkin e Robert Alexy, foi criar critérios para solução do conflitos principiológicos baseados em regras de lógica jurídica, de forma a rever e limitar a discricionariedade dos magistrados. Ao princípio da informalidade são aplicáveis todas as discussões pertinentes ao tema do conflito de princípios e entre princípios e regras.

O princípio da informalidade no processo do trabalho, em especial, é utilizado como fundamento de validade para a prática dos mais diversos atos e em variados âmbitos. No âmbito pré-jurídico, ele se coloca como um mandamento para que o legislador elabore leis que promovam a simplificação, a resolução rápida e eficaz dos litígios trabalhistas. No âmbito processual, servirá como norma jurídica que fundamenta uma maior atuação do magistrado na condução do processo para suprir pequenas omissões e falhas das partes, viabilizando a busca da verdade real e apreciação correta do mérito da causa. Ainda por esse viés, permitirá que não seja exigido excessivo rigor técnico às petições elaboradas pelas partes (ainda que assistidas por advogado), principalmente, a reclamação trabalhista.

Os princípios traçam um estado ideal das coisas a ser atingido, como elas deveriam ser, sem, contudo, determinar os meios para obtenção desse resultado.

Por exemplo, o princípio da informalidade exige a realização ou preservação de um estado de coisas exteriorizado pela menor formalidade, ampliação do acesso à justiça pelo hipossuficiente e maior celeridade na marcha processual. É necessária a adoção de uma série de comportamentos para efetivar este estado de coisas. Porém, tendo em vista que inexistem formas precisas para concretizar o estado das coisas, abre-se possibilidade para a arbitrariedade do julgador.

Princípios são cláusulas abertas que, apesar de regularem condutas, não o fazem de forma descritiva, impondo exclusivamente a prática de determinada conduta. Eles são mandamentos finalísticos de otimização, que trazem valores agregados, orientando o intérprete para o respeito a esses valores. A sua realização e efetivação pode se dar das mais diversas maneiras, desde que respeitada a finalidade originária.

A grande discricionariedade concedida ao intérprete (em especial, os magistrados) nesse sistema, permite que, às vezes, de forma equivocada, ocorra a aplicação do princípio da informalidade de modo a violar direitos e garantias fundamentais, além de outras de ordem infraconstitucional.

Face a tal cenário, revela-se a importância de um trabalho acadêmico que procure estabelecer as bases para resolução dos conflitos normativos em que participe o princípio da informalidade. Contudo, sem jamais descuidar da apresentação de casos práticos que ajudem ao leitor compreender a dimensão e complexidade para se chegar a uma conclusão desses embates. Todos os casos que ora serão apresentados são fruto da jurisprudência dos tribunais pátrios, alguns inclusive em que o autor desta obra teve a oportunidade de atuar elaborando parecer opinativo no âmbito de sua experiência profissional como estagiário na Procuradoria Regional do Trabalho da 5ª Região.

O presente trabalho foi divido em quatro partes. O primeiro capítulo se preocupa em traçar as bases sobre o que seriam os princípios e como eles se encaixam num sistema jurídico em que, além destes, também estão presentes as regras. Ressalta-se sua natureza de norma jurídica, trazendo as diferenças e semelhanças com as normas que regulam as condutas de forma descritiva. Para tanto, narra-se a evolução histórica do conceito de princípio, apresentando as conclusões dos maiores expoentes que trataram sobre o tema aventado. Trata-se, ainda, da técnica de resolução dos conflitos normativos entre princípios e regras, e somente entre princípios. Realçam-se, também, as diversas funções dos princípios, exemplificando cada uma delas. Nele, há também soluções teóricas para a colisão de princípios e conflitos normativos apresentadas por Dworkin, Alexy e Canotilho.

Inaugura-se o capítulo 2, com a enunciação do princípio da informalidade. Naquele momento, serão apresentados seu conceito, denominações, os fundamentos históricos e jurídicos de sua existência, bem como seu âmbito de aplicabilidade e extensão. Afirma-se sua natureza jurídica e sua autonomia como princípio, jamais podendo ser confundido com o princípio da instrumentalidade das formas. São tecidas, também, algumas críticas à aplicação desse instituto.

No capítulo 3, passa-se à enunciação de diversos princípios que serão confrontados à informalidade. Eles foram escolhidos em razão da sua maior importância para definição do núcleo mínimo de formalidades impassível de aplicabilidade do princípio da informalidade (ampla defesa, contraditório, devido processo legal), por sua grande importância como fundamento da simplicidade (jus postulandi e celeridade) e, por fim, pela sua grande incidência na jurisprudência e dúvida quanto à extensão de sua aplicação (dispositivo e congruência), no processo do trabalho, quando em confronto com o princípio objeto do presente trabalho .

O último capítulo foi reservado para que fossem estabelecidos os limites jurídicos ao princípio da informalidade, o que será feito com a seguinte sistemática. Uma vez que já foram abordados os princípios pertinentes à discussão, conceituando-se cada um deles e sendo trazidos os pontos relevantes para fomentar as reflexões, em seguida, faz-se a correlação do princípio da informalidade com os respectivos princípios que lhe fazem oposição. Traz-se, neste capítulo, a correlação lógica dos tipos normativos anteriormente enunciados, através de situações concretas existentes na jurisprudência, estabelendo-se critérios gerais que podem ser utilizados como parâmetro de balizamento pelos hermeneutas e aplicadores do direito ao analisarem casos semelhantes ou próximos.

Cada um dos princípios opositores foi agrupado de acordo com a relevância e a correlação temática. Vale ressaltar que, embora agrupados, não significa que apenas aqueles princípios existentes naquele tópico participem do conflito principiológico. Ao longo do desenvolvimento do capítulo, são feitas remissões e conclusões relacionando os conceitos que foram trazidos nos tópicos prévios e alguns que serão abordados na seqüência, permitindo-se assim uma noção de completude do sistema.

O último passo é a conclusão sobre a problemática a que o autor do presente trabalho se predispôs a estudar, no âmbito da temática dos limites jurídicos do princípio da informalidade no processo do trabalho, conforme as técnicas de resolução de conflitos principiológicos. A essa altura, já estarão firmadas aquelas idéias propostas nas argumentações que são consideradas mais importantes, permitindo fazer uma aprimorada conclusão com base em tudo quanto exposto.

Finaliza-se, ciente da dificuldade de tratar de tema de tão grande magnitude, mas ainda com confiança e convicção de que é possível abordar este instituto de enorme repercussão jurídica e social no processo do trabalho, viabilizando as conquistas advindas do princípio da informalidade, contudo, por meio de medidas hermenêuticas que consagrem a aplicação da disciplina estudada, desestimulando supostos desvios jurisprudenciais e legislativos que venham a tolher a efetivação do direito material do trabalho.


1 DISCIPLINA JURÍDICA DOS PRINCÍPIOS

1.CONCEITO DE PRINCÍPIO

A ascensão da importância dos princípios à atual posição que ocupam deve-se aos jusfilósofos pós-positivistas. Através da superação histórica do jusnaturalismo e do positivismo, abriu-se a possibilidade para uma série de discussões acerca da função social e da interpretação do Direito, ensejando numa reinserção e revitalização dos valores e dos princípios como fontes do direito, influenciando diretamente na interpretação.

Os princípios têm dimensão valorativa acentuada, por sua própria natureza e ainda por se concentrarem nos valores de maior perenidade na história social e naqueles que alcancem consistência e legitimidade cultural em um dado momento histórico . (DELGADO, 2004, p. 14)

Durante muito tempo, os princípios foram preteridos no papel de fonte do direito em razão dos valores e idéias trazidas essencialmente pela escola positivista. Para estes, a fonte primaz do direito era a lei, pelo que se estabeleceu a ditadura do direito positivo. Partindo dessas premissas, concluía-se que o papel do juiz seria aplicar a lei abstratamente criada pelo legislador ao caso concreto, uma atividade de puro silogismo.

A necessidade de legislação escrita, como uma decorrência de segurança jurídica encontrou seu ápice no século XIX. Foi exigência do iluminismo a sistematização racional do Direito, em um ordenamento dotado de unidade, coerência e hierarquia. [...] Em torno ao Code Napoleón, formou-se a Escola da Exegese, que erigiu este Código como sendo a única fonte do Direito Civil, reduzindo o trabalho exegético à explicação literal dos textos legais (dura lex sed lex). Houve, com efeito, uma tentativa de manipular ideologicamente o Direito, com o fundamento de que a lei seria a tradução da vontade geral e do bem comum. [...]O juiz, portanto, deveria ser neutro aos interesses em jogo e aos valores plasmados no Código, sendo considerado simplesmente como sendo la bouche de la loi (a boca da lei). A sentença deveria subsumir-se, direta e automaticamente, à lei para que, desta forma, ficasse mais fácil controlar a atividade jurisdicional. (CAMBI, 2007, p.22-23)

Impregnado por tal idéia, dispões a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu art. 4°, que apenas "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito", logo consagrando o entendimento da subsidiariedade dos princípios perante a lei.

Para essa corrente, não haveria atividade criativa no trabalho do magistrado. Inclusive esta seria vedada, uma vez que importaria em violação ao princípio da separação dos poderes, já que o julgador é proibido de atuar como legislador positivo. O juiz, portanto, faria uma leitura exegética do texto normativo encontrando assim a solução a ser dada no caso concreto. Usar-se-ia a lógica dedutiva.

Tal teoria, contudo, é insuficiente para explicar os "hard cases", ocasiões em que a mera utilização da lógica dedutiva e a interpretação exegética do texto jurídico não são suficientes para apresentar uma solução clara, necessitando mais do que o conhecimento do direito vigente, como esclarece Niklas Luhmann (apud DIDIER JUNIOR, 2007, p. 68).

Ao juiz, em virtude do princípio da inafastabilidade de apreciação do poder judiciário, é vedada a não decisão de uma causa por não haver direito positivo aplicável ou, ainda que o haja, que este não esteja claro e bem delineado. O juiz deve decidir, e para tanto, deve se utilizar dos princípios explícitos e implícitos existentes no ordenamento jurídico, ponderando as particularidades do caso concreto, interpretando o direito vigente, para assim, numa atividade nitidamente criativa, trazer a solução. Sabiamente, lembra Pontes de Miranda (1998, p. 274-275):

Esse é o verdadeiro conteúdo do juramento do juiz, quando promete respeitar e assegurar a lei. Se o conteúdo fosse o de impor a "letra"legal, e só ela, aos fatos, a função judicial não corresponderia àquilo que foi criada: realizar o direito objetivo, apaziguar. Seria a perfeição em matéria de braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência, sem discernimento; mais> anti-social e – como a lei e a jurisdição servem {a sociedade – absurda.

Acrescenta também Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2003b, p.6), agora em uma análise pelo viés processual, a impossibilidade de se compreender o atuar do juiz dissociado de sua existência na sociedade.

Assim, o rigor do formalismo resulta temperado pelas necessidades da vida, agudizando-se o conflito entre o aspecto unívoco das características externas e a racionalização material, que deve levar a cabo o órgão judicial, entremeada de imperativos éticos, regras utilitárias e de conveniência ou postulados políticos, que rompem com a abstração e a generalidade.

O juiz, por sua vez, não é uma máquina silogística, nem o processo, como fenômeno cultural, presta-se a soluções de matemática exatidão. Isso vale, é bom ressaltar, não só para o equacionamento das questões fáticas e de direito, como também para a condução do processo e notadamente no recolhimento e valorização do material fático de interesse para a decisão

É importante frisar que os princípios não devem ser considerados uma fonte subsidiária do direito, só tendo aplicabilidade em posterior a lei, mas sim, ao contrário, deve ser dado primazia aos princípios. O administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello (1995, p. 537-538), concordando com tal assertiva, dispõe que:

Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

[...]Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Entende-se que o ordenamento jurídico é formado por normas jurídicas (gênero), as quais têm como espécies as regras e os princípios. Essa é a maior contribuição do pós-positivismo. Aplicando-se os princípios como fonte é que os tribunais vêm decidindo(DIDIER JUNIOR, 2007, p. 71), por exemplo, acerca das relações homoafetivas, a fidelidade partidária (MS 26,603, rel. Min. Celso de Mello, publicado em 04.10.2007, STF) e o direito de greve dos servidores públicos (MI 670, rel. para acórdão Min. Gilmar Mendes, publicado em 25.10.2007, STF). O mesmo ocorre na Justiça do Trabalho quando os tribunais são chamados para decidir dissídios coletivos, após frustradas as tentativas de negociação extrajudicial, ocasião em que os julgadores são convidados a criar uma regra geral a ser aplicada a toda a categoria, regra essa que deverá respeitar todos os princípios trabalhistas.

Conforme leciona Luís Roberto Barroso (2004, p. 350), a reaproximação entre a Ética e o Direito teve como conseqüência a valorização dos princípios, a incorporação explícita e implícita pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua natureza de norma jurídica.

Diante da importância de tais normas, urge procurar uma conceituação do que seriam princípios, eis a diversidade de sentidos que lhe são atribuídos. Semanticamente, a palavra princípio está ligada à idéia de começo, início, ponto de partida de uma idéia fundamental. O dicionário Aurélio (FERREIRA, 1975, p. 1139) define princípios como "proposições diretoras de uma ciência, às quais quase todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado". Tal idéia, que denota a grande importância e superioridade dos princípios, também é aplicável no campo do Direito. Outras vezes, a palavra princípio é utilizada como sinônimo de direitos fundamentais, como o foi feito na "Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu seguimento", aprovada na 86ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, em junho de 1998 (PLÁ RODRIGUES, 2000, p. 25).

A doutrina nacional e estrangeira debate arduamente no intuito de trazer uma conceituação sobre o que seriam os princípios. Em sua maior parte, os doutrinadores partem da noção de que os princípios seriam normas gerais, idéias fundamentais e informadoras referentes a uma matéria, que servem como sua base estruturante, conduzindo a sua diferenciação e autonomia científica, sendo auxiliares da interpretação e objeto de integração do direito.

Reforçando tal entendimento, o ilustre Américo Plá Rodrigues (2000, p. 36), fazendo uma síntese e harmonizando os demais conceitos trazidos pela doutrina de seu país, esclarece que princípios são Linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos.

Maurício Godinho Delgado (2004, p. 14), fazendo uma abordagem pelo viés cultural, entende que, "princípios são proposições gerais inferidas da cultura e ordenamento jurídicos que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do Direito". Complementa ainda que os princípios compõem o direito posto, sendo elemento integrante do ordenamento jurídico.

Há ainda doutrinadores que descrevem os princípios como normas que têm como objeto fazer que sejam concretamente aplicados os fins do direito o qual inspiram (RUPRECHT, 1995, p. 5).

Humberto Ávila (2004, p. 26-31) revela um interessante panorama trazendo o conceito de alguns autores de grande relevância sobre o conceito do que seriam princípios. Para Josef Esser, "princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado". Eles não possuiriam uma ordem direta, senão um fundamento para que haja a determinação da ordem (ÁVILA, 2001, p. 6). Com entendimento semelhante, Karl Larenz define os princípios como "normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento".

Dois importantes jusfilósofos pós-positivistas contribuíram definitivamente para a construção do atual conceito de princípio. São eles Ronald Dworkin e Robert Alexy. Eles partiram da idéia principal de que as normas jurídicas se dividem em regras e princípios. Assim, a construção do moderno conceito do que seria princípio, adveio do conglobamento das oposições entre princípios e regras observadas por eles. Por ora, somente será apresentado o conceito desenvolvido pelos respectivos autores, sem, contudo, tecer maiores comentários acerca da diferenciação teórica entre as espécies de normas.

Dworkin fez um ataque geral ao positivismo, e reviu o modo aberto de argumentação dos princípios. Na idéia de Dworkin, "os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça" (CANOTILHO, 1993, p. 167). Os princípios seriam normas que "não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios" (ÁVILA, 2004, p. 28). Eles, então, teriam uma dimensão de peso, o que significa que, em um conflito entre princípios, aquele que tiver maior peso relativo prevalecerá, contudo, sem a perda de validade do outro.

Para Alexy (apud AMORIM, 2005, p. 126), "princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes". Dessa forma, eles seriam mandados de otimização, que podem ser cumpridos em diferentes graus a depender do caso concreto e realidade normativa existente.

Revendo criticamente os conceitos da doutrina pós-positivista, principalmente em relação a Dworkin e Alexy, Ávila (2004, p. 70) expõe o seu próprio conceito de princípio.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção.

Tal formulação teórica condiz com a proposta trazida por esse trabalho, uma vez que ressalta a possibilidade de não aplicação dos princípios em sua inteireza, nos casos em que houver conflito. Dessa forma, em algumas situações, mais de um princípio pode ser aplicado, em maior ou menor grau, não prevalecendo apenas um deles, sendo utilizada a "medida necessária" de cada um deles para realização do fim proposto.

Isso ocorre nos casos de princípios interdependentes e quando a realização do fim instituído por um princípio leve apenas à realização de parte do fim estipulado pelo outro, caso em que ocorreriam limitação e complementação recíprocas. Isso é o contrário do que se poderia inferir da premissa originária de Dworkin sobre a dimensão de pesos, já que para ele o princípio de maior peso simplesmente prevaleceria sobre o outro. Ávila (2004, p. 70) adverte ainda quanto à necessidade de verificação dos casos concretos para uma perfeita análise de qual o princípio que terá maior grau em cada situação.

Diante das diversas concepções e conceitos de princípios trazidos ao longo da história, entende-se que princípios são normas advindas da leitura das demais normas do sistema ou dos valores defendidos por este, tendo como finalidade a busca por um contexto ideal, sem, contudo, prever os meios para a realização deste fim, servindo, dessa forma, como um plexo estruturante, fonte hermenêutica e integradora do direito, sendo avaliável o grau e a dimensão de sua aplicação casuisticamente, de acordo com os bens da vida juridicamente tutelados e envolvidos em determinada situação.

Os princípios têm o poder de, em um conflito com regras, conduzir a uma interpretação capaz de afastar a tendência geral de aplicação direta do tudo-ou-nada (all or nothing) das regras. Em um conflito entre regras, o intérprete deve fazer uso dos métodos clássicos hermenêuticos advindos do direito romano (lei superior revoga lei inferior; lei especial revoga lei geral; lei posterior revoga lei anterior). Ocorre que tais critérios hermenêuticos são insuficientes para resolver situações em que há conflito entre regras e princípios. Nesses casos, as soluções possíveis são a interpretação conforme e o controle de constitucionalidade (caso se trate de um princípio constitucional). Exemplificativamente, extrai-se um caso da jurisprudência.

Em regra, o magistrado deve proferir a decisão de acordo com as limitações impostas pelo pedido do autor e da defesa. Da leitura conjunta dos artigos 841, §1º da CLT, que dispõe sobre a necessidade de que estejam presentes na petição inicial trabalhista a exposição dos fatos e o pedido, e 282, IV do CPC, extrai-se que a exordial deveria conter o pedido com suas especificações. Contudo, ocorre em algumas oportunidades de o juiz se deparar com pedidos sucintos, utilizando expressões, que, individualmente consideradas, não significam o real objeto da busca do provimento jurisdicional.

Seria o caso de o reclamante fazer pedido de "férias". Não pretende o autor que seja declarada a existência do seu direito descansar. O que busca, em verdade, é a remuneração das férias não gozadas, mas não constou do pedido as suas especificações. No processo civil, apenas seria possível a interpretação exegética do pedido. No entanto, no processo do trabalho, o princípio da informalidade permitiria que o pedido fosse analisado em conjunto com a causa de pedir de forma que se conseguisse chegar a uma conclusão acerca de sua correta interpretação. No presente caso, da leitura conjunta do princípio da simplicidade (entendido nesta obra como uma denominação sinônima a informalidade), as assertivas excessivamente formalistas do texto legal ficaram parcialmente afastadas, não tendo produzido seu efeito em sua inteireza, fazendo-se uma interpretação conforme os valores trazidos pelo princípio da informalidade. Entretanto, manteve-se a norma plenamente válida.

Os conflitos entre princípios não precisam se dar aos pares, podendo ocorrer entre mais de dois princípios simultaneamente, resultando na aplicabilidade de cada um deles na medida permitida pela análise das situações fáticas e possibilidades jurídicas.

Ressalte-se que essas informações tratadas no capítulo correspondente ao conceito de princípio serão melhor exploradas quando da abordagem da diferenciação entre princípios e regras, contrapondo o posicionamento dos diversos autores.

Importante ainda lembrar que existem três tipos de princípios: os constitucionais, os princípios gerais do direito e os princípios infraconstitucionais. Contudo, nesse trabalho a expressão princípio é entendida no sentido mais amplo, incluídos os princípios infraconstitucionais.

1.2 NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS

Parte da doutrina, no passado, debatia sobre a natureza jurídica dos princípios. Em síntese, debruçavam-se sobre o questionamento de se seriam normas ou não. Entendia-se que os princípios teriam um caráter puramente axiológico, dentro do campo da ética, sem eficácia jurídica e aplicabilidade imediata. Ligava-se a isso principalmente a idéia de que os princípios teriam algo ligado ao direito natural.

Graças a uma evolução teórica do direito, atualmente, já se reconhece o caráter normativo e a aplicabilidade imediata os princípios, como nos casos em que se garantem judicialmente direitos baseados nos princípios constitucionais e nos direitos fundamentais [01]. Entretanto, em que pese os significativos avanços, há ainda autores contemporâneos que defendem o caráter não normativo. Ao tratar dos princípios gerais do direito, enuncia Tércio Sampaio Ferraz Junior (1994, p. 247):

De qualquer modo, ainda que se entenda que possam ser aplicados diretamente na solução de conflitos, trata-se não de normas mas de princípios. Ou seja, não elementos do repertório do sistema, mas fazem parte de suas regras estruturais (ver supra 4.3.1.1), dizem respeito à relação entre as normas no sistema, ao qual conferem coesão. Talvez por isso, como fórmula tópica, eles sejam aplicados sem especificações maiores. Como premissa de raciocínio, eles são mencionados na forma indefinida que depois se determina numa regra geral com caráter normativo jurisprudencial[...]

A dúvida sobre o caráter normativo dos princípios advinha do próprio conceito de Direito anterior ao século XX, extremamente ligada à idéia do positivismo jurídico. Pela teoria pura do direito de Hans Kelsen, o conceito de norma viria de um juízo disjuntivo: dado o fato jurídico deve ser a prestação; dado a não-prestação (ato ilícito), deve ser a sanção. Dentro de determinado conceito seria impossível encaixar os princípios como norma, dado o fato de, em geral, não se prestarem para regular como normas de comportamento, com conteúdos prescritivos, e por terem uma tendência à abstração. Os princípios não seriam dotados do caráter hipotético-condicional, pela aplicação da regra "se", "então".

Para a Kelsen, a norma pensa a conduta, necessariamente. Igualmente, havia uma aproximação muito grande entre o direito e as normas, e o afastamento dos questionamentos quanto aos valores. Sendo o princípio um elemento ligado essencialmente a idéia dos valores, isso impossibilitava sua compreensão como uma norma jurídica.

A reaproximação dos jusfilósofos pós-positivistas com a ética e os valores, e a conseqüente reformulação teórica do conceito de Direito, permitiu a inclusão dos princípios dentro da categoria das normas.

Esses pensadores ampliaram a extensão do próprio conceito de direito anteriormente existente, introduzindo "conceitos de padrões que estipulam os direitos e os deveres que um governo tem o dever de reconhecer e fazer cumprir, ao menos em princípio, através de instituições conhecidas como os tribunais e a polícia" (DWORKIN, 2002, p. 75).

Contudo, não queriam estes doutrinadores "o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos e metafísicos de uma razão subjetiva (BARROSO, 2004, p. 326). Os princípios vieram materializar os valores da sociedade, tendo sido muitos deles abrigados explícita ou implicitamente pela constituição. O caráter normativo dos princípios consolidou-se graças à construção teórica de Dworkin, em seu livro "Levando os direitos a sério", destacando o direito como um sistema composto de normas harmonicamente vinculadas, existindo normas regras e normas princípios.

Noberto Bobbio (apud LEITE, C., 2006, p. 46) ao tratar sobre a importância dos princípios realça o seu caráter de completude do ordenamento jurídico e ressalta seu caráter normativo. Para ele, os princípios são apenas

Normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com essa finalidade são extraídos em caso de lacuna.

Ana Paula Tauceda Branco (2007, p. 84), em sua brilhante tese de doutorado acerca da colisão de princípios constitucionais no direito do trabalho, orientada por Bezerra Leite, traz a conclusão do trabalho de Dworkin sobre a normatividade dos princípios.

Adiantando-nos ao aspecto principiológico da sistematização construída por Ronald Dworkin para o Direito, notório que ela desponta no pós-positivismo rompendo com a cultura formalista da época, visto que propugna-se que a normatividade seja pautada nos princípios, o que o leva a inferir uma compreensão de que os princípios jurídicos alcançam a natureza de normas[...]

Princípios e regras são normas porque ambos dizem o que deve ser (ALEXY, 1993, p. 83), contudo, enquanto as regras são descritivas da conduta, os princípios são valorativos ou finalísticos. Ambos podem ser formulados através das figuras da ordem, da permissão e da proibição, através da ajuda de expressões deónticas. A distinção entre regras e princípios não se pode dar pelo tipo de norma.

1.3 PRINCÍPIOS X REGRAS

Diversos autores tentaram diferenciar os princípios das regras. Far-se-á, primeiramente, no presente capítulo, uma abordagem dos critérios clássicos de distinção, para em seguida tratar as visões que hoje são majoritárias (Dworkin e Alexy) e seus críticos.

As visões clássicas pecaram no momento em que tentaram estabelecer a diferenciação entre princípios e normas baseadas unicamente pelo tipo da norma em abstrato (caráter prima facie), sem considerar a aplicação dela em concreto e a possibilidade de exceções às formulas tratadas abstratamente.

O primeiro critério mais frequentemente utilizado é o da generalidade. Segundo tal preceito, os princípios seriam normas dotadas de um maior grau de generalidade e abstração, em comparação às regras. Os exemplos desses casos seriam, respectivamente, as normas de que todo indivíduo gozará de liberdade religiosa e a de que todo preso tem o direito de conviver com outros presos. Observe-se que a primeira é mais geral do que a segunda. Muitas vezes, os princípios possuem cláusulas gerais, que podem ser entendidas como fórmulas vazias segundo as quais se pode subsumir qualquer estado das coisas, abrindo possibilidade enorme para a discricionariedade e arbitrariedade do intérprete.

Deve-se diferenciar generalidade de universalidade. Ambas as normas exemplificadas detêm a universalidade, uma vez que tratam de todos os indivíduos em uma classe aberta. Em oposição às normas universais, há as normas individuais, dirigidas especificamente para uma pessoa, como os decretos que determinam a promoção ou remoção de um servidor público. Já o conceito oposto de generalidade seria a especialidade.

Há ainda outros critérios diferenciadores trazidos pela doutrina e sintetizados por Alexy (1993, p. 84-85). O da "determinabilidade dos casos de aplicação" (Esser); "a forma da gênese" e a divisão entre "normas criadas" e "normas desenvolvidas" (Shuman); "o caráter explícito do conteúdo valorativo" (Canaris); "a referência à idéia do direito" (Larenz); "lei jurídica suprema" (Wolff);"a importância para o ordenamento jurídico (Peczenik); "fundamentos das regras" ou "as próprias regras" (Esser) e "normas de comportamento" ou "normas de argumentação" (Gross).

Buscando evitar o modo aberto de argumentação dos princípios, que permitem certa margem de discricionariedade e arbitrariedade ao intérprete, Dworkin criou a sua teoria sobre o que seriam princípios e regras. Segundo ele, regras seriam aplicadas segundo a fórmula do tudo ou nada (all or nothing), o que significa que se determinado fato entra na hipótese normativa, ou a norma é válida, sendo aplicável ao caso, produzindo seus efeitos prescritos, ou a norma é inválida. Em havendo uma colisão entre regras, uma delas deve ser declarada como inválida, permitindo assim que a outra produza o seu efeito jurídico.

Os princípios, por terem uma estrutura diversa, servem como fundamentos, que devem ser justapostos e acrescidos a outros fundamentos, pelo que o conflito entre eles não necessita da declaração de invalidade de qualquer um. Os princípios possuem uma dimensão de peso (dimension of weight). Dessa forma, se um princípio, à luz do caso concreto, tiver peso maior, esse prevalecerá, sem que com isso tenha que ser declarada a invalidade. Para ele, esta dimensão de peso seria privativa dos princípios, não sendo utilizado com as regras.

Alexy levou em consideração a teoria trazida por Dworkin na formulação de suas conclusões. Entende que os princípios são normas que ordenam algo a ser cumprido na melhor medida possível. Princípios, então, seriam mandados de otimização. Eles podem ser cumpridos em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. O âmbito das possibilidades jurídicas estaria definido dentre dos princípios e regras opostos.

Através de exemplos de julgados do tribunal alemão, Alexy demonstra que a solução da oposição entre princípios não ocorre com a imediata declaração da prevalência/submissão de um princípio sobre o outro. Necessário que se realize, primeiro, uma ponderação de interesses entre os princípios colidentes, em razão das circunstâncias concretas. Eis um exemplo elucidativo trazido pelo autor (ALEXY, 1993, p. 90).

O tribunal constitucional alemão ficou diante de um caso que tratava sobre a admissibilidade de realização de uma audiência oral, contra um acusado que por conta das pressões que tal ato poderia causar, correria risco de sofrer um infarto. De um lado, coloca-se o interesse do Estado no correto cumprimento do Direito Penal; de outro, colocam-se os interesses do acusado em garantir seus direitos fundamentais e o respeito à afetação mínima da sua integridade física. Através da ponderação desses interresses estabelecer-se-á a solução desse conflito. Os princípios devem ser vistos com uma cláusula de reserva de que só são aplicáveis se outro princípio não obtiver peso maior diante da situação concreta (ÁVILA, 2004, p. 29). É a chamada relação de precedência condicionada.

Alexy criou uma teoria procedimental para realização da ponderação (AMORIM, 2005, p. 128).

I) primeiro se investigam e identificam os princípios (valores, direitos, interesses) em conflito, e quanto mais elementos forem trazidos, mais correto poderá ser o resultado final da ponderação; II) segundo, atribui-se o peso ou importância que lhes corresponda, conforme as circunstâncias do caso concreto; e iii) por fim, decide-se sobre a prevalência de um deles sobre o outro( ou outros).

Já as regras podem apenas ser cumpridas ou não. Para as regras, havendo conflito normativo entre elas, ou será criada uma exceção à regra ou será declarada inválida pelo menos uma delas . As regras vinculam mandados de definição.

Por fim, Ávila (2004, p. 70) traz uma diferenciação entre regras e princípios baseado nas premissas de seus antecessores, porém, refazendo-as, de acordo com algumas críticas vislumbradas por ele. Para o autor, regras

São normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

Os princípios são normas eminentemente finalísticas. Traçam objetivos e apresentam função diretiva para determinação da conduta em específico. "O fim não precisa, necessariamente, representar um ponto final qualquer (Endzustand)" (ÁVILA, 2004, p. 71). Os princípios traçam um estado ideal das coisas a ser atingido, como elas deveriam ser, sem, contudo determinar os meios para obtenção desse resultado. Por exemplo, o princípio da informalidade exige a realização ou preservação de um estado de coisas exteriorizado pelo menor rigor formal, ampliação do acesso a justiça pelo hiposuficiente e maior celeridade na marcha processual. Necessária a adoção de uma série de comportamentos para efetivar este estado de coisas. Mas, observe-se que não foram estabelecidas as formas para concretizar o estado das coisas, abrindo possibilidade para a arbitrariedade do julgador.

1.4 FUNÇÕES DOS PRINCÍPIOS

Os princípios têm, em especial, quatro tipos de função: integrativa, definitória, interpretativa e bloqueadora (ÁVILA,2004, p. 78-81). Preliminarmente, porém, vale transcrever a ressalva de Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 17):

[...] os princípios desempenham funções diferenciadas e combinadas. Insista-se que as distintas funções se exercem, muitas vezes, combinadamente, de modo simultâneo, no mesmo processo de apreensão, compreensão e aplicação do Direito. Embora isso não reduza a relevância de se identificar cada uma de tais funções específicas, não se pode olvidar que em seu processo operativo os princípios comumente exercem ao mesmo tempo seus diferentes papéis.

Diz-se função integrativa aquela que justifica a possibilidade de os princípios agregarem elementos não previsto nas regras. Um exemplo disso é a concessão de prazo para que uma parte se manifeste no processo, independente de previsão legal, para que se garantam o devido processo, o contraditório e ampla defesa. Em faltando regras sobre determinado tema, eles serviriam como fontes supletivas, integrando o direito.

Em relação às normas mais amplas, a função definitória serve para delimitar e restringir a amplitude do conteúdo previsto. Trariam maior especificação.

A função interpretativa consiste na possibilidade de, nas normas de abrangência mais restrita, interpretarem-se os conteúdos expressamente previstos em conjunto com os princípios restringindo ou ampliando seu sentido. Por exemplo, embora esteja prevista no ordenamento jurídico a necessidade de que conste pedido expresso na petição inicial para que alguém possa ser condenado, alguns julgadores, interpretando tal artigo conjuntamente ao princípio da informalidade, restringem seu sentido, entendendo pela sua desnecessidade caso evidente que esta era a intenção do reclamante [02]. Essa função qualifica os princípios como decisões valorativas objetivas com função explicativa por orientarem a interpretação de normas constitucionais ou legais. Ela é destinada ao aplicador do Direito, uma vez que servem para auxiliá-los na compreensão dos significados e sentidos das normas do ordenamento jurídico.

O exercício da função bloqueadora se daria quando os princípios afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. Por exemplo, se uma regra previr a abertura de prazo, mas o prazo previsto for insuficiente para garantir a protetividade aos direitos do cidadão, este prazo, com base na eficácia bloqueadora do princípio do devido processo legal, deverá ser modificado para um que seja adequado.

Carlos Henrique Bezerra Leite (2006, p. 49) traz ainda mais uma função, a função informativa. Ela seria destinada ao legislador, servindo como fonte de inspiração para atividade legislativa, já que os princípios veiculam valores diversos (políticos, éticos e econômicos) advindos das aspirações da sociedade.

Todas essas funções, quando aplicadas, demonstram a eficácia dos princípios no ordenamento jurídico pátrio.

1.5 SOLUÇÕES TEÓRICAS PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS E CONFLITOS NORMATIVOS

Começa-se, no presente tópico, a explorar algo que será de suma importância para a compreensão do restante dessa obra. Em razão do desenvolvimento do conceito de Direito com a retomada da aproximação com a ética e os valores da sociedade, em dado momento histórico, foi importante trazer alguns marcos teórico-metodológicos que ensejassem na redução da arbitrariedade e discricionariedade que esse sistema poderia trazer.

Também percebeu-se a necessidade da definição da extensão da aplicabilidade dos princípios em confronto com eles mesmos e com as normas regras, permitindo-se assim dar ao sistema uma noção de completude, que iria de encontro simultaneamente tanto à idéia de rigidez e engessamento quanto à idéia de completa liberdade e falta de segurança jurídica.

Por esse motivo, apresentar-se-ão agora as metodologias para solução dos conflitos normativos apresentados pelos maiores expoentes acerca do tema.

1.5.1 Corrente juspolítica liberal e não utilitarista estadunidense: a proposta de Ronald Dworkin

Dworkin teceu uma crítica geral ao juspositivismo, em razão de essa escola do pensamento jurídico ter escolhido a lei como "fonte preeminente do direito" (BOBBIO, 1995, p. 132). Para os juspositivistas, o cientista deve estudar o direito tal qual o faz ao analisar a realidade natural, ou seja de forma "avalorativa", abstendo-se de proferir juízo de valor. Isso porque o Direito nada mais é do que um conjunto de fatos e fenômenos sociais, em nada diferente dos fatos naturais da vida (BOBBIO, 1995, p. 131).

A grande contribuição de Dworkin foi justamente jungir a Teoria do Direito à Filosofia, propiciando "o encontro do Direito com a Moral e do Direito Positivo com o Direito Natural" (BRANCO, 2007, p. 82).

Com essa reaproximação proposta por Dworkin do direito com os valores, dá-se ao direito um caráter mais dinâmico, mais próprio da sociedade e das relações sociais que advêm tanto do direito quanto dos valores, não estando preso ao mesmo modelo cartesiano e rígido que acontece no sistema da primazia da lei. As releituras dos pesos que cada uma das normas do sistema terá em decorrência das possibilidades fáticas dão uma noção de atualidade e dinamicidade a todo o sistema jurídico.

Para Jeveaux (apud BRANCO, 2007, p. 84) "como conseqüência natural da origem da teoria de Dworkin, corolariamente ela se atém a duas grandes vertentes: retomar a importância e a valorização dos direitos individuais e rever a discricionariedade dos magistrados".

Alerta Dworkin à seguinte situação não coberta pela teoria juspositivista (1967, p. 17):

O grupo dessa regras legais válidas é coextensivo com "o direito" [a lei], assim se o caso de alguém não está claramente coberto por uma regra (porque essa regra não parece apropriada, ou aquelas que se parecem apropriadas são vagas, ou por alguma outra razão), então esse caso não pode ser decidido pela "aplicação do direito". É preciso que seja decidido por alguma autoridade, como o juiz, "exercitando sua discricionariedade", o que significa alcançar além do direito algum outro tipo de padrão para guiá-lo nessa construção da nova regra legal ou a complementação da antiga. [traduzido pelo autor]

Ressalte-se, o sentido de "Direito", como está posto no texto retrotranscrito, é a definição trazida pelo juspositivismo do direito como "lei". Essa escola do direito não consegue solucionar eficazmente a questão da discricionariedade do julgador diante da ausência de lei ou da falta de claridade no texto normativo.

Assim o autor estadunidense fez um ataque geral ao positivismo para resolver esses "hard cases", estabelecendo uma formulação teórica para conter a discricionariedade dos magistrados, utilizando-se de outro padrão que atua no caso concreto de forma diferente das regras (DWORKIN, 1967, p. 22).

Esse novo padrão normalmente é chamado por ele de princípios. Contudo, por vezes, ele prefere especificar um pouco mais. Assim, haveria os "principles" (em sentido estrito) e as "policies". Enquanto aqueles adviriam da exigência de moral e justiça, estas resultariam de uma meta, um objetivo a ser alcançado genericamente para o desenvolvimento econômico, social ou político da sociedade (DWORKIN, 1967, p. 23). Contudo, o mesmo reconhece que, por vezes, essa separação entra em colapso.

Propôs assim uma estruturação que desse a compreensão das regras e princípios atrelada à aplicabilidade das normas jurídicas. Então, "quando as condições de aplicabilidade estão necessariamente previstas, está-se diante de uma regra" (BRANCO, 2007, p. 85). As regras pensam a conduta dentro da lógica do dever-ser, porém, contêm o caráter da prescritibilidade, ou seja, prevêem a conduta de forma necessária e hermética. As regras são aplicadas pela regra do tudo-ou-nada (all or nothing), diante dos fatos confrontados com a norma, "ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão" (DWORKIN, 2002, p. 39). As regras podem ter exceções que devem ser enunciadas juntamente a elas (DWORKIN, 2002, p. 40).

Por sua vez, "depara-se com um princípio, não por conta de determinações legais que respaldem sua aplicação, mas, sim, por substituir uma razão que migre o hermeneuta até ele" (BRANCO, 2007, p. 85). Eles possuem uma dimensão do peso ou importância, que não está prevista para as regras. "Quando os princípios se intercruzam,[...] aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um"(DWORKIN, 2002, p. 42). Princípios não se vinculam a situações específicas.

A ponderação que deve ser feita entre os princípios determinando o seu peso no caso concreto não é vinculante. Isso importa dizer que, se em um determinado exame o princípio "A" prevaleceu sobre o princípio "B", diante de outras circunstâncias, ao princípio "B" poderá ser concedido peso maior. A importância maior que determinado princípio receba nessa situação, logo, não importa na exclusão do outro do sistema jurídico, nem mesmo a perda da qualidade normativa que assume (DWORKIN, 2002, p. 41-42).

1.5.2 Corrente dogmática pós-positivista germânica ou alemã: a proposta de Robert Alexy

A concepção de princípio trazida por Alexy, bem como as soluções para os conflitos principiológicos deste autor, foram extremamente influenciadas pelas propostas do jusfilósofo Ronald Dworkin. Trouxe ele dois avanços relativamente a seu antecessor, quais sejam, a "conceituação das entidades em que a norma se desmembra e na coerência da elaboração teórica que formula" (BRANCO, 2007, p.87).

Através do autor alemão, confirma-se de uma vez por todas a juridicidade dos princípios, sendo aceitos como normas jurídicas. O pensamento de Dworkin é feito com base no direito estadunidense do common law. Já Alexy formula seu modelo diante do sistema do civil law alemão.

Ana Paula Tauceda Branco (BRANCO, 2007, p. 88-89) sintetiza as principais características trazidas por Alexy acerca dos princípios:

a)possuem alto nível de generalidade em relação ao meio fático; b) são mandados de otimização, ou seja, possuem recomendação obrigatória; c) são mandados deônticos relativos, porque dependem da realidade fática e jurídica; d) não são hierarquizados entre si; e) ao se inter-relacionarem podem colidir sendo a solução para essa colisão obtida através da ponderação.

Princípios são normas, mandados de otimização que devem ser cumpridos na maior medida possível, tendo em vistas as peculiaridades jurídicas e reais existentes no caso concreto, podendo, portanto, serem aplicados em vários graus diferentes (ALEXY, 1993, p. 86). Regras são normas que só podem ser cumpridas ou não (ALEXY, 1993, p. 87).

Assim como Dworkin, Alexy defende que o conflito entre regras só pode ser solucionado mediante a declaração de invalidade de uma delas ou na construção de uma exceção. O conceito de validez jurídica não é graduável, tal qual ocorre com os princípios. Sendo inválida, a norma será expurgada do ordenamento jurídico (ALEXY, 1993, p. 88).

Alexy criou uma lei geral de colisão destinada a resolver os conflitos entre princípios, bem como um critério para a atribuição de pesos a cada um deles, o que passa a ser examinado agora. Contudo, há que se ressaltar que essa fórmula de solução dos conflitos somente poderá ser utilizada em caso de princípios previamente válidos no ordenamento jurídico. É que há princípios que indubitavelmente, desde o seu primeiro choque, já são declarados inválidos no ordenamento jurídico (ALEXY, 1993, p. 105). Assim, se aparecesse no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da discriminação racial, ele seria de logo declarado inválido, eis que expressamente a constituição o veda.

1.5.2.1 Critério da proporcionalidade

Passará o aplicador do direito, como pressuposto para a correta resolução do conflito, por três etapas: adequação, necessidade e proporcionalidade (ALEXY, 1993, p. 111-115).

Na primeira delas, deverá ser feita a análise das possibilidades fáticas que envolvem a colisão, devendo não haver desvio da real finalidade de cada um dos princípios em exame.

Em seguida, para satisfazer ao pressuposto necessidade, terá ele que indagar se o meio escolhido era o único possível e existente par que fosse solucionado o problema, bem como se o meio empregado foi mais benéfico e menos restritivo ao indivíduo.

Por fim, a proporcionalidade, em sentido estrito, se realiza através da aplicação das duas leis de ponderação. O mandado de ponderação advindo da máxima da proporcionalidade em sentido estrito é seguido da relativização das possibilidades jurídicas (ALEXY, 1993, p. 112).

1.5.2.2 A primeira lei de ponderação

A primeira lei da ponderação tem a ver com a relação de "custo-benefício" entre a escolha pela prevalência de um princípio e não o outro, e o que as conseqüências jurídicas que advêm desse ato podem causar, determinando qual é a mais importante para a solução do caso concreto.

Cabe aqui realizar o exame subjetivo concreto da colisão dos bens jurídicos. Faz-se a seguinte pergunta: as desvantagens da restrição adotada são compensadas pelas vantagens alcançadas pelo fim buscado? Assim, aquele princípio que no caso concreto promova a menor afetação do bem jurídico deve ser escolhido.

1.5.2.3 A segunda lei de ponderação

A segunda lei da ponderação importa em proceder ao exame na análise da dimensão de intervenção num direito fundamental. Quanto maior for afetação do direito fundamental, maiores devem ser os fundamentos que justifiquem a aplicação ou não de determinado princípio na resolução do conflito normativo.

1.5.3 Corrente jurídica social-democrata portuguesa: a proposta de José Joaquim Gomes Canotilho

Conforme lembra Branco (2007, p.92-93), Canotilho tem sua formulação teórica construída num contexto do Estado Social Europeu, um tanto quanto diferente do Estado Democrático de Direito brasileiro. Foi seriamente influenciado pelas escolas da "jurisprudência dos valores" (conhecida também pelo nome de "jurisprudência dos interesses" ou "jurisprudência dos princípios") e a "jurisprudência dos problemas" (igualmente denominada de "jurisprudência tópica" ou "tópica").

Para ele, "princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes [...] ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico[...]" (CANOTILHO, 1993, p. 166).

Os princípios, segundo a percepção do mestre português (CANOTILHO, 1993, p. 167) são padrões juridicamente vinculantes e radicados da exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de Direito (Larenz) e " as regras podem ser vinculativas com um conteúdo meramente funcional".

O sistema composto de regras e princípios equilibraria a rigidez existente no "sistema puramente de regras" e insegurança que há no "sistema puramente de princípios" (BRANCO, 2007, p. 94).

Canotilho argumenta que os princípios podem ser distinguidos entre "hermenêuticos" e "jurídicos". Os primeiros desempenham função argumentativa. Os outros são verdadeiras normas.

Os princípios são exigências de otimização que permitem o balanceamento de interesses e valores. Possuem a dimensão da validade e peso. Eles podem ser ponderados porque apenas prima facie exigem a concretização dos seus objetivos podendo ser adequados.

As regras, de outro turno, devem ser cumpridas nas exatas medidas de suas prescrições, nada mais nada menos (CANOTILHO, 1993, p. 168). Suas questões apenas versam no âmbito da validade, jamais do peso.

1.6 PÓS-POSITIVISMO E NEOPROCESSUALISMO: O PROCESSO SOB A NOVA ÓTICA CONSTITUCIONAL

O pós-positivismo, conforme pontuado ao longo do capítulo acima, consolidou a plena normatividade e efetividade dos princípios no ordenamento jurídico. Com essa importante contribuição superaram-se alguns axiomas como o da neutralidade da lei e do juiz (o juiz é imparcial, não neutro, pois vive em sociedade, e absorve os valores desta) . "Coube à teoria crítica desfazer muitas das ilusões positivistas de Direito, enfatizando seu caráter ideológico e o papel que desempenha como instrumento de dominação econômica e social[...]" (BARROSO, 2008, p. 342)

A construção teórica da hermenêutica de aplicação dos princípios no ordenamento teve início no direito constitucional, quando em alguns hard cases, os julgadores decidiram causas que tinham como objeto central conflitos entre direitos fundamentais, que por óbvio não podiam ser suprimidos, ou seja, submetidos à lógica do tudo-ou-nada. Toda essa nova lógica hermenêutica decorreu dos fundamentos da supremacia da constituição e o desenvolvimento de técnicas de interpretação conforme a Constituição, bem como a ponderação de interesses, respeitando a existência de uma sociedade com valores.

Assim, surgiu o chamado Neoconstitucionalismo. Para este movimento a constituição passaria a ser um filtro para leitura e interpretação de todo o direito infraconstitucional (BARROSO, 2008, p. 343). Através de seus princípios e das cláusulas gerais, o direito deve ser interpretado conforme a constituição.

A Constituição de 1988 ultrapassou o dogma do minimalismo constitucional, regulando extensivamente uma série de ramos do direito como o direito civil, trabalhista e processual. Foram inseridas cláusulas gerais em cada um deles como a dignidade da pessoa humana, devido processo legal (também chamado por uma nova ótica de devido processo constitucional) e a proteção ao trabalhador. Essas cláusulas abertas iniciaram, portanto, toda uma marcha para releitura de todo o sistema do direito de modo amplo. Por isso, modernamente já se fala no direito civil Constitucional (revendo-se os dogmas patrimonialistas anteriormente pregados nesse ramo do direito) (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. xxi-xxv) e também no Neoprocessualismo.

O Neoprocessualismo nada mais é do que a leitura do sistema processual a luz da constituição e das contribuições pós-positivistas. "O fenômeno da constitucionalização dos direitos materiais e processuais fundamentais, a crescente adoção da técnica legislativa das cláusulas gerais e o aumento dos poderes do juiz explicam o surgimento do neoprocessualismo" (CAMBI, 2007, p. 30). Mas não só isso. É também empregar as garantias processuais constitucionalmente previstas "no próprio exercício da função jurisdicional, com reflexo direto no seu conteúdo, naquilo que é decidido pelo órgão judicial e na maneira como o processo é por ele conduzido" (OLIVEIRA, 2003b, p. 2).

Realmente, se o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica mas, sim, como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais, impõe-se considerá-lo como direito constitucional aplicado.(OLIVEIRA, 2003b, p. 2)

Há algum tempo, no âmbito do processo civil, doutrinadores já vêm realizando trabalhos nessa linha de raciocínio. Carece, contudo, estudos acerca da extensão dele no processo do trabalho.

Assim, no processo civil, já se sustenta que a inclusão entre os direitos fundamentais previstos no art. 5º, inciso XXXV, da CF a proibição da lei afastar a apreciação pelo Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça ao direito "consagrou-se não apenas a garantia de inafastabilidade da jurisdição (acesso à justiça), mas um verdadeiro direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada (acesso à ordem jurídica justa)" é o que conclui Luiz Guilherme Marinoni (apud CAMBI, 2007, p. 24).

Este raciocínio é aplicável a todos os ramos do processo. A CLT na sua parte processual deve ser lida através de uma interpretação conforme a constituição, assim como já é feito na parte de direito material, de modo a garantir a tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada. Os códigos deixaram de ser o centro, cedendo espaço para a constituição. Logo, o processo tem que ser um instrumento pelo qual o Estado pode realizar justiça, concretização seu escopo de pacificação social.

Desse modo, os fins públicos buscados pelo processo, como instrumento democrático do poder jurisdicional, transcendem os interesses individuais das partes na solução do litígio. Esta visão publicística, imposta pela constitucionalização dos direitos e garantias processuais (neoprocessualismo), não se esgota na sujeição das partes ao processo. (CAMBI, 2007, p. 26)

Por ser a concretização de diversos princípios de ordem constitucional a tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada é um direito fundamental (art. 5º, inc. XXXV, CF) que vincula o legislador, o administrador e, em especial, o juiz. São um "conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva do Estado", conforme leciona Ingo Sarlet (APUD CAMBI, 2007, p. 26).

Cândido Rangel Dinamarco (apud CAMBI, 2007, p. 27) afirma a existência de uma dupla dimensão da instrumentalidade do processo, quais sejam os aspectos negativos e positivos. A instrumentalidade, no ponto de vista negativo, visa ao combate ao excessivo rigor formal, ou formalismo, sem, contudo ,esquecer a segurança jurídica. Deve-se evitar que uma parte se utilize de expedientes astuciosos em detrimento da oura parte.

Já sob o viés positivo, significa dizer que a instrumentalidade ajudará o processo a realizar todos os seus escopos (jurídicos-políticos-sociais) em quatro campos: a) a admissão em juízo (o que aplicado ao processo do trabalho, se materializa pela maior acessibilidade garantida pela o exercício direto do jus postulandi pelas partes); b) o modo-de-ser do processo "(abrangendo a dinâmica relação entre as partes, entre elas e o juiz, bem como entre o juiz e o processo; a plenitude e a restrição das garantias processuais, dentro do contexto do princípio da proporcionalidade; a elaboração de procedimentos diferenciados à tutela dos direitos materiais etc)"(CAMBI, 2007, p. 27) c) a justiça das decisões ( utilização de um procedimento que permita a reconstrução fiel dos fatos relevantes e a melhor interpretação interesses em conflito) d) a efetividade das decisões.

Ressalte-se a instrumentalidade do processo em nada se confunde com o princípio da instrumentalidade das formas. Aquele trata da relação íntima que há entre processo e o direito material; este, corresponde a uma das técnicas de aplicação da instrumentalidade do processo, no que toca a teoria das nulidades processuais.

O grande desafio do legislador e do juiz, na concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, célere e efetiva é a construção de técnicas processuais capazes de tutelarem os direitos materiais. O princípio da informalidade vem, por sua vez, fornecer uma ferramenta a mais ao juiz e ao legislador na realização dessa tarefa, viabilizando a maior instrumentalidade do processo do trabalho, conforme será comprovado ao longo de todo o trabalho.

Sinteticamente e mais especificamente em relação ao modo-de-ser do processo e a justiça das decisões, a aplicação do princípio da informalidade resultará em uma postura mais ativa do juiz de modo a viabilizar o aparecimento da verdadeira lide de direito material, sem que se perca demasiado tempo em questões de cunho eminentemente formal.

Se o direito civil constitucional estabeleceu como cláusula geral e tabula rasa o princípio da dignidade da pessoa humana, o mesmo tem que ser feito pelo processo. Assim, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser revisto o conceito de processo, para que se adéqüe corretamente não só ao direito material a que visa operacionalizar, com o processo voltado a pessoa e a efetivação dos direitos fundamentais e dos direitos em geral.

Tanto a CLT, quanto o CPC, diplomas que regulam principal e subsidiariamente o processo do trabalho, foram redigidos num contexto histórico social contaminados pela ótica patrimonialista. Deve-se propugnar a quebra desse modelo em que se baseiam as lides trabalhistas, bem como a ideologia formalista desenvolvida por via reflexa no processo civil, para se adequar o procedimento tendo em vista as peculiaridades das pessoas que litigam nele. Faz parte da essência da vida humana digna, a tutela jurídica efetiva, célere e adequada.

O princípio da informalidade no processo do trabalho deve ser considerado uma cláusula geral implícita para permitir ao juiz utilizar os "meios necessários" para efetiva adequação do procedimento, reduzindo a formalidade ao núcleo mínimo indispensável, sem, contudo, haver sacrifício dos demais princípios (direitos fundamentais) que se relacionam ao pleno exercício do devido processo constitucional.

[...]a instrumentalidade do processo, relativizando o binômio substance-procedure, permite a construção de técnicas processuais efetivas, rápidas e adequadas à realização do direito processual. Este viés metodológico do neoprocessualismo, contudo, precisa ser compatibilizado com o respeito aos direitos e garantias fundamentais do demandado, no processo civil, e do acusado, no processo penal, que estão na essência do garantismo[..] (CAMBI, 2007, p.38)

Logo, é importante que se concilie a instrumentalidade do processo (e conseqüentemente a aplicação do princípio da informalidade) com o garantismo. É que, junto aos direitos fundamentais, foram trazidas uma série de garantias processuais (devido processo legal, ampla defesa, contraditório, inércia da jurisdição), que devem ser respeitadas.


2 ENUNCIAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE

2.CONCEITO

No direito Romano, a palavra "ação" era ligada a idéia de direito material em movimento (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 157). Na ânsia da decretação da autonomia didático-científica do direito processual em relação ao direito material, iniciou-se entre os cientistas do ramo processual um culto ao formalismo; o estabelecimento de ritos próprios que deveriam ser obedecidos.

A expressão formalismo envolveria em sua definição tanto as acepções da forma ou formalidades, como as normas que se relacionam à delimitação das prerrogativas, sujeições, direitos e obrigações dos sujeitos processuais, à coordenação da atividade jurisdicional e procedimento visando o andamento do processo.

Ao longo da história a humanidade, os povos têm oscilado entre sistemas que ora privilegiam uma maior rigidez formal, ora dão menor intensidade à regulação das formalidades. Na primeira fase do processo romano, há o ápice da rigidez formalista; na segunda fase (império romano-barbárico), passa-se por um período menos regrado; no direito canônico, a rigidez voltou à tônica; contudo, o procedimento sempre foi disciplinado em todos esses períodos, ainda que com menos ou mais intensidade (GAJARDONI, 2008, p. 77-78).

Há dois sistemas que demonstram extremos dos posicionamentos (GAJARDONI, 2008, p.79). O primeiro deles é o sistema da legalidade das formas procedimentais, que prevê rigidamente na lei cada ato processual, podendo o seu descumprimento importar em invalidade do mesmo. Garante segurança jurídica às partes, mas tem como grande mal a existência da demasiada burocracia para resolução do litígio. O segundo é o sistema da liberdade de formas procedimentais no qual não há uma ordem legal preestabelecida para a pratica de atos processuais, competindo ao juiz, e às partes determinar a cada momento qual o ato a ser praticado. O feito fica mais adequado ao direito material e mais célere, mas gera uma certa dose de insegurança, pois a parte pode ser surpreendida com decisões inesperadas ou exigências formais desarrazoadas.

Apesar de normalmente optarem pela prevalência de um ou outro sistema, em maior ou menor medida, na prática, não há sistemas totalmente puros.

A formalidade em si, quando não utilizada com rigores excessivos, é benéfica, e se poderia dizer até, essencial à idéia de processo. A previsão legislativa de todo o procedimento garante às partes segurança jurídica, uma vez que terão conhecimento prévio de todas as regras do jogo.

Coadunando com tal entendimento expôs o professor Alexandre Freitas Câmara (2006, p. 38):

O processo judicial é formal, e tem de ser, sob pena de se perderem todas as garantias por que as formas processuais são responsáveis. O movimento pela ‘desformalizaçao das controvérsias’ não luta contra a forma, mas contra o formalismo, ou seja, contra a extrema deturpação das formas. O exagero formalista é que deve ser abandonado

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (apud DIDIER JUNIOR, 2001, p. 2-3) listou algumas das funções das formalidades principalmente voltadas ao processo civil:

a) indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo; b) circunscrever o material processual que poderá ser formado; c) estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento; d) emprestar previsibilidade ao procedimento; e)disciplinar o poder do juiz, atuando como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado[...] f)controle dos eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte como poderoso fator de igualação(pelo menos formal) dos contendores entre si [...] g) formação e valorização do material fático de importância para a decisão da causa;

Acrescenta ainda o processualista baiano Fredie Didier o item "h" "determinar como, quando e quais os julgados podem adquirir a imutabilidade característica da coisa julgada".

Montesquieu dizia que "as formalidades da justiça são necessárias à liberdade" (1973, p. 29). É que "sem elas, não há como se controlar a atividade judicial, evitar o arbítrio e tampouco se permitir um processo com julgamento justo" (GAJARDONI, 2008, p. 82).

Contudo, o problema surge quando, em razão da formalidade excessiva, o processo, que tem como escopo a instrumentalidade, deixa de realizar a efetivação do direito material que tutela. Tendo em vista os valores sociais que visam proteger, os ramos do direito que têm como foco a proteção à parte hipossuficiente, e, conseqüentemente os seus respectivos sistemas processuais, deflagraram com maior força a "bandeira" da limitação ao formalismo.

Tratando acerca do conceito do princípio da informalidade no âmbito dos juizados especiais, em relação aos quais esse princípio é trazido expressamente na lei, Ricardo Chimenti (apud LEITE, M., p. 466), faz o seguinte arremate: o princípio teria como finalidade "a realização da justiça de forma simples e objetiva".

O princípio da informalidade é uma norma jurídica que impõe ao julgador um abrandamento dos rigores formais dos ritos processuais, reduzindo-os ao núcleo mínimo indispensável para que se alcance a finalidade do processo do Trabalho (realização do direito material do trabalho), inclusive devendo agir o magistrado de forma mais diligente para suprir as eventuais faltas na formação pela parte dos elementos do núcleo essencial. Poderia a parte, por exemplo, fazer apenas uma breve exposição dos fatos, sem necessidade dos fundamentos jurídicos [03]. Poderia, também, a parte ré juntar documentos até a fase final de instrução não ficando limitada que a juntada ocorresse na ocasião de apresentação da defesa [04]. Em alguns julgados também o princípio da informalidade é utilizado para fundamentar a desnecessidade total de fundamentos em despachos homologatórios [05] ou maiores digressões nas razões das decisões em geral.

A definição deste núcleo mínimo, por sua vez, dar-se-á com a contraposição das demais normas do ordenamento jurídico, tanto regras, quanto outros princípios (ampla defesa, contraditório, devido processo legal, entre outros), sempre sendo analisado à luz do caso concreto.

Exemplifique-se: O princípio da informalidade impõe ao julgador que seja reduzido o rigor essencialmente formalista. Uma aplicação possível do referente princípio, defende a jurisprudência, dar-se-ia quando, da propositura da petição inicial, o reclamante expõe sucintamente a causa de pedir e não formula pedido expresso. Nessa situação problema, o princípio da informalidade fatalmente irá ser contraposto a um outro princípio de indispensável observância: o princípio da ampla defesa. Em que pese o direito do Reclamante de poder fazer uso de uma petição inicial mais simples do que no processo civil sem que seja declarada a inépcia, o exercício deste direito jamais pode inviabilizar a defesa do réu.

Antecipando uma conclusão que será abordada no capítulo 4.3.4.1, da presente obra, o princípio da informalidade não poderá ser aplicado no presente caso em duas hipóteses: a) caso seja tamanha a deficiência da petição, a ponto de ser inviável formular e apresentar a defesa; b) excepcionalmente, ainda que apresentada a peça de defesa formalmente, ser tão manifesta a deficiência técnica da exordial, que impeça o reclamado de exercer materialmente seu direito de defesa.

Igualmente, as regras servem como limitação ao princípio da informalidade. O art. 897, §5º, da CLT dispõe que o agravo de instrumento deve conter todas as peças para que, caso provido, ocorra o julgamento imediato do recursal ao qual não foi dado seguimento [06]. O instituto do Agravo de Instrumento está nitidamente vinculado com a idéia da correta formação do instrumento. Este meio de impugnação da decisão judicial tem como objetivo destrancar recurso a que não tenha sido dado seguimento pelo juízo a quo, de forma que, caso provido, já ocorra o julgamento imediato do recurso trancado. Na fase recursal, não haveria como permitir a dilatação deste procedimento, dando nova oportunidade às partes para que sanem o vício do traslado, sob pena de ferir diversos outros princípios como o da celeridade, e o instituto da preclusão, entre outros. Logo, tal regra faz parte do núcleo mínimo à correta formação do instrumento, já que advém da própria idéia do instituto do Agravo de Instrumento. Repita-se, com o princípio da informalidade busca-se reduzir a formalidade excessiva, jamais a essencial.

O princípio da informalidade é utilizado na Justiça Laboral no sentido de que o processo do trabalho dispensaria um maior número de formalismos (MARTINS, 2005, p. 71). Ressalte-se, contudo, que o informalismo trazido por esse princípio, jamais pode significar falta de regras ou total desapego às normas procedimentais estabelecidas [07]. Tais limites ficam estabelecidos em decorrência do confronto normativo, no caso concreto, entre a informalidade e os demais princípios e regras existentes no ordenamento. Lembre-se de que o processo necessita essencialmente de formalidades para garantir segurança jurídica às partes e evitar possíveis arbitrariedades dos julgadores.

Interessante transcrever a fala do professor Mario Pasco (1997, p.105):

A limitação ao formalismo, na busca do princípio da veracidade, obriga a limitar as exigências e requisitos ao mínimo indispensável, e deve refletir-se em todos os aspectos do processo: a demanda e sua contestação, o oferecimento de provas e seu procedimento, as instâncias, os recursos; em matéria de recursos, por exemplo, a doutrina e os legisladores consagram dois princípios fundamentais: a irrecorribilidade das resoluções interlocutórias e a restrição dos meios impugnatórios.

Reavivando na memória as premissas tratadas no capítulo 1.3, o confronto entre o princípio da informalidade e os demais princípios e regras para definição do núcleo mínimo essencial, dar-se-á através do critério da ponderação de interesses. Assim, como afirmado por Alexy (apud AMORIM, 2005, p. 128).

I) primeiro se investigam e identificam os princípios (valores, direitos, interesses) em conflito, e quanto mais elementos forem trazidos mais correto poderá ser o resultado final da ponderação; II) segundo, atribui-se o peso ou importância que lhes corresponda, conforme as circunstâncias do caso concreto; e iii) por fim, decide-se sobre a prevalência de um deles sobre o outro( ou outros).

De igual forma, o princípio da informalidade interage com os demais aplicadores do direito, que, em regra, serão as partes no processo, dando-lhes a faculdade de apenas ter que realizar o núcleo mínimo indispensável dos rigores formais.

Acrescente-se ainda que o princípio da informalidade serve como um mandamento finalístico de otimização também ao legislador. Dessa maneira, a norma legal que trate do procedimento trabalhista deve ser erigida com base e respeitando o princípio da informalidade, tendo em vista que esta deve ser clara, evitando os tecnicismos e tornando-se de fácil compreensão até mesmo para leigos, sem, contudo, encaminhar-se para uma linguagem chula ou vulgar. Buscando-se a clareza da expressão e a familiaridade da terminologia, visa-se uma mais fácil assimilação, compreensão e utilização (PASCO, 1997, p. 106-107).

O princípio da informalidade reflete diretamente na formação e na aplicação das normas do processo laboral. Como exposto no capítulo 1.4, os princípios servem como fonte de inspiração para atividade legislativa, já que veiculam valores diversos (políticos, éticos e econômicos) advindos das aspirações da sociedade (LEITE, C, 2006, p. 49). O legislador, no processo do trabalho, não deve estar preocupado com a forma em si mesma. O que ele deve ter em mente sempre, em verdade, é a prestação jurisdicional de forma eficiente, simples, rápida, resolvendo os litígios que lhe sejam apresentados de maneira satisfatória. Positivando tais valores, ocorre uma aplicação da função informativa do princípio da informalidade.

A aplicação do princípio da informalidade nada mais é do que a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada.

Uma digressão neste momento faz-se relevante. O legislador, ao elaborar as leis processuais, sempre se depara com o dilema celeridade X segurança jurídica. A cada passo que se dá em direção a uma maior segurança jurídica é um passo que se dá em direção à morosidade nas resoluções dos litígios; de igual forma a cada passo em direção à celeridade, afasta-se do valor jurídico segurança, e, conseqüentemente, reduz-se a confiabilidade nas decisões.

De nada adianta um processo célere, mas que tem grandes chances de chancelar a injustiça, assim como não adianta nada um processo que detenha alto grau de segurança e confiabilidade, mas que necessite de tamanho lapso temporal para ser resolvido que não garanta a real proteção ao direito lesado. Deve ser buscado o ponto ideal entre esses dois extremos, tendo em vista a consecução do ideal de justiça [08]. O princípio da informalidade serve de instrumento para a entrega rápida e satisfatória do direito reclamado àquele que optou por esse método de resolução de contendas. Tanto a celeridade quanto a segurança jurídica devem ser analisados à luz do princípio da efetividade.

Sendo utilizado na sua função interpretativa, o princípio da informalidade auxilia o aplicador a interpretar os conteúdos expressamente previstos em conjunto com outros princípios restringindo ou ampliando seu sentido. Isso se dá quando da aplicação do valor principal transmitido pelo princípio, que no caso do princípio da informalidade é a limitação ao formalismo. Dessa forma, o princípio da informalidade serve como um fundamento prévio de validade dos atos realizados sem obediência ao excessivo rigor formal, ou, diga-se ainda, com menor apuro técnico, porém, respeitando o núcleo mínimo essencial.

Por ser regido o processo do trabalho pelo princípio da informalidade, não precisa o Reclamante deter-se longamente em uma série de cuidados técnicos ao redigir a petição, por mais recomendável que o seja fazê-lo. Não precisaria ele, como nas demandas regidas pelo processo civil, demonstrar obrigatoriamente os fundamentos jurídicos do pedido, já que tal conhecimento técnico não faz parte do núcleo mínimo essencial. De igual forma, já há uma prévia validação para que a parte ré possa juntar documentos até a fase final de instrução não ficando limitada que a juntada ocorresse na ocasião de apresentação da defesa [09], flexibilizando a regra do processo civil que condiciona o recebimento da prova a momentos certos e determinados. Observe-se como em nenhum dos exemplos trazidos os atos processuais praticados eram considerados inválidos. Não necessitaram em momento algum de posterior convalidação, para que pudessem produzir efeitos na esfera processual.

O princípio da informalidade tem como um de seus fundamentos lógicos a aplicação do princípio da adequação advindo da teoria geral do processo. O princípio da adequação decorre do Devido Processo legal (DIDIER JUNIOR, 2001, p. 3-10). Tem como objetivo a adequação do procedimento ao direito que se busca tutelar. O processo para ser adequado deve obedecer a três critérios.

O primeiro deles, a adequação objetiva, é aquela que visa à adequação do processo ao direito que deve ser tutelado. Em seguida, tem-se a adequação subjetiva, que exige um tratamento específico para os sujeitos que irão participar do processo. É o que ocorre comumente com o tratamento específico para os idosos, autoridades públicas e para os menores. Por último, há a adequação teleológica, que é a adequação do processo aos fins a que se destina.

O princípio da informalidade vem, em verdade, auxiliar na adequação do procedimento do processo laboral teleológica, objetiva e subjetivamente. Vale lembrar que a redução ao formalismo no processo do trabalho advém da própria natureza do direito por ele tutelado. O processo deve sempre servir de instrumento para a realização de um fim.

O Direito do Trabalho foi criado com a finalidade de proteger a parte hipossuficiente. Tal parte poderia inclusive ajuizar reclamação trabalhista, no intuito de provocar o judiciário para defender seus direitos, sem estar assistido de advogado. As verbas trabalhistas têm caráter primordialmente alimentar, pelo que é imperioso, nesse ramo processual, a rápida resolução da questão, sem maiores debates no campo do direito adjetivo e sem que a parte que não detém o conhecimento técnico seja prejudicada com os meandros do mundo jurídico. De nada adiantaria a ampliação do acesso à justiça com possibilidade do exercício do jus postulandi pelas partes, se juntamente não fosse a informalidade erigida à condição de princípio. Entretanto, ressalte-se que a informalidade não está a serviço apenas da parte hipossuficiente (empregado), mas também do empregador, pois isto decorre da busca de um processo com menos formalidades, em conjunto o princípio da igualdade de tratamento entre as partes do processo.

Em verdade, direito processual e direito material mantêm uma relação circular entre si. Afirma o grande mestre Francesco Carnelutti que "o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele" (apud DIDIER JUNIOR, 2007, p.58). É a chamada "teoria circular dos planos processual e material. É como salienta Hermes Zaneti Jr. (apud DIDIER,2007, p. 58):

Continuarão existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porém a aceitação desta divisão não implica em torná-los estanques, antes imbricá-los pelo "nexo de finalidade" que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito.

É, portanto, uma relação de mutualismo, fazendo uma analogia com a biologia, em que se materializa a adequação do direito processual ao direito material através do princípio da informalidade.

Manoel Carlos Toledo Filho (2006, p. 51-53) analisando a construção histórica do direito material e processual do trabalho, bem como da justiça laboral especializada, entende também que a limitação ao formalismo advém da própria natureza do direito por ele tutelado.

Os planejadores do Direito e do Processo Laboral em breve se deram conta de que as normas, por eles concebidas, pouca eficiência atingiriam se tivessem sua aplicação deixada a cargos dos juízes tradicionais, os quais, como era natural, estavam imbuídos de uma mentalidade formalista, encontrando-se ainda portanto apegados ao dogma liberal que vicejava no âmbito do Direito Comum, e que desde sempre lhes houvera impregnado a formação acadêmica e a atuação profissional. Não era razoável esperar que estes julgadores, em um átimo, transformassem seu modo de pensar e de agir, subitamente incorporando as idéias e os valores sobrelevados pelo Direito Material que então surgia, bem como pelo novel Processo que o acompanhava e ao seu lado se desdobrava. Se o que então se tinha era um ordenamento inovador, a mentalidade dos operadores que deveriam administrá-lo deveria, também ela, ser inédita, original.

[...]tal qual restou sintetizado no clamor externado- ainda que com uma leve ponta de ironia – por Waldenar Ferreira: ''Nada de judiciarismos! Nada de formalismos! Nenhuma mítica! Nenhum tropeço devido ao exagero da solenidade e à complexidade do estilo forense! Nada disso!''"

Eduardo Juan Couture (apud TOLEDO FILHO, 2006, p. 53) defende ainda que, nesse mesmo período histórico, era necessário para adequada resolução dos conflitos trabalhistas que a justiça laboral fosse composta de juízes mais ágeis e sensíveis, dispostos a abandonar as clássicas formas de garantia; menos apegados aos rigores formais, reduzindo os desvelos inúteis que entravassem a marcha processual.

Seria necessária a aplicação do princípio da informalidade para uma coerente adequação do procedimento. Busca-se o desapego aos rigores formais, de forma que estes não compliquem e tumultuem exageradamente com incidentes desnecessários a marcha processual e não tornem inadequado todo o procedimento. A jurisdição do trabalho deve ser simples e rápida, célere.

"Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os direitos às partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratização de seus procedimentos e na busca de qualidade e máxima eficácia de suas decisões" (MORAES, 2007, p. 96). Apesar de o objetivo da simplificação do procedimento fazer parte do da teoria geral do processo, no processo laboral, pela sua própria natureza e do direito que visa assegurar, a informalidade ganha uma dinâmica muito maior.

Giglio (apud PASCO, 1997, p. 107) faz uma comparação do processo do trabalho com o processo civil. O processo civil seria "uma esgrima intelectual, unida por pontos de encaixe, entre uma pequena elite de exímios especialistas, comprometidos com rituais e símbolos vazios" e o trabalhista "uma conceituação desprovida de formalismos, simples e acessível, barata e rápida, de milhares milhões de litigantes". Para PASCO (1997, p. 107), "esta última é o ideal de toda norma e ainda mais da processual do trabalho".

Sintetizando, o princípio da informalidade é a norma jurídica que atua como um mandado finalístico de otimização às partes, ao magistrado e ao legislador, dirigindo-lhes e objetivando a limitação à formalidade ao núcleo mínimo essencial a ser definido casuisticamente diante do confronto com outros princípios e regras, para a realização do direito material de forma simples, célere, justa e que garanta o acesso à justiça.

Tal princípio pode ser aplicado em duas dimensões: processual e pré-jurídica.

No âmbito processual, o princípio da informalidade serve como fundamento prévio de validade para que sejam praticados atos com desprezo ao excesso de rigor formal, ou seja, a formalidade que esteja além do núcleo mínimo essencial. Também, serve como mandamento finalístico de otimização para uma atuação mais informal e diligente do magistrado.

Tal atuação mais diligente e informal decorre até mesmo da leitura conjunta do princípio da informalidade com o art. 765 da CLT que impulsiona o magistrado a providenciar qualquer diligência necessária para o andamento rápido da marcha processual.

Na dimensão pré-jurídica, o princípio da informalidade serve como um mandamento finalístico de otimização para que o legislador: a) evite o tecnicismo exacerbado, de forma que as normas elaboradas estejam ao alcance dos leigos; b) faça uso de uma linguagem clara na redação dos dispositivos legais; c) não elabore normas que promovam o incremento do ritualismo e a morosidade na marcha processual com providências inúteis.

Apesar de amplamente aceito e utilizado pela jurisprudência [10], a doutrina não costuma conceituar exatamente o que seria o princípio da informalidade. Isso se dá, em geral, por duas razões: a primeira é a grande diversidade de situações em que tal princípio é invocado como fundamento; a segunda é a não admissão por alguns desta norma como um princípio.

Em que pesem às opiniões em contrário, conforme lembra Giglio (2002, p. 74), o princípio da informalidade, também conhecido como princípio da "simplificação procedimental", é reconhecido e aceito validamente no âmbito internacional. Para o autor, a norma enunciada encontra-se entre os princípios próprios do direito processual do trabalho. Ela é revelada no direito brasileiro pela outorga do jus postulandi às partes e pela comunicação dos atos processuais, além de outras.

O princípio da informalidade, na justiça laboral, surgiu através da interpretação sistemática de diversas características e procedimentos previstos na legislação processual trabalhista que lhe servem como fundamento. São eles os princípios da proteção, da ampliação do acesso à justiça, do exercício do jus postulandi pelas partes, o princípio da veracidade (ou da busca da verdade real, em oposição à busca da verdade formal do processo civil), da simplicidade nos atos, concentração das fases, da irrecorribilidade das decisões interlocutórias e a restrição quanto aos meios de impugnação das decisões judiciais.

Todas essas normas visam à simplificação do procedimento, redução das formalidades, redução da possibilidade de incidentes que possam procrastinar o bom andamento da marcha processual com discussões desnecessárias, em especial a restrição aos meios de impugnação das decisões judiciais e a irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Os princípios da proteção e da ampliação do acesso à justiça em conjunto com exercício do jus postulandi pelas partes impõem ao magistrado uma atuação mais informal e proativa, tendo em vista que, via de regra, estará diante de leigos.

Como o processo trabalhista erigiu à condição de princípio a busca da verdade real, fundamenta-se mais ainda a aplicação do princípio da informalidade a fim de que a verdade real e a efetivação do direito material não sejam obstadas em razão de discussões de cunho meramente técnico acerca do procedimento.

2.2 DENOMINAÇÕES

Com alguma freqüência a jurisprudência e os doutrinadores utilizam outras denominações para o princípio enunciado neste capítulo.

Por vezes, o princípio da informalidade é utilizado como sinônimo do princípio da simplicidade [11](MEIRELES, 1997, p. 9-13). Em outras oportunidades, ambos são utilizados como princípios complementares, sem, contudo, ser ressaltada a diferença entre eles [12]. Giglio (2002, p. 74) utiliza a denominação "simplificação procedimental". Há ainda quem prefira a denominação "limitação ao formalismo" (PASCO, 1997, p. 55).

Já Sergio Pinto Martins (2005, p. 71) considera errada a denominação "informalidade", pois, no seu entender, isso representaria o total abandono as formas e que, em verdade, o processo do trabalho busca é um número menor de formalismos. Em que pese tal entendimento, a jurisprudência o utiliza largamente, sem qualquer ressalva.

O fato é que, neste trabalho, todas as denominações (informalidade, simplicidade, simplificação procedimental, limitação ao formalismo) serão usadas como sinônimos. Isso decorre da conclusão de que todas, finalisticamente, representam a busca dos mesmos objetivos, quais sejam, a limitação ao formalismo e simplificação dos procedimentos.

2.3 NATUREZA JURÍDICA

Dizer a natureza jurídica de algo é, em verdade, classificá-lo dentro do mundo jurídico. Com base nos autores anteriormente citados nos itens 1.1 e 1.2, antes de tudo, a informalidade é uma norma jurídica. As normas jurídicas são gênero, das quais, as regras e os princípios são espécies. Regras e princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser (ALEXY, 1993, p. 83), contudo, enquanto as regras são descritivas da conduta, os princípios são valorativos ou finalísticos.

Como já explicitado até mesmo pelo título deste trabalho, a informalidade, dentro dessa classificação é um princípio. Cabe agora demonstrar a razão de enquadrar-se a informalidade como tal, com base nos conceitos trazidos no primeiro capítulo.

O princípio da Informalidade tem uma grande dimensão valorativa, que decorre da própria natureza do direito do qual faz parte e de sua função informativa. O processo deve sempre servir de instrumento para a realização do direito material ao qual se dirige. O Direito do Trabalho foi criado com a finalidade de proteger a parte hipossuficiente. Ele tem eficácia justamente para concretizar os fins aplicados do direito o qual o inspira. O princípio da informalidade é instrumento a serviço do Processo do Trabalho, que por sua vez, é instrumento do Direito material do Trabalho. De nada adiantaria a ampliação do acesso a justiça com possibilidade do exercício do jus postulandi pelas partes, se junto a este não fosse erigida a condição de princípio a informalidade. Por essa razão, o princípio da informalidade traça as linhas diretrizes que informam algumas normas do Direito Processual do Trabalho e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções (PLÁ RODRIGUES, 2000, p. 36), que serão tratadas e descobertas sempre à luz da realidade fática.

Este princípio é uma proposição juridicamente vinculante para o aplicador do direito como uma exigência de justiça (CANOTILHO, 1993, p. 167). Através da aplicação deste princípio pode-se buscar com maior possibilidade de êxito a efetivação do direito material e a realização da justiça, com menor risco de que resolução do litígio se perca em uma discussão do campo processual.

Ele advém dos valores defendidos pelo sistema e da própria leitura das demais normas que o compõem como, por exemplo, o art. 791 (trata do exercício do Jus Postulandi diretamente pelas partes), art. 840 (reclamatória verbal em secretaria), art. 840, parágrafo primeiro (inicial apenas com "breve exposição dos fatos", sem a necessidade dos fundamentos jurídicos), art. 899 (recurso por simples petição), entre outros. Demonstra-se ainda pela redução da possibilidade de incidentes no processo como o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias e a restrição dos meios impugnatórios, contendo um número reduzido de recursos em relação ao processo civil.

Quando é aplicado no caso concreto, o princípio da informalidade possui uma dimensão de peso que permite ser aplicado em maior ou menor grau. Tal qual se observa da lição de Alexy (apud AMORIM, 2005, p. 126), o princípio da simplificação do procedimento é um mandado de otimização dirigido às partes, ao juiz e ao legislador para combater o excesso de formalidade.

Todo esse conjunto normativo evidencia a existência do valor limitação ao formalismo ao processo do trabalho. Dessa forma, induvidoso é o reconhecimento da informalidade como um princípio, diante deste típico exemplo de sua função informativa.

Uma questão de grande relevância para determinação da natureza jurídica da informalidade é o critério de formação e identificação dos princípios. Há grande cinzania doutrinária em derredor do assunto. Contudo, Américo Plá Rodrigues (2000, p. 57-59) traz uma sistematização de alguns autores estrangeiros, que se entende pertinente para a presente obra.

Galantino sustenta que a qualificação de princípio é dada pela jurisprudência. Para esta autora, a jurisprudência aí deve ser entendida em seu sentido amplo, qual seja, englobando tanto a doutrina quanto a jurisprudência em sentido estrito. Em geral, a doutrina descobre os princípios no ordenamento jurídico e na jurisprudência certos critérios gerais que se repetem. Então, sem maior formalismo, a jurisprudência acaba por consagrar de forma clássica e implícita os dizeres da doutrina, consolidando estes na medida em que sejam utilizados e confirmados em novas oportunidades. É um processo progressivo, com vários atos, com possibilidade de omissões e contradições no caminho.

Surgem os princípios como uma linha mestra eficaz para o cumprimento das necessidades do corpo social, resultado dos valores históricos, morais e sociais. "Esta mesma autora observa que os juízes exercem uma dupla função: de um lado, resolvem cada caso, e de outro, vai estabelecendo, pela reiteração de sentenças, certas diretrizes que, com o tempo e a repetição, se convertem em princípios." (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 58). Aplicando tal teoria à informalidade, mais uma vez demonstramos sua existência como princípio, na medida em que, inicialmente trazido pela doutrina, hoje, é amplamente aceito, aplicado e consolidado pela jurisprudência.

Jeammaud traz o que para ele seriam as condições para que algo fosse reconhecido como princípio. Seriam três condições: a) Elemento material - possuir uma vocação, por seu próprio conteúdo, para que seja aplicado a múltiplas situações concretas, existentes ou eventuais, pertencentes a um mesmo gênero; b) Elemento hierárquico – não pode contrariar normas que, por sua origem constitucional ou legal, impediriam seu reconhecimento; c) Elemento ideológico – seu enquadramento no sistema de idéias e valores reconhecidos pela ordem jurídica vigente.

O princípio da informalidade possui o elemento material, uma vez que pode ser aplicado em diversas situações, visando à limitação ao formalismo. Igualmente, possui o elemento hierárquico já que seu embasamento teórico coaduna com os princípios constitucionais do direito do trabalho, juntamente com amplo acesso a justiça e a sistemática geral trazida ao processo do trabalho no impulso da simplificação dos atos. Mais ainda possui o elemento ideológico, reafirmando o tratado no elemento anterior.

Observa-se ainda na doutrina alguns autores que não dão a qualidade de princípio à informalidade. Mario Pasco (1997, p. 55) prefere dar ao princípio da simplicidade a natureza jurídica de características do processo do trabalho. Contudo, tal classificação é insuficiente para abarcar a informalidade, já que todo princípio próprio de uma matéria tem seu conteúdo confundido com as próprias características dela, uma vez que estejam sendo exercitadas suas funções integrativas, interpretativas e informativas.

Já Rodrigues Pinto (2005, p. 77) prefere a classificação das hipóteses de aplicação da informalidade aqui trazidas (restrição à inépcia da inicial, julgamento sem petição) como peculiaridades emergentes. Peculiaridades, para o autor, seriam espécie do gênero princípio. Seriam por isso mais específicas e voltadas somente para aquela matéria, não se aplicando às demais. Os princípios "estruturariam um tronco comum do processo, dizendo respeito a todos os sistemas processuais". Já as peculiaridades "apenas os complementam com vistas a cada sistema, responsabilizando-se por dar identidade própria a cada ramo interno do processo" (PINTO, J. A. R., 2005, p. 55). Tal diferenciação na prática, não detém grande importância, já que às peculiaridades se aplicam todas as considerações sobre os princípios realizadas neste trabalho.

2.4 AUTONOMIA COMO PRINCÍPIO

Há ainda que se ressaltar a informalidade como um princípio autônomo. É que, diante da existência de algumas bases axiológicas comuns, o princípio da informalidade, às vezes, é confundido com o princípio da instrumentalidade das formas.

Para Carlos Herinque Bezerra Leite (2006, p. 322), o princípio da instrumentalidade das formas, que é chamado também de princípio da finalidade "é aquele segundo o qual, quando a lei prescrever que o ato tenha determinada forma, sem cominar nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade". Tal princípio tem como base legal os arts. 154 e 244 do CPC e 795, 796, e 798 da CLT.

Daí já se estabelece a primeira diferença entre os princípios da simplicidade e o da instrumentalidade: a base legal. Enquanto o princípio da instrumentalidade tem base legal nos artigos enunciados no parágrafo anterior, o princípio da informalidade advém da interpretação sistemática de diversas normas previstas na CLT- art. 791 (trata do exercício do Jus Postulandi diretamente pelas partes), art. 840 (reclamatória verbal em secretaria), art. 840, parágrafo primeiro (inicial apenas com "breve exposição dos fatos", sem a necessidade dos fundamentos jurídicos), art. 899 (recurso por simples petição), art. 841, §1º (que trata que a notificação deve ser feita pela via postal), e da própria construção teórica do direito processual do trabalho.

O princípio da instrumentalidade das formas, no processo laboral, está intimamente ligado à idéia da teoria das nulidades. Para que seja aplicado, ele deve sempre estar em conjunto ao princípio do prejuízo ou da transcendência, trazido do sistema francês do pas de nullité sans grief, que determina que somente poderá ser declarada a nulidade nos casos que houver prejuízo manifesto às partes interessadas. E prejuízo, neste caso, deve ser entendido como prejuízo processual. Já o princípio da informalidade não está limitado pela existência de prejuízo processual a qualquer das partes interessadas, nem está vinculado somente à teoria das nulidades.

Para Sergio Pinto Martins (2005, p. 186), "o ato processual deve se ater à observância das formas, porém, se de outro modo o ato atingir sua finalidade, haverá validade do ato praticado". Observe-se que, pelo próprio conceito do princípio da instrumentalidade das formas se depreende que o ato processual analisado, originalmente, é inválido. Se, e somente se, no caso concreto ocorram os pressupostos de validação, quais sejam, a instrumentalidade do ato que esteja com defeito e a existência de prejuízo processual, é que poderá haver a sua posterior convalidação.

O princípio da instrumentalidade das formas age posteriormente convalidando o ato que seria inválido, tendo em vista que atingiu a sua finalidade. "Ainda que haja violação formal, o ato se considerará válido desde que atinja sua finalidade, mesmo que o sistema sancione o descumprimento da regra de forma com a pena de nulidade" (GAJARDONI, 2008, p.103).

Em sentido oposto, o princípio da informalidade age previamente fundamentando a validade do ato. Exemplifique-se: por ser informal, não precisa o reclamante deter-se longamente em uma série de cuidados técnicos ao redigir a petição inicial [13].Já o exemplo clássico do princípio da instrumentalidade das formas seria o do réu não regularmente citado que comparece a audiência e nesta apresenta defesa. A ausência de citação é caso de nulidade processual. Tendo apresentado defesa, não há que se decretar nulidade por ausência de citação, convalidando-se todos os atos anteriores, se o ato nulo satisfizer todos os requisitos.

Um princípio tem como conseqüência a limitação ao formalismo. O outro tem como conseqüência a convalidação desde que se tenha atendido a finalidade do ato e tenha havido prejuízo processual às partes. Um diz que o processo deve ser mais simples, informal, não se exigindo rigor excessivo. O outro diz que a forma utilizada deve servir como instrumento para a realização de um fim. Se a lei prescrever ao ato determinada forma, sem cominar nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, alcançar-lhe a finalidade. O princípio da informalidade iria além. Ele permitiria ao juiz suprir pequenos erros e omissões da parte, quando do interrogatório delas, ou até mesmo antes da apresentação da defesa em alguns casos, o que não seria possível pela mera utilização do princípio da instrumentalidade das formas.

O princípio da instrumentalidade das formas, não poderia exprimir a idéia de limitação ao formalismo nos mesmos termos do princípio objeto do presente trabalho. O foco daquele princípio é outro. Ele visa evitar as nulidades (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 231). No exemplo trazido da apresentação da defesa mesmo diante da ausência de citação, o fundamento do julgador para aceitar o ato não está na limitação à formalidade de maneira ampla, mas na intenção de se evitar a repetição de todos os atos. Por esta razão o juiz convalida os atos. A necessidade do formal e de todos os rituais ainda continua. Não há qualquer dispensa ao formalismo. O que há aqui é uma medida de economia processual.

Na instrumentalidade, analisa-se se "o vício não impediu nem comprometeu o exercício dos poderes e deveres, ônus e faculdades dos sujeitos processuais", pelo que " o procedimento é completamente válido ainda que ofenda a forma" (GAJARDONI, 2008, p.104). Mas, o que era vício, jamais deixará de ser considerado vício em outros casos. Não há a dispensa da formalidade. A forma ainda é necessária.

Os enfoques de ambos são diferentes. Por tudo quanto exposto, apesar de complementares, tais princípios não são idênticos, mas encontram certas similaridades, em razão do escopo comum da instrumentalidade do processo.

2.5 CRÍTICA À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE

É inegável a utilidade e o benefício trazido pela aplicação do princípio da informalidade. Através dele consegue-se democratizar e ampliar o acesso à justiça, bem como equilibrar as diferenças entre patrão e empregado, capital e trabalho. Ele se presta a uma relevante função social, qual seja, fazer que a prestação jurisdicional esteja mais próxima dos leigos, e, também, mais célere e mais preocupada com as discussões de direito material do que as de caráter processual.

A informalidade é um princípio que impõe a restrição da formalidade ao seu núcleo mínimo essencial. Através diversos confrontos travados, sempre à luz do caso concreto, estabelecendo-se pesos maiores ou menores a cada princípio a depender da circunstância, ocorre à definição daquilo que é formalidade excessiva e o que é formalidade essencial. A formalidade essencial é inerente ao processo, além de útil e necessária, pois enaltece o princípio da segurança jurídica, dando confiabilidade à prestação jurisdicional.

Por seu versátil âmbito de aplicação, o princípio da simplicidade é um importante instrumento à disposição do magistrado, permitindo-lhe realizar a justiça nos casos apresentados para que julgue. Entretanto, dada a fluidez de seu conteúdo jurídico e o desconhecimento por alguns julgadores dos critérios hermenêuticos de solução dos conflitos principiológicos, por vezes, o mesmo é utilizado para chancelar arbitrariedades e mitigações excessivas cometidas pelos juízes. Quando não encontram um fundamento baseado na legalidade, alguns apelam para a maleabilidade da aplicação da limitação ao formalismo.

O princípio da informalidade jamais pode ferir os princípios e garantias estabelecidas na constituição federal que permitem o desenvolvimento de um processo válido, justo e imparcial. Assim devem ser respeitados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Da mesma forma, não pode haver violação aos princípios infraconstitucionais que têm o mesmo escopo, tais como os princípios dispositivo e da congruência.

É importante ter esta noção, pois a informalidade usada indiscriminadamente transforma-se em uma arma perigosa. Vale lembrar a afirmação de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (apud DIDIER JUNIOR, 2001, p. 2-3) constante do tópico 2.1, que as formalidades também têm a função de "disciplinar o poder do juiz, atuando como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder do Estado", bem como controlar "eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte como poderoso fator de igualação (pelo menos formal) dos contendores entre si"

A jurisprudência é oscilante quanto a que pontos pode ou não ser aplicado o princípio da informalidade. Daí a importância de um estudo acadêmico sobre o assunto de modo a estabelecer os contornos de aplicação do princípio da informalidade, através de casos concretos, criando regras gerais que balizem a atuação do aplicador do direito. Com o debate da questão pelos estudiosos do direito, que ajudem à compreensão da extensão desse instituto, evitar-se-iam as citadas arbitrariedades e mitigações excessivas dos magistrados.

O princípio da informalidade, erroneamente, muitas vezes serve de instrumento para esconder e maquiar erros grosseiros cometidos por advogados. O direito do trabalho é imbuído de um caráter paternalista, visando proteger a parte hipossuficiente e, no processo laboral, ainda que em menor medida que no direito material, o princípio da proteção igualmente é aplicável. Os juízes do trabalho também incorporam esse espírito.

Ocorre que, em certas situações, mesmo tendo sido elaboradas as peças processuais por causídico habilitado e que goza de presunção relativa de ter conhecimento jurídico, são encontradas grandes deficiências técnicas nessas petições. Os julgadores, então, utilizando o princípio da informalidade e carregados do espírito da proteção, quando vislumbram a existência do direito material para o autor, ignoram os vícios encontrados e deferem as parcelas ora requeridas.

Tal comportamento incentiva ao aparecimento de maus profissionais, que iniciam a chamada advocacia de massa, em que não há uma maior preocupação e zelo com o direito de seus assistidos, sem se deter aos detalhes de cada caso. Na prática, muitas desses pedidos acabam sendo deferidos. Para o advogado, fica o lucro. Para o cliente, leigo no assunto, fica a impressão de que seu processo foi diligenciado por um grande profissional, já que obteve êxito. Ao final, perdem a justiça e os reclamantes sucumbentes.

Devem ser utilizados os critérios hermenêuticos da ponderação de interesses para atribuir, no caso concreto, maior ou menor peso ao princípio da informalidade para que assim os abusos sejam coibidos. O princípio objeto do presente trabalho deve ser aplicado em maior ou menor grau de acordo com os valores envolvidos na situação fática. Normalmente, acontecerá de ter sua expressão máxima, quando a parte não estiver assessorada por profissional do direito. Mas, jamais deverá ser dado igual alcance ao princípio da informalidade, jamais ele deve ser aplicado em sua inteireza, quando a parte estiver assistida por advogado que defenda seus interesses em juízo.


3 ENUNCIAÇÃO DOS PRINCÍPIOS EM CONFLITO

Nesse capítulo, serão enunciados uma série de princípios que comumente colocam-se em oposição ao princípio da informalidade, necessitando para tanto da utilização da ponderação de interesses para solucionar adequadamente o conflito.

Eles foram escolhidos em razão da sua maior importância para definição do núcleo mínimo de formalidades impassível de aplicabilidade do princípio da informalidade (ampla defesa, contraditório, devido processo legal), por sua grande importância como fundamento da simplicidade (jus postulandi e celeridade) e, por fim, pela sua grande incidência na jurisprudência e dúvida quanto à extensão de sua aplicação (dispositivo e congruência), no processo do trabalho, quando em confronto com o princípio objeto do presente trabalho. Isso não significa, de forma alguma, que não haja outros que possam entrar em conflito com princípio da informalidade, com peso superior inclusive.

3.1 JUS POSTULANDI. CONCEITO

O surgimento do direito do trabalho foi marcado por uma série de embates históricos da época da Revolução Industrial, em que a massa proletariada era explorada pelos donos do capital. O direito do trabalho e o processo laboral buscaram reduzir as desigualdades visivelmente existentes entre as partes através de alguns institutos, entre eles o princípio da proteção ao hipossuficiente e a possibilidade do exercício do jus postulandi diretamente pelas partes (ALMEIDA NETO, 2003).

A expressão latina jus postulandi transmite a idéia do direito de falar em nome das partes no processo. "É o direito que a pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação" (MARTINS, 2005, p. 202), "é a capacidade reconhecida pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos processuais." (LEITE, C., 2006, p. 340).

Diz ainda Délio Maranhão (apud GIGLIO, 2002, p. 106) que o jus postulandi seria "o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao andamento do processo: a capacidade de requerer em juízo".

Na definição de do ilustre processualista Calamandrei (apud SANTOS, 2004, p. 366), "ius postulandi é o poder de tratar diretamente com o juiz, de expor-lhe diretamente os pedidos e as deduções das partes", acrescentando ainda que seria o poder ou direito "de agir e de falar no processo em nome e no interesse das partes".

Moacyr Amaral Santos (2004, p. 366), tomando por base as palavras do processualista italiano, também traz o seu conceito do jus postulandi.

Nos ius postulandi se compreende o poder de praticar, em nome e no interesse da parte, todos os atos processuais necessários ou úteis ao início e ao desenvolvimento da relação processual, dirigindo-se diretamente ao juiz, expondo-lhes os pedidos e as deduções da parte representada, bem como o de ser o representante desta o destinatário dos atos da parte contrária que necessitem de intimação.

Em síntese, é o exercício da própria capacidade postulatória.

No direito processual, comumente, fala-se de três tipos de capacidade. A primeira delas é a capacidade processual, que é a "aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência e representação (pais, tutor, curador), pessoalmente, ou por pessoas indicadas na lei [...]" (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 200). A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. Porém, o contrário não é verdade (pode haver quem tenha capacidade para ser parte e não tenha capacidade processual). O menor tem capacidade para ser parte em uma ação pleiteando direitos trabalhistas (falta de pagamento, por exemplo), entretanto, por não deter capacidade processual, este necessitará da assistência ou da representação de seus pais ou responsável legal.

Por sua vez, a capacidade de ser parte é "a qualidade atribuída a todos os entes que possam tornar-se titulares das situações jurídicas integradas na relação jurídica processual" (DINAMARCO, 2004, p. 282). Esta é inerente à personalidade jurídica. Entretanto, a lei concede, excepcionalmente, a capacidade a alguns entes despersonalizados, como a massa falida, o espólio e do condomínio.

Apesar de a capacidade processual usualmente ter uma relação próxima com a capacidade de exercício (capacidade civil para exercer todos os atos próprios da vida civil ou capacidade material), estas não são sinônimos, uma vez que podem caminhar separadamente. Um cidadão-eleitor com dezesseis anos, embora relativamente incapaz materialmente, detém plena capacidade processual para ajuizar uma ação popular.

Por sua vez, a capacidade postulatória é a aptidão para praticar os atos postulatórios, que são aqueles pelos quais se solicita do Estado-juiz alguma providência. "É a aptidão para dirigir petições ao Estado" (CÂMARA, 2006, p. 237). No âmbito do processo civil, em regra, esta é privativa do advogado e aqueles que exercem funções análogas (mas apenas no exercício de suas funções), como promotores, procuradores (de justiça, da república e do trabalho), defensores e advogados públicos. Dispõe o art. 36, do Código de Processo Civil que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Por essa razão, a doutrina processual civilista conceitua o jus postulandi ou capacidade postulatória de forma um pouco diferente dos juslaboralistas, como sendo esta a capacidade técnica para a produção dos atos processuais (DIDIER, 2007, p. 203). Entretanto, em que pese tal conceito, na justiça do trabalho, por força do art. 791 da CLT, todos os empregados e empregadores podem postular diretamente em juízo, sem necessidade de serem representados por advogados, detendo as partes capacidade postulatória. E não é necessário que o empregado detenha capacidade técnica para a prática do ato.

Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, as partes podem exercitar o direito de ação sem o auxílio de advogados, inclusive, recorrendo a todas as instâncias da justiça laboral. Porém, fora desta, na eventualidade de querer a parte interpor Recurso Extraordinário ao STF, terá que, necessariamente, fazê-lo por intermédio de um advogado.

É majoritário atualmente o entendimento de que o jus postulandi foi recepcionado pela constituição de 1988, ainda que contraposto com o art. 133 que dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, em conjunto com estatuto da advocacia. O plenário do STF já julgou em definitivo a ADIN 1127, em 17.05.2006, oportunidade na qual foi declarada a inconstitucionalidade da expressão "qualquer", do inciso I, do art. 1º, da lei 8.906/94. Logo, continua em vigor o jus postulandi.

3.2 PRINCÍPIO DA CELERIDADE. CONCEITO

O princípio da celeridade é um corolário do Devido Processo Legal (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 39). É uma garantia constitucional, estabelecida no âmbito da teoria geral do processo, que serve como mandamento finalístico de otimização para que o processo não tenha tamanho lapso temporal que impeça a efetivação do direito material.

Apesar de já existente no ordenamento jurídico pátrio (a título de exemplo, Leis 9.099/95 e 10.259/01), tão grande é a sua importância que o legislador derivado, por meio da Emenda Constitucional número 45, fez que o constasse expressamente na lei maior.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O próprio Código de Processo Civil expressamente já o previa, antes mesmo da Emenda Constitucional 45, em seu art. 125, II.

Art.125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

[...]

II – velar pela rápida solução do litígio;

No âmbito processo laboral, também a CLT dispõe sobre a matéria em seu art. 765.

Art.765. Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Conforme relacionado por Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen (2005), diversas normas de direito internacional, das quais o Brasil é signatário, prevêem o princípio da celeridade Seriam elas o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ratificado pelo Brasil em 24 de Janeiro de 1992 e o Pacto de São José da Costa Rica ratificado pelo Brasil em 25 de Setembro de 1992.

Apesar de ser um princípio pertencente à teoria geral do direito processual, no processo do trabalho, o princípio da celeridade ganha uma dinâmica ainda maior em razão do direito material por ele tutelado e do caráter alimentar que tem as parcelas pleiteadas na justiça laboral. Amador Paes de Almeida (apud PINTO J. A. R., 2005, p. 73) diz que "as questões cíveis, normalmente, envolvem problemas patrimoniais, ao passo que as questões trabalhistas trazem, em seu bojo, o salário, que se constitui no único meio de sobrevivência do trabalhador e de sua família". Em geral, a parte que postula na justiça do trabalho é parte hipossuficiente, que tem a premente necessidade da rápida resolução do litígio para assegurar sua sobrevivência.

Sempre que se está diante da análise da Celeridade, dois valores jurídicos devem ser obrigatoriamente lembrados: a segurança jurídica e a justiça. O maior obstáculo para o processo é o grande lapso de sua duração. Toda vez que o legislador intentando resolver tal problemática dá um passo em direção à maior celeridade no processo, em regra, vai em direção oposta ao valor segurança jurídica. Igualmente, toda vez que o legislador cria medidas garantidoras da segurança jurídica, comumente, essas medidas irão conduzir à morosidade no processo. O valor justiça, por sua vez, adviria do balanceamento ideal dos valores jurídicos celeridade e segurança jurídica.

Um exemplo seria o caso em que o legislador, visando à maior segurança jurídica e a busca pela verdade real, aumenta o número de testemunhas que podem ser ouvidas. Contudo, apesar de facilitar a prova e aumentar a confiabilidade do provimento jurisdicional, esse impulso inexoravelmente conduziria a uma ampliação temporal da instrução processual, influenciando no termo final para resolução do litígio. Remete-se aqui o leitor também à digressão trazida no capítulo 2.1.

Importantes as palavras de Mario Pasco (1997, p. 108) para demonstrar como a demasiada busca pela celeridade poderia prejudicar a segurança jurídica. Para o autor, "um processo arbitrário ou caprichosamente acelerado pode prejudicar a possibilidade de certeza do juiz, restringir o direito de defesa das partes, em suma, atentar contra a justiça".

Contudo, vale ressaltar que nem sempre a lentidão do processo pode ter como conseqüência uma maior confiabilidade do provimento jurisdicional. Vejam-se como exemplos, os inúmeros casos amplamente conhecidos de processos que se arrastam por décadas, principalmente na competência da justiça comum estadual, sem que isso se deva a um maior zelo no pronunciamento das decisões.

Nas palavras de Eduardo Rodrigues da Gama (apud TOLEDO FILHO, p. 36), a morosidade processual "tem duas razões de maior relevância, quais sejam, o número reduzido de juízes e o processo arcaico e ineficiente". É uma realidade difícil, em razão do pequeno número de magistrados para administrar uma quantidade demasiadamente grande de processos, utilizando-se de um procedimento positivado que, em regra, não favorece a resolução célere dos litígios. Justamente daí, surge à importância da aplicação conjunta do princípio da informalidade e da celeridade.

3.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONCEITO

O princípio do Devido Processo Legal é um direito fundamental garantido a todo ser humano. O arcabouço ideológico de tal princípio veio da Magna Carta Inglesa de 1215, promulgada pelo rei João Sem Terra (NERY JUNIOR, 2000, p. 32). Neste momento histórico, ainda não havia referência a essa expressão notoriamente conhecida, utilizando a Magna Carta apenas a denominação que foi traduzida do latim para o inglês como "Law of the land" (a lei do país), em seu art. 39.

O termo hoje consagrado (devido processo legal) vem da expressão due process of Law trazida na lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, denominada "statute of westminster of the liberties of london", por meio de um legislador desconhecido (NERY JUNIOR, 2000, p. 32).

Tal preceito foi adotado pela Constituição Estadunidense, transcrito no livro do professor Fredie Didier (2007, p. 27), que dispõe que:

That no Freeman ought to be taken, or imprisioned, or disseizae of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the judgement of his peers, or by the Law of the land.

Traduzido para português o texto acima transcrito quer dizer (CAMARA, 2006, p. 32):

Nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou privado dos seus bens ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. Não procederemos, nem mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país.

A Magna Carta foi um documento que apesar de seu acentuado e deliberado reacionarismo, revolucionou a estrutura macrojurídica da defesa dos direitos fundamentais impondo limitações a atuação do poder Estatal. Ela foi criada como uma espécie de garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa. Dentro desse contexto, criou diversos exemplos de institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico, que até hoje têm provocado a admiração dos estudiosos (NERY JUNIOR, 2000, p. 33).

Tal qual se vislumbra da leitura do texto da Constituição Norte-americana, o princípio Devido Processo Legal vem basicamente proteger e tutelar três bens jurídicos principais: vida, liberdade e propriedade. Esse fato se deve ao próprio contexto de criação da citada norma, uma vez visou conter os abusos de autoridade da monarquia inglesa sobre os súditos, permitindo que mantivessem incólumes esses três bens jurídicos.

Acrescenta ainda Paulo Henrique dos Santos Lucon (2005, p.3) que o devido processo legal refere-se também aos princípios da igualdade, da legalidade da supremacia da constituição, que são inerentes à democracia moderna. A igualdade advém do julgamento regular e igual para todos. A legalidade serviria para que todos conhecessem previamente as regras do jogo, podendo fazer tudo aquilo que a lei não proibisse. Por sua vez, a supremacia da constituição, serviria como um instrumento superior a que todos devem respeitar, inclusive o rei.

É difícil estabelecer um conceito do que seria o devido processo legal dado sua grande extensão e aplicação. Por isso se diz que o princípio do devido processo legal serviria de fundamento para diversos outros princípios que o teriam como corolário, como seriam os casos da ampla defesa e do contraditório.

Há até quem diga que não há interesse na delimitação de tal princípio. É o que se nota da manifestação do Juiz Frankfurter da suprema corte Norte Americana (apud LUCON, p 2):

Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros limites de uma fórmula... due process é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. Due process não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício de julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo.

Assim como os princípios em geral, o princípio do devido processo legal deve ser interpretado de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas apresentadas no caso concreto. Nesse sentido, transcreve-se passagem de Nelson Nery Junior (2000, p. 35) em que o autor comenta a atuação da corte constitucional americana na aplicação deste princípio.

O prestígio do direito Constitucional norte-americano tem como sua causa maior a interpretação da cláusula due process pela Suprema Corte. O tribunal não só vem interpretando o princípio de modo a fazer valer o espírito do constituinte pretendeu quando adotou a regra, como também a fazê-lo de forma analítica, ‘declarando’ que a corte decidiria dessa ou daquela maneira, se o problema fosse equacionado de outro modo."

A palavra processo, parte integrante da expressão devido processo legal, não deve ser entendida de forma restrita, do ponto de vista apenas judicial. O conceito de processo nesse dispositivo deve ser entendido como qualquer modo de produção de normas jurídicas. Assim, adquire aqui essa expressão uma acepção ampla, devendo ser aplicada não apenas ao processo judicial, com também ao processo legislativo, administrativo e até mesmo nas relações jurídicas privadas.

No tocante à sua aplicabilidade no âmbito das relações privadas, observa-se que todo direito fundamental é aplicável na esfera negocial, e também o é o devido processo legal, por ser também um direito fundamental (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 27).

O Devido Processo Legal é o princípio fundamental no qual todos os outros se sustentam. Ele foi positivado em nosso ordenamento jurídico através da Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LIV, o qual diz que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

Celso Antônio Bandeira de Mello (1995, p. 105), traz salutar lembrança que deve ser por bem transcrita aqui.

Note-se que "privar" da liberdade ou da propriedade não é apenas simplesmente elidi-las, mas também o é suspender ou sacrificar quaisquer atributos legítimos inerentes a uma ou a outra. Vale dizer: a privação não precisa ser completa para caracterizar-se como tal.

O princípio do Devido Processo Legal deve ser estudado sob duas óticas: a formal e material.

No seu sentido formal, ele significa o direito de ser processado e processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto. Também as normas previamente estabelecidas, devem pautar-se segundo este princípio, respeitando tudo quanto o disposto para o processo de elaboração destas (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 37).

Ele garantiria não apenas o acesso à justiça, assim como todos os meios inerentes para a defesa do direito como o direito ao contraditório, ampla defesa, a igualdade entre as partes, a proibição da prova ilícita, julgamento rápido, entre outros.

Nelson Nery Junior (2000, p. 39) destaca que, no direito processual americano, a cláusula procedural due process significa o dever de propiciar-se ao litigante:

a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta nos autos.

Acrescenta também o mesmo autor (NERY JUNIOR, 2000, p. 40) que a doutrina brasileira por sua vez tem enumerado as seguintes garantias do devido processo legal, no âmbito processual:

a)direito a citação e ao conhecimento do teor da acusação;b) direito a um rápido e público julgamento;c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditório e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em prova ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a auto- incriminação.

Especificamente em relação ao processo civil afirma-se ser manifestação do contraditório a igualdade das partes, garantia do jus actionis, respeito ao direito de defesa e contraditório.

Já no seu o sentido material (substancial), o princípio do Devido Processo Legal é um mandamento finalístico que impõe que a decisão não apenas tenha sua regularidade formal, mas também seja substancialmente razoável e correta (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 31). Portanto, necessariamente quando tratado por esse viés, devem ser lembrados o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade.

De igual forma, não pode o Estado, na elaboração das leis, ainda que respeitado todo o procedimento formal, legislar abusivamente. Confirmando tal tese, convém conferir decisão monocrática do Min. Celso de Mello, no RE n.374.981, em 28.03.2005, publicada no informativo do STF n. 381.

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" ( CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ( RTJ 160/140-141 –RTJ 178/22-24,v.g.): "O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.

Em seu sentido material, o princípio do Devido Processo Legal visa à integração do binômio direito e processo.

A origem do susbtantive due process teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII (NERY JUNIOR, 2000, p. 38). Através dele busca-se uma garantia para se estabelecer uma legítima limitação do poder estatal, contendo a legislação e declarando ilegítimas leis que possam ir de encontro aos pilares da democracia (LUCON, 2005, p. 5).

Nesse ponto, relevante fazer uma análise do princípio da proporcionalidade. Comumente, há conflitos entre direitos fundamentais e princípios constitucionais. Contudo, tais conflitos não podem ser resolvidos pelos métodos clássicos de hermenêutica, em razão dos princípios da unidade da constituição e da concordância prática, que impedem que apenas uma das normas seja declarada inválida e aplicada a outra em sua totalidade. Assim, surge o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da ponderação de interesses como uma forma de se buscar a solução desse conflito normativo (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 31-33).

Observando-se uma situação fática, busca-se um meio e uma finalidade a ser alcançada, analisando-se qual forma é a melhor opção para chegar a determinada finalidade. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, nada mais é, do que o princípio da ponderação de interesses como técnica de hermenêutica o qual foi abordado no capítulo 1.

A proporcionalidade, apesar de estar contida na cláusula do devido processo legal substancial, surge juntamente com o Estado Democrático de Direito, com a função de limitar o poder de polícia. É um importante instrumento de controle de constitucionalidade das leis, aplicado desta forma desde 1958, pela suprema corte alemã.

O primeiro caso envolveu farmácias da Baviera. Uma lei deste Estado restringia o número de farmácias. Para que fossem abertos novos estabelecimentos era necessária a comprovação da viabilidade e não afetação da concorrência comercial. Uma das vezes em que foi indeferido o pedido de abertura de uma farmácia, este comerciante recorreu até a Suprema Corte, onde se debateu até que ponto o legislador poderia limitar um direito constitucional. Foi neste momento que se decidiu pela limitação do poder legislativo, tendo com base a adequação, necessidade, proporcionalidade entre meio e o fim e o nível de restrição da lei.

Para que seja possível a aplicação da proporcionalidade é necessária a existência de um conflito entre bens jurídicos, em uma determinada medida a ser tomada, visando um fim. A providência que se busca é no caso concreto e não no plano normativo.

Afirma Humberto Ávila (2005, p. 112) que a idéia clássica da teoria geral do direito de atribuir a cada um a sua proporção, não é aplicável a este instituto na abordagem aqui tratada. O princípio da proporcionalidade aplica-se apenas nas hipóteses em que há conflitos entre bens jurídicos para que se possa proceder aos três exames fundamentais.

Deve ser feita a seguinte análise para que se aplique o princípio da proporcionalidade. O primeiro aspecto é o da adequação. O meio escolhido tem que contribuir, tem que ser adequado para alcançar o fim pretendido. A medida adotada tem que ser apta a realizar o fim almejado.

O segundo aspecto é o da necessidade ou exigibilidade. Deve-se investigar se existem outros meios para se alcançar a mesma finalidade. Se houver outro meio que imponha menor sacrifício para se efetivar o que se deseja, este deverá ser o meio escolhido. O intérprete, nesse momento, tem sempre que verificar a existência ou não de outros meios para se alcançar o fim almejado, e a gravidade da afetação da aplicação destes meios perante os sujeitos.

O terceiro aspecto é o da proporcionalidade em sentido estrito. Cabe aqui realizar o exame subjetivo concreto da colisão dos bens jurídicos. Faz-se a seguinte pergunta: as desvantagens da restrição adotada são compensadas pelas vantagens alcançadas pelo fim buscado? Caso a resposta seja negativa, o ato será inconstitucional.

Há certa controvérsia doutrinária sobre se o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade seriam expressões sinônimas [14]. Em que pese tal discussão, o Supremo Tribunal Federal, de forma pacífica, utiliza ambas as expressões sem qualquer distinção, como se observa do julgado retrotranscrito.

3.4 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CONCEITO

O princípio do Contraditório é também um corolário do devido processo legal. A sua aplicação faz parte do próprio conceito de processo plenamente válido e eficaz, uma vez que a angularização da relação jurídica processual apenas se dá com citação válida, permitindo à parte adversa potencialmente produzir defesa.

Afirma Alexandre Freitas Câmara (2006, p. 49-50) que "não há processo justo que não se realize em contraditório. Aliás, a mais moderna doutrina sobre o processo afirma que este não existe sem contraditório".

Sua base legal vem do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Em sendo um corolário do devido processo legal, tal qual esposado no capítulo 3.3, o princípio do contraditório também é aplicável nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial.

Os doutrinadores comumente referem-se a tal princípio com sendo uma manifestação do princípio do estado democrático de direito e do direito de ação, já que a constituição ao assegurar aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, intentou o exercício em sua plenitude e do direito de ação e do direito de defesa (NERY JUNIOR, 2000, p. 130).

Misael Montenegro Filho (2007, p. 31) ressalta a importância do princípio do contraditório no estado democrático de direito, porque através dele é que se garante às partes a plena participação no processo com a possibilidade de influência no convencimento do julgador.

A razão de se tratar desse princípio específico, inserido no inciso LV do art. 5º da CF, justifica-se pela sua importância na dinâmica processual, conferindo às partes, de forma isonômica, o direito de produzir todas as provas que entendam necessárias à formação do convencimento do juiz, sendo de aplicação extensiva ao processo administrativo.

O princípio do contraditório deve ser analisado por dois pontos de vista: o estritamente jurídico e o político. Do ponto de vista estritamente jurídico, este pode ser definido como "a garantia bilateral dos atos e termos do processo com a conseqüente possibilidade de manifestação sobre os mesmos" (CÂMARA, 2006, p. 50).

Sobre o viés político, o princípio do contraditório deve ser visto como o critério de legitimidade da decisão. Através dele se assegura a legitimidade do exercício do poder, o que ocorre em razão da participação dos interessados na formação do provimento jurisdicional (CÂMARA, 2006, p. 53). É um nítido reflexo do princípio do estado democrático de direito sobre a atuação do monopólio da jurisdição estatal e as decisões tomadas pelo julgador.

O princípio do contraditório é uma garantia das partes e, dessa forma, é aplicável às partes do processo em sentido amplo, englobando tanto o autor, o réu e os terceiros que, eventualmente, sejam partes no processo, bem como o ministério público, ainda que como fiscal da lei (NERY JUNIOR, 2000, p. 131). Em síntese, todos aqueles que tenham uma pretensão de direito material a ser deduzida no processo, podem invocar em seu favor o princípio do contraditório.

O princípio do contraditório é a garantia constitucional assegurada às partes do processo, em razão do princípio do estado democrático de direito, para que possam participar dos atos processuais e que, ao participarem, seus atos tenham o poder de influenciar no resultado final da decisão.

Deste conceito depreende-se que o princípio do contraditório pode ser analisado por dois aspectos: o formal e o material.

No âmbito formal, seria o direito de participar do processo, de se manifestar e de ser ouvido. Por sua vez, o aspecto material, seria o poder de influenciar e interferir na decisão, o que significa, no ponto de vista judicial, a possibilidade real de convencer o julgador para que o provimento jurisdicional final lhe seja favorável.

Para tanto deve ser garantido, primeiro, a ciência de todos os atos processuais, segundo, aberta a possibilidade de manifestação e, terceiro, que essa manifestação tenha poder de influenciar na decisão do magistrado (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 46-47).

O contraditório implica necessariamente em oferecer igualdade de oportunidades para as partes e similares instrumentos processuais, permitindo-lhes efetivar seus direitos e pretensões jurídicas, ao longo de todo o processo, desde a petição inicial e a abertura de prazo para oferecimento de defesa o réu, no requerimento e realização das provas e nos recursos cabíveis das decisões judiciais, entre outros atos. "Essa igualdade de armas não significa, entretanto, paridade absoluta, mas sim na medida em que as partes estiverem diante da mesma realidade em igualdade de situações processuais" (NERY JUNIOR, p. 147).

Faz-se necessária uma digressão acerca da necessidade do contraditório nos casos em que o juiz atua de ofício. Exemplifique-se. Imagine-se que "A" ajuíza uma ação em face de "B", que, citado validamente, oferece resposta dentro do prazo de lei. Realizados todos os debates, cada um argumenta aquilo que lhe é conveniente. Ninguém alegou que uma determinada lei é inconstitucional. Entretanto, o juiz, entendendo de forma diversa decide que deve ser julgada improcedente a demanda, pois a lei na qual se funda o pedido do autor é inconstitucional.

Neste caso, o magistrado está ferindo o direito constitucional do contraditório, uma vez que o mesmo decidiu questão jurídica em ter ouvido as partes (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 47). Não lhes foi conferido poder para influenciar na decisão do julgador, o que, portanto, feriria tal princípio em seu aspecto material, nem lhes foi conferida a oportunidade de manifestar nos autos acerca do decidido, indo de encontro ao aspecto formal.

Até mesmo para as questões decididas de ofício, é imperioso que seja aberta oportunidade para manifestação das partes acerca dessas matérias sob pena de nulidade absoluta.

Sobre o princípio da ampla defesa, igualmente mencionado no texto constitucional, apesar da comum utilização como expressão sinônima do princípio do contraditório, isso não é o mais correto. A ampla defesa nada mais é do que a aplicação do aspecto substancial do princípio do contraditório (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 48), "consistindo nos meios adequados para o exercício do adequado contraditório". É, portanto, menos ampla que aquele. O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório.

3.5 PRINCÍPIO DISPOSITIVO. CONCEITO

Também chamado de princípio da demanda, classicamente, o princípio dispositivo advém das máximas do direito romano nemo judex sine actore, ou seja, sem autor não há jurisdição e ne procedat iudex ex officio, que significa o juiz não procede de ofício. Ele foi adotado com regra no sistema processual brasileiro.

De maneira categórica, ele impediria que o juiz promovesse de ofício a abertura de um processo, dando início à demanda judicial, sem que seja provocado pela parte. A lógica de tal ação é a proteção à imparcialidade do juiz. Não seria conveniente que aquele que iniciasse o procedimento julgasse o mesmo litígio, uma vez que ao propor a demanda já teria vislumbrado a existência de direito para a parte autora.

A idêntica conclusão chega Ada Pellegrini Grinover (1999, p. 58):

Tanto no processo penal como no civil a experiência mostra que o juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicologicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela. Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual se mostrou sumamente inconveniente pela constante ausência de imparcialidade do juiz.

A inércia é uma das características da jurisdição. A livre iniciativa de provocação da atividade jurisdicional pertence à parte. É o que está previsto no art. 2º, do CPC.

No campo do direito processual do trabalho, no entanto, esta regra comporta algumas exceções. Seriam as hipóteses da reclamação trabalhista instaurada por ofício oriundo da DRT (art. 39, da CLT) e da execução promovida de ofício pelo juiz (art. 878, CLT). Nesses exemplos, seria permitido ao magistrado uma certa dose de inquisitoriedade.

Em oposição ao princípio da demanda, encontra-se o princípio inquisitivo, pelo qual não estaria o magistrado paralisado, aguardando a requisição das partes para agir. O mesmo também foi implementado em nossa ordem jurídica processual nos arts. 262, do CPC e 765, da CLT, que dispõem que, após o ajuizamento da ação, o processo se desenvolverá por impulso oficial, tendo o julgador ampla liberdade para dirigir e velar pelo andamento rápido da causa, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

3.6 PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. CONCEITO

O princípio da demanda tem como corolário o princípio da congruência (CÂMARA, 2006, p. 71), também conhecido como da adstrição da sentença ao pedido, da correlação, da correspondência e da simetria. Segundo ele, ao julgar, o juiz deverá declarar o provimento ou o improvimento do pedido do autor, jamais podendo ir além deste, deixar de se pronunciar sobre a totalidade da pretensão do demandante ou ainda conceder bem da vida diverso do pleiteado. Caso viole qualquer dessas afirmativas estará o juiz proferindo, respectivamente, sentenças ultra, citra e extra petita.

A congruência da decisão judicial tem que ser analisada por dois âmbitos: interno e externo. A congruência interna reflete diretamente os requisitos da petição inicial. Quando se olha a extensão do pedido e a extensão do provimento jurisdicional, para que a congruência interna seja respeitada, ambos devem ser coincidentes. Assim, por esse viés, é dado ao juiz julgar naquele processo, vinculado somente àquelas partes, causa de pedir e pedido. Por sua vez, a congruência externa relaciona-se com o cotejo da sentença, o objeto da demanda e a defesa do réu. O juiz é obrigado a decidir de acordo com o que foi demandado, mas observando também os pontos suscitados pela defesa.

O pedido, juntamente com as partes e a causa de pedir, é elemento da ação. Através desses elementos é que se dá o fenômeno da individualização e estabilização da demanda, por conseguinte, identificando-a. Não há que se cogitar a existência de ação sem que haja pedido previsto na petição inicial, baseado em determinada causa de pedir igualmente expressa na peça incoativa, pelo qual uma parte busca a prestação jurisdicional em face do réu.

O princípio da congruência está também intimamente ligado ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, explanados nos tópicos 3.3 e 3.4. Vislumbra-se facilmente o quanto exposto, quando o juiz decide conceder bem da vida diverso do qual foi objeto de pedido ou ainda quando decide além do que foi pedido. O contraditório e a ampla defesa impõem que o julgador conceda a oportunidade de se manifestar sobre todos os temas que serão objeto do provimento jurisdicional final (contraditório em sentido formal), de maneira que potencialmente tenham as partes o poder de influenciar no convencimento do magistrado (contraditório em sentido material). No momento em que o juiz decide ultra ou extra petita, a parte que não se manifestou sobre o tema tem por prejudicado o exercício pleno de seu direito de defesa.

Ainda assim, o princípio da congruência sofre mitigações no processo laboral. Em alguns casos a lei expressamente autoriza que o julgador defira pedidos que não foram elaborados na reclamação trabalhista. O caso típico seria o quanto disposto no art. 467 da CLT. Tal norma dispõe que o empregador deve pagar ao empregado, na data em que comparecerem em juízo, a parcela incontroversa das verbas rescisórias, sob pena de ser condenado nas quantias pleiteadas por rescisão do contrato com cinqüenta por cento de acréscimo. Ela impõe ao julgador que, caso ocorra essa hipótese, condene ao pagamento das verbas acrescidas destes cinqüenta por cento na prolação da sentença, ainda que não haja pedido na peça vestibular. Este é o posicionamento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho [15].

Este raciocínio normalmente se aplica àqueles preceitos que sejam de ordem pública (GIGLIO, 2002, p. 75). A lógica utilizada é a mesma que fundamenta a condenação do reclamado a pagar juros e correção monetária incidentes sobre o débito reconhecido na decisão. Seria um pedido implícito.

Acrescente-se a este rol, o disposto no art. 496 da CLT que concede a faculdade para a corte trabalhista converter a reintegração do empregado estável em pagamento de indenização dobrada. Obedecendo cegamente aos ditames legais, o empregado apenas estaria autorizado a pedir a obrigação de fazer, qual seja, pedir seu emprego de volta. Contudo, o julgador fica autorizado a conceder a indenização independente de não constar expressamente da inicial.

3.7 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. CONCEITO

Ensina Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2003a, p. 8) que "[...]nos tempos atuais, a concepção dominante sobre a natureza e função do processo civil, principalmente porque a experiência desmentiu a crença na eficiência do trabalho desenvolvido somente pelos participantes do processo." A partir dessa premissa, o princípio da cooperação orienta ao julgador a tomar uma postura ativa de modo colaborar com as partes do processo, assumindo o papel de participante ativo do contraditório e não mero fiscal de regras (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 58-59) ou aplicador mecânico da lei.

Ele incentiva o diálogo entre as partes, visando o esclarecimento de dúvidas e dar orientações quando necessário, de modo tal que qualifica o contraditório, impedindo ou dificultando a decretação de nulidades (DIDIER JUNIOR, 2007, p.59). Dessa forma, ele é uma ferramenta eficaz na realização do princípio da informalidade, aumentando em grande medida o seu âmbito de aplicação e extensão.

Importa em três deveres para o magistrado (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 59): a) dever de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir.

O dever de esclarecer se constitui na obrigação do julgador de requerer esclarecimentos sobre eventuais dúvidas que tenha acerca das alegações, pedidos ou posições em juízo, evitando-se tomar decisões equivocadas ou apressadas.

O dever de consultar, que é conseqüência do contraditório, dispõe que o magistrado não pode julgar questão que não houve manifestação das partes, ainda que esta possa ser decidida ex officio.

O dever de prevenção, por sua vez, decorre do dever apontar as deficiências da postulação para que sejam supridas, evitando que ocorra a frustração do êxito da ação em razão de erro na adequação do processo.

Tais idéias já são adotadas por ordenamentos jurídicos alienígenas como o da Alemanha e o de Portugal (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 58-59). O §139 da ZPO alemã, alterado pela lei de 27.07.2001, já prevê o poder do juiz de requisitar esclarecimentos às partes especialmente para suplementar referências insuficientes sobre fatos relevantes e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. O art. 266, do CPC português, dispõe no sentido de que as partes e o juiz devem cooperar entre si, concorrendo para obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.


4 LIMITES JURÍDICOS AO PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO: CONFRONTO PRINCIPIOLÓGICO

4.1 INFORMALIDADE X JUS POSTULANDI

Como tratado no capítulo 2.1, o jus postulandi é um dos fundamentos que embasam a aplicação do princípio da informalidade, apesar de não ser o único. O princípio da informalidade é uma norma principiológica advinda da leitura de diversas outras no direito processual do trabalho.

São normas que visam à simplificação do procedimento, redução das formalidades, redução da possibilidade de incidentes que possam procrastinar o bom andamento da marcha processual com discussões desnecessárias. Em especial, há a previsão da concentração de fases, do recurso realizado por simples petição, da restrição aos meios de impugnação das decisões judiciais e da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Os princípios da proteção e da ampliação do acesso à justiça em conjunto com exercício do jus postulandi pelas partes impõem que o processo trabalhista seja simples e célere, atuando diretamente sobre os sujeitos da relação jurídica processual (partes da relação jurídica de direito material e juiz) e sobre o legislado. Tudo isso sempre tendo por fim a realização do direito material e a busca da verdade real.

No momento em que é colocado como objetivo a busca da verdade real, não se poderia exigir de alguém, cujo conhecimento técnico para a prática de atos postulatórios é, em regra, insuficiente, que sejam respeitados todos os rigores formais típicos de processo judicial. Por essa razão, nesses casos, o princípio da informalidade ganha maior vulto e importância.

Aqui, então, faz-se uma afirmação que será provada, com base nas premissas trazidas nos capítulos anteriores, através de situações hipotéticas. O princípio da informalidade somente deve ser aplicado em sua inteireza nos casos em que houver o exercício direto do jus postulandi pelas partes, independentemente de ser autor ou réu.

Exemplifique-se: um empregador humilde e analfabeto comparece à audiência na data marcada, sem que esteja assistido de advogado para defender seus interesses e produzir sua defesa. No presente caso, o princípio da informalidade deveria ser aplicado para permitir que o juiz esclareça de forma simples e informal que a não impugnação dos fatos aduzidos pelo autor gerará contra ele a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial (segundo efeito do princípio da informalidade no âmbito processual, qual seja, servir como mandamento finalístico de otimização para uma atuação mais informal e diligente do magistrado; capítulo 2.1).

De igual forma, o princípio da informalidade deveria ser aplicado para que o juiz, lendo a inicial para o Reclamante, pergunte a este, com imparcialidade, sobre sua versão dos fatos narrados na exordial, possibilitando que fosse aduzida a defesa oralmente.

Em um outro exemplo, de conclusão diametralmente oposta, já não há razão para aplicação do princípio da informalidade em sua inteireza. É o que ocorre quando a parte está assistida por advogado, uma vez que há a presunção de que a parte está assessorada por profissional idôneo e com conhecimento técnico para defender seus interesses em juízo. Quais seriam o valor defendido e o fundamento para que seja aplicado o princípio da informalidade a uma petição inicial redigida por advogado que não contenha o pedido expresso de condenação de um dos reclamados, quando consta este da relação das partes, de forma a que se considere o pedido como constante na reclamação trabalhista?

É neste ponto que se deve tomar bastante cuidado para se evitar que, em nome do princípio da informalidade, sejam maquilados erros e a deficiência de maus profissionais. Deve-se lembrar que para Alexy (apud AMORIM, 2005, p. 126), "princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes". Dessa forma, eles seriam mandados de otimização, que podem ser cumpridos em diferentes graus a depender do caso concreto e realidade normativa existente. Investigados os valores, direitos e interesses que estejam envolvidos no conflito, faz-se através do critério da ponderação, a atribuição de peso ou importância da aplicação do princípio no caso concreto, por final, decidindo-se pela prevalência ou não deste (ALEXY apud AMORIM, 2005, p. 128).

Contrapõe-se ao valor informalidade uma série de outros valores no presente caso. O fato de não haver pedido expresso de condenação limita o exercício do direito de defesa (e por sua vez os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como o princípio dispositivo, que serão estudados detalhadamente nos tópicos 4.3 e 4.4), já que não saberia a parte quais parcelas lhe foram imputadas na inicial. Se não inseriu tal pedido na petição inicial quais condenações recairiam sobre a sua pessoa e quais não?

Nos casos em que não há advogado assistindo parte, o valor amplitude de acesso à justiça, consegue elevar o peso do princípio da informalidade. Assim, continua necessário que conste na petição a intenção de obter a condenação da parte (pedido expresso), mas com um maior desprendimento ao formalismo no que toca a sua elaboração. Contudo, essa conclusão não pode se dar na mesma medida, caso a parte esteja assistida de profissional do direito. O causídico laborou com negligência na elaboração da peça processual, fato este que não pode em hipótese alguma ser chancelado pelo poder judiciário.

Em que pese tal entendimento, há julgadores que aplicam o princípio da informalidade para sanar a deficiência na elaboração da peça, ainda que a parte esteja auxiliada por advogado [16].

Nessa situação específica, ficaria parcialmente afastado o princípio da informalidade, o que não quer dizer que nas causas em a parte esteja acompanhada de advogado ele não será aplicado jamais. Não deve deixar de ser aplicado, porque o jus postulandi não é o único fundamento para aplicação do princípio da informalidade. O que ocorre é que sua aplicação se dará com menor peso.

Ainda continua aplicável a eficácia pré-jurídica em todas as suas hipóteses, para que sejam elaboradas leis claras e que simplifiquem o procedimento, inclusive nestas demandas. O mesmo se diga da eficácia no âmbito processual, podendo ser aplicado como fundamento prévio de validade para que sejam praticados atos com desprezo ao excesso de rigor formal, ou seja, a formalidade que esteja além do núcleo mínimo essencial [17]. Entretanto, não será necessário que o juiz atue de forma tão diligente para suprir as falhas das partes assessoradas por advogado quanto naquelas em que este não estiver presente, já que dispõem de profissional habilitado para defender seus interesses e evitar esse tipo de erro técnico.

Nesses casos, deverá ser concedido o prazo de 10 dias para que a parte sane o defeito sob pena de extinção do processo, conforme enunciado da súmula 363 do colendo TST. O julgador apenas indicaria o ponto que indica viciado, mas não com base na informalidade, mas sim na lealdade e economia processual. Constatando a irregularidade, ainda que após a apresentação da defesa, juiz ainda assim poderá mandar emendar a inicial, contudo devolvendo o prazo de resposta, conforme lição de Jorge Neto e Cavalcante (2007, p. 680-681), para que seja respeitado o contraditório.

4.2 INFORMALIDADE X CELERIDADE

O princípio da informalidade no processo do trabalho tem como um de seus fundamentos o princípio da celeridade. Agem um sobre o outro, auxiliando, alterando e fundamentando-se mutuamente, tal qual a dialética prevista no Idealismo de Hegel. A celeridade pode ser alcançada através da limitação ao formalismo, conduzindo a um menor lapso temporal para efetivação do direito material. Já o princípio da informalidade tem como objetivo a redução do entraves formais ao núcleo mínimo essencial de maneira que se possa discutir em juízo plenamente as questões de direito material sem que haja excessivas questões de direito adjetivo que prejudiquem o andamento da marcha processual.

Buscando suprir a deficiência do "processo arcaico e ineficiente" é que ganha relevância a aplicação conjunta dos princípios da informalidade e da celeridade. Ambos como princípios que são mandados finalísticos de otimização de aplicação tanto na esfera processual quanto na pré-jurídica, no sentido de viabilizar ações para que o processo seja simples, célere e efetivo.

Tal ação conjunta se dá na esfera pré-jurídica quando o legislador estabelece regras procedimentais que concentram as fases processuais no menor número de atos que possam procrastinar o processo, bem como no menor lapso temporal para interposição de recursos comparativamente ao processo civil. Já na esfera processual, a aplicação conjunta se dará, por exemplo, quando o juiz, imbuído do espírito trazido pelos princípios em análise, realiza efetivamente todos os atos em uma audiência una.

É o que ressalta TOSTES MALTA (apud Rodrigues Pinto, p. 73), quando expõe que muitas das aplicações do princípio da informalidade conduzem à celeridade.

É que a celeridade, traduzindo-se na exigência de prazos exíguos e improrrogáveis, na concentração que reúna os atos processuais, tanto quanto possível, numa só audiência, e no saneamento, representando atividade corretiva do juízo para assegurar a boa marcha processual, conduz à pronta solução dos choques de interesses, diminuindo as tensões sociais por eles sempre despertadas.

Entretanto, a aplicação de tais princípios deve se dar através da utilização da ponderação de interesses e do confronto principiológico com a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. Não se pode, em nome da simplicidade, não garantir o núcleo mínimo essencial de formalidades, permitindo-se que o processo se desenvolva ao livre arbítrio do juiz ou das partes. Igualmente a celeridade não pode resultar em insegurança na prestação jurisdicional, uma vez que o princípio da celeridade existe em decorrência do princípio do devido processo legal, visando à efetivação do direito material, porém com o objetivo de realizar o valor justiça. A justiça por sua vez, resulta da aplicação equânime do binômio celeridade X segurança jurídica [18].

Exemplifique-se: Nos termos do art. 765, da CLT, o juiz tem ampla liberdade na direção do processo e deve velar pelo andamento rápido das causas. Com base nesse artigo, poderia o magistrado indeferir o requerimento de determinada prova (verbi gratia, a pericial ou testemunhal) com o fundamento de que dilataria excessivamente a duração do processo. Contudo, tal poder diretivo do juiz não pode ir de encontro aos cânones constitucionais, de forma a impedir o direito de defesa, bem como o exercício do contraditório e do devido processo legal, para ambas as partes (reclamante e reclamado). Deve ainda o juiz, quando quiser indeferir o requerimento de prova, fundamentar expressamente as razões de seu indeferimento sob pena de nulidade, de forma a permitir a interposição de recurso pela parte interessada e o reexame da questão pelo tribunal.

4.3 INFORMALIDADE X DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

O princípio da informalidade tem sua restrição máxima, quando, na sua aplicação no caso concreto, este entra em conflito normativo com os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Como esposado ao longo do capítulo, o conflito normativo entre princípios, para sua resolução, depende do peso atribuído a cada um deles, mediante a ponderação de interesses.

Em nosso ordenamento jurídico, e na maior parte dos sistemas mundiais, o princípio do devido processo legal e os seus corolários tem uma grande força como mandamento finalístico de otimização, sendo pressuposto básico de validade, e, para doutrina moderna (CÂMARA, 2006, p. 49-50), até mesmo de existência do processo.

Como também explicitado ao longo de todo o capítulo 2, o princípio da informalidade é o mandamento finalístico de otimização que impõe que o legislador, as partes e o juiz limitem o formalismo (e, portanto, a exigência deste), ao seu núcleo mínimo essencial.

Ocorre que, diante da essencialidade da qual os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa são revestidos até mesmo para o desenvolvimento válido e regular do processo, eles sempre estarão contidos no núcleo mínimo essencial definidor do princípio da informalidade.

Na dimensão pré-jurídica, o princípio da informalidade serve como um mandamento finalístico de otimização para que o legislador: a) evite o tecnicismo exacerbado, de forma que as normas elaboradas estejam ao alcance dos leigos; b) faça uso de uma linguagem clara na redação dos dispositivos legais; c) não elabore normas que promovam o incremento do ritualismo e a morosidade na marcha processual com providências inúteis.

Na esfera pré-jurídica, o princípio do devido processo legal será aplicável como elemento definidor do núcleo mínimo essencial, nos casos em que o legislador, ao criar leis que visem à limitação ao formalismo, atue abusivamente, criando situações desarrazoadas ou desproporcionais.

Esta é uma nítida aplicação do devido processo legal em seu sentido material. A atuação do poder estatal para ser legítima deve sempre pautar-se dentro das margens do razoável e do proporcional. O estado não pode atuar abusivamente sujeitando o administrado a situações que firam a aplicação do devido processo legal.

No âmbito processual, o princípio da informalidade serve como fundamento prévio de validade para que sejam praticados atos com desprezo ao excesso de rigor formal, ou seja, as formalidades que esteja além do núcleo mínimo essencial. Também, serve como mandamento finalístico de otimização para uma atuação mais informal e diligente do magistrado.

Tal atuação mais diligente e informal que impulsiona o magistrado a providenciar qualquer diligência necessária para o andamento rápido da marcha processual também deve pautar-se pelos limites do devido processo legal substancial. Ou seja, na condução do processo o magistrado deve atuar com proporcionalidade e razoabilidade. Devem, portanto, para ser cabível a aplicação judicial do princípio da informalidade, estar presentes os pressupostos adequação, necessidade (existem outros meios?) e proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens compensam?).

Ao mesmo tempo, deve estar presente no núcleo essencial mínimo impassível de aplicação do princípio da informalidade a proteção a ampla defesa e o contraditório de forma que não haja risco de cerceamento de defesa.

4.3.4 Informalidade e risco de cerceamento de defesa: situações problema

4.3.4.1 Declaração da inépcia da inicial

Há uma situação bastante comum nos tribunais trabalhistas digna de reflexão. Diariamente, chega ao magistrado um grande um número de processos em que as petições iniciais são desprovidas de rigor técnico apurado. Nesses casos, os julgadores aplicam o princípio da informalidade para evitar a extinção de tais processos pela via da inépcia. Entretanto, a aplicação desse princípio, para todos os casos, quando em uma parcela deles este seria incabível, é feita de modo a violar a proporcionalidade e a razoabilidade.

O réu notificado para apresentar resposta a uma petição inicial que lhe prejudique o exercício do direito de defesa vê-se diante de um dilema: caso conteste, ainda que deficitariamente, em regra, os magistrados entendem que é aplicável o princípio da informalidade como fundamento prévio de validade para se evitar a inépcia, já que o mesmo apresentou formalmente a sua peça contestatória [19]; por outro lado, caso não conteste, correrá o risco de ver declarada a revelia, suportando todas as conseqüências jurídicas desse ato.

Em razão de o segundo ato ter a potencialidade de ser mais danoso ao Reclamado, a parte normalmente contesta, suportando as conseqüências.

Bezerra Leite (2006, p. 412) relata a prática dos tribunais:

No processo laboral o juiz, via de regra, não despacha a petição inicial, determinando a citação do réu. Esse ato processual é feito automaticamente pela Secretaria da Vara, como já ressaltado alhures.[...]

Assim , os juízes normalmente aguardam a apresentação da defesa e, verificando que esta se manifesta eficazmente sobre os pedidos, acabam por admitir petições iniciais falhas, às vezes ininteligíveis. É que, em tais casos, não se pode falar em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, pois a peça de resistência do réu possibilita a cognição plena da demanda, podendo o juiz do trabalho adentrar no mérito em busca da correta aplicação do Direito e da promoção da justiça.

No entanto, em que pese o entendimento do eminente processualista, a jurisprudência dos tribunais trabalhistas no sentido de o mero esboço da defesa já afastar a possibilidade de declaração da inépcia, vai, sim, de encontro ao princípio da ampla defesa e do contraditório, já que na prática, induz ao cerceamento de defesa da parte ré.

Do conflito principiológico entre a informalidade e contraditório e a ampla defesa, em geral, ao valor pontencialidade material de apresentação de defesa deve ser atribuído peso maior do que aos demais valores que fundamentam a informalidade (capítulo 2), como o acesso à justiça, o jus postulandi e o princípio da proteção. É sabido que ninguém deve ser condenado sem que lhe tenha sido dado real oportunidade de se defender, tal qual dispõe o próprio enunciado constitucional do devido processo legal.

Como visto anteriormente, o princípio do contraditório não tem que ser respeitado apenas em seu aspecto formal (abertura de oportunidade para manifestação da parte sobre os atos), mas também há que se respeitar o aspecto material, que é dar a parte o poder de influenciar na formação do convencimento do magistrado no provimento jurisdicional final.

Ainda que se diga que a petição inicial trabalhista exija menor formalidade que a do processo civil, essa redução ao formalismo jamais pode acarretar em restrição ao exercício pleno do direito de defesa [20]. A limitação ao formalismo deve ser no sentido de permitir o acesso à justiça, v.g., não exigindo fundamentos jurídicos, ou com pequenos erros e impropriedades da parte. Mas, se da leitura da reclamação trabalhista perceber o juiz que da narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão ou que da leitura da narrativa da peça um homem médio não consiga extrair seu sentido por deficiência excessiva na técnica de redação, o princípio da simplicidade não pode atuar.

Disso, extraí-se que o princípio da informalidade jamais poderá ser aplicado para afastar a inépcia em duas hipóteses: a) caso seja tamanha a deficiência da petição, a ponto de ser inviável formular e apresentar a defesa; b) excepcionalmente, ainda que apresentada a peça de defesa formalmente, ser tão manifesta a deficiência técnica da exordial, que impeça o reclamado de exercer materialmente seu direito de defesa.

No entanto, há uma solução plausível para que se possa preservar todos os princípios em conflito (a saber, informalidade, acesso a justiça, jus postulandi, ampla defesa, contraditório e devido processo legal), sem sacrifício de qualquer deles.

Como esclarece Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2003c, p. 11) "[...]se o juiz preservar as garantias das partes, vedado não lhe é adotar um ponto de vista mais maleável, adaptando o rigor formal ao caso, quando necessário para vencer o formalismo, obstaculizador da justiça na hipótese concreta."

Principalmente nos casos em que o jus postulandi é exercido diretamente pelas partes, bastaria para tanto que o magistrado, na audiência inaugural, no momento anterior a apresentação da peça contestatória, inquirisse o demandante esclarecendo os pontos falhos ou ininteligíveis, e caso permitido pela parte, reduziria a termo o quanto exposto oralmente, integrando aquilo para todos os efeitos legais a reclamação trabalhista. Tal idéia concretizaria o dever de esclarecimento, bem como o dever de prevenção que detém o magistrado em razão do princípio da cooperação.

Em seguida, seria oportunizada ao réu a apresentação da defesa, e caso seja de seu interesse, aduziria oralmente qualquer dado complementar. Assim, preservar-se-ia o acesso à justiça, na forma originalmente concebida pelo legislador, bem como a celeridade e a instrumentalidade inerente ao processo. De igual maneira, qualifica-se o contraditório e realiza-se o dever de consultar.

Alguns poderiam dizer que não seria possível a realização deste expediente, pois após a citação do réu, não mais poderia ser modificado o pedido ou a causa de pedir, não se admitindo a mudança das partes ou a inovação na demanda, exceto com a anuência do réu (art. 264, CPC). Ocorre que não haveria, neste caso, qualquer modificação da lide. As partes, o pedido e a causa de pedir já foram estabilizados com a citação válida da parte ré. O que aconteceria, em verdade, seria um mero esclarecimento. Cabe ao juiz agir com razoabilidade e proporcionalidade para coibir que as partes utilizem desse expediente para mascarar uma alteração da demanda.

4.3.4.2 Impessoalidade na notificação postal

O legislador, no art. 841, §1º, da CLT, estabeleceu que, como regra geral, as notificações na Justiça do Trabalho serão feitas pela via postal, em um nítido impulso de simplificação do procedimento. Contudo, imagine-se o seguinte caso: ferir-se-ia o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, quando apesar de correto o endereço na inicial, terceiro recebe a notificação ao invés do réu?

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da informalidade, vem entendendo que a notificação trabalhista no processo de conhecimento é impessoal [21], logo não necessitando que seja recebida diretamente pelo réu ou seu representante legal, tendo como requisito apenas que esteja correto o endereço apontado na peça incoativa [22]. Igualmente para a jurisprudência majoritária deste tribunal, esse terceiro não precisa ser empregado nem ter qualquer relação com o réu, levando apenas em consideração que a notificação se dê no endereço apontado na inicial, conforme requisito exposto nesse parágrafo, dessa forma não havendo qualquer violação a qualquer dos princípios abordados neste tópico.

Entretanto, tal entendimento não parece acertado. Reforça-se mais uma vez: os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório fazem necessariamente parte do núcleo mínimo essencial das formalidades, devendo ser atribuído peso maior a estes princípios do que à informalidade no exame de um conflito principiológico. Apesar de a notificação na seara trabalhista ser impessoal, a impessoalidade não pode inviabilizar o exercício do direito de defesa em sua plenitude.

A partir do momento em que se permite que terceiro, seja ele quem for, receba a notificação em nome do réu, está-se, na prática, obstando o direito de defesa deste do réu, violando também a garantia da notificação prevista na cláusula do devido processo legal.

Cogite-se a seguinte situação: um de terceiro que apenas estava de visita na empresa recebe notificação em nome do réu, sem repassá-la ao mesmo. Ainda assim a regra da impessoalidade deveria prevalecer, sem que haja a violação aos princípios do contraditório e do devido processo legal?

Apesar de a jurisprudência aplicar sem qualquer ressalva a impessoalidade, entende o autor desta obra que, ainda que com base no princípio da informalidade, a notificação realizada desta maneira macula o processo de vício insanável, pelo que não pode ele se desenvolver validamente.

Deve-se adotar uma postura com base na ponderação, na razoabilidade e na proporcionalidade. Que seja admissível a impessoalidade e o recebimento da notificação por terceiro é completamente razoável, tendo em vista a limitação à formalidade própria do direito processual do trabalho, em razão do caráter alimentar e da urgência de que normalmente gozam as verbas perquiridas. O que não é razoável é a não delimitação de quem seria este terceiro para que se permita o correto andamento do procedimento e a angularização da relação jurídica processual.

O critério da razoabilidade, que deve permear inclusive o mérito da decisão judicial, impõe que este terceiro seja pessoa que tenha algum nível de relação com a parte ré, de tal forma que este tenha uma obrigação de entregar a notificação ao demandado. Apesar de também poder ser esse vínculo o de emprego ou o de trabalho, estas não são seriam as únicas formas de relação que permitiriam a válida notificação do réu. Verbi gratia, o porteiro do prédio do sócio que receba a notificação por este, mesmo não sendo seu empregado, tem certo nível de relação com o reclamado, o que lhe confere um dever de entregar a notificação ao reclamado. O mesmo se diga do parente ou do coabitante do endereço indicado na exordial.

Delimitar todos os casos seria impossível, diante da vastidão de possibilidades. O que se buscou foi estabelecer um critério geral, com base na ponderação, que respeite os direitos fundamentais da parte ré, e que se encontre dentro da razoabilidade e da proporcionalidade. Com base nesse critério, poder-se-ia fazer a subsunção do caso concreto a essa tipologia.

4.3.4.3 Surgimento de nova causa de pedir

No processo civil, o autor deve se incumbir de inserir expressamente, no bojo da petição inicial, sob pena de extinção do processo sem a resolução do mérito da causa, a identificação das partes da demanda, a causa de pedir e o pedido, salvo se, oportunizado emendar a inicial, sane os vícios existentes. Estes elementos são de essencial importância, pois através destes se consagra o princípio da inalterabilidade da demanda, já que constituem elementos da ação.

Eles permitem também o exame da litispendência, da existência da coisa julgada, bem como aferir sobre quais capítulos da petição foi interrompida a prescrição, por exemplo, em caso de arquivamento do processo e apresentação de nova reclamação. No processo do trabalho, conforme afirmado no capítulo 2, na busca da limitação ao formalismo, dispôs o art. 840, §1º, que a reclamação trabalhista necessitará apenas da qualificação das partes, da breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio e do pedido.

Ainda que vigente no processo do trabalho o princípio da informalidade, é de fundamental importância que esteja presente na petição inicial a exposição da causa de pedir de forma a permitir o exercício pleno do direito de defesa, e evitar o risco de seu cerceamento.

Ratifica tal visão o ilustre processualista Carlos Henrique Bezerra Leite (2006, p. 392), quando trata do tema da causa de pedir:

Para nós, ainda que não exijam os rigorismos do CPC, é preciso ao menos que haja alguns elementos que tornem possível o exercício das garantias constitucionais consubstanciadas nos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, essenciais ao Estado Democrático de Direito.

O sistema processual brasileiro adotou a teoria da substanciação que diz que deve estar expressa na inicial a descrição dos fatos oriundos da relação de direito material. Em oposição a esta, há a teoria da individualização, dispondo que basta a mera afirmação da relação jurídica material que fundamenta o pedido. Para a formulação de pedido de anotação da CTPS, é necessário mais que apenas a afirmação de que era sujeito da relação de emprego (relação de direito material), mas também a razão pela qual se afirma que é sujeito desta relação, como haver pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação (LEITE C., 2006, p. 392).

Apresentar-se-ão agora dois casos que ajudarão a estabelecer um critério de aplicação e limitação do princípio da informalidade no tocante ao tema causa de pedir.

O primeiro caso foi inspirado em um processo julgado no âmbito do TRT 5ª Região [23]. O reclamante pleiteia indenização por danos morais pelo dano causado a seu olho esquerdo (perda de visão). Alega na petição inicial que recebeu uma descarga elétrica de 13.000 volts que lhe trouxe conseqüências neurológicas e a perda da visão esquerda. A empresa se defende dizendo que não pode ser condenada, pois jamais houve tal acidente. Da prova oral (depoimento pessoal do reclamante e oitiva de testemunhas) e do laudo pericial realizados, extrai-se que em 1989 o reclamante sofreu um acidente de trabalho quando dirigia um carro da empresa, ao final do expediente. A perícia constatou a existência de nexo causal entra a conduta da empresa e o dano sofrido, ainda que por causa diversa da apontada na inicial.

Apesar de existir o direito a percepção da indenização pelo reclamante em razão do acidente automobilístico, não foi em razão disso que a indenização foi pedida na exordial. Dessa situação surgem duas possibilidades de decisão para o juiz: a) já que presente o nexo causal entre o dano e a conduta do réu, com base no princípio da informalidade, defere-se o pedido de indenização; b) em face da teoria da substanciação, uma vez que o pedido decorreu, segundo a petição inicial, de acidente por choque elétrico, e diante da inexistência de tal evento, indefere-se o pedido.

A decisão do magistrado deve pautar-se sempre pela análise dos conflitos principiológicos existentes, de forma que se estabeleçam os contornos do núcleo mínimo essencial de formalidades. Vale reafirmar que a garantia do exercício pleno do direito de defesa faz parte deste núcleo.

O réu sempre é notificado para apresentar defesa dos fatos e fundamentos jurídicos elencados na inicial. "B" que teve ajuizada contra si uma reclamação trabalhista movida por "A" pleiteando horas extras, não precisa se defender sobre o inadimplemento das verbas resilitórias, ainda que sejam devidas, pois estas não constam da inicial. Isso é um fundamento básico de direito processual. Não é obrigado também o Reclamado a produzir qualquer prova contra si.

Na hipótese do dano moral versada acima, no momento em que o demandado foi chamado para apresentar contestação, tem ele o ônus de se defender do fato a ele imputado, qual seja, o dano provocado por choque elétrico. Assim, se fosse condenado por causa diversa dessa, haveria uma violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi oportunizada manifestação sua acerca do objeto da condenação. Igualmente, não lhe seria ofertada a chance de potencialmente influenciar no provimento jurisdicional final. Ante o exposto, enxerga-se como a única via cabível à alternativa "b".

Dessa forma, mesmo diante do princípio da informalidade, como regra geral, em face da teoria da substanciação, aplicável ao processo do trabalho, não se admitiria a condenação com base em causa de pedir diversa da exposta na inicial.

Contudo, esta regra comporta exceção.

O segundo caso trazido é inspirado na enunciado da Súmula do TST n. 293:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL. A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Imagine-se que "C", obreiro humilde, ajuíza reclamação trabalhista em face de "D" buscando o pagamento de adicional de insalubridade. Alegou na inicial, que tinha contato com o elemento "X", nocivo a sua saúde. Realizada a perícia, ficou constatado que "C" trabalhava em condições nocivas, porém em contato permanente com o elemento "Y" e, não, como afirmado na inicial, com o elemento "X".

Neste caso, diversamente do anterior, a conclusão que se deve chegar é que é possível a condenação para o pagamento do adicional de insalubridade, ainda que causado por agente nocivo diverso do apontado na inicial. Isso se dá pelo fato de que não é razoável exigir de um leigo um conhecimento técnico avançado para identificar qual o elemento que lhe prejudicava a saúde. Em verdade, a causa de pedir objeto da demanda não é a nocividade resultante do elemento "X" ou "Y", mas sim o labor em ambiente insalubre. Por esta razão, não há qualquer prejuízo ao exercício pleno do direito de defesa.

Comentando a referida súmula Raymundo Carneiro Pinto (2007, p. 247-248), chega à idêntica conclusão.

Certamente nortearam a edição do presente verbete os princípios da economia e celeridade processuais. Deu-se uma interpretação mais flexível aos arts. 128 e 460 do CPC. Ora, admitamos que alguém reclamou o adicional de insalubridade apontado determinadas condições de trabalho (causa petendi). [...] Não seria racional obrigar o empregado – um leigo no assunto a propor uma nova ação trabalhista só porque ele, ao fundamentar seu pedido, não descreveu com exatidão, as causas de insalubridade.

Deste exemplo, pode-se estabelecer então um novo critério para a aplicação do princípio da informalidade e a admissão ou não de causa de pedir diversa da expressa na inicial na condenação. Ordinariamente, seria inadmissível a condenação com base em causa de pedir diversa da exposta na inicial, salvo quando esta alegação depender de conhecimento eminentemente técnico ou for um erro escusável. Para tanto deverá ser julgada a alegação com base nos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Retomando o primeiro exemplo, confundir um choque elétrico com acidente automobilístico não é um erro escusável, e é facilmente perceptível para um leigo a diferença entre ambos. Logo, seria insusceptível de aplicação do princípio da informalidade.

O permissivo para a utilização desta exceção deve ser utilizado com bastante cuidado e parcimônia. A admissão da possibilidade de condenação com base em causa de pedir diversa da exposta na inicial, como regra geral, traria uma série de problemas aos institutos da litispendência, da coisa julgada e da interrupção da prescrição em razão de arquivamento sem resolução do mérito da demanda.

Analise-se a hipótese de um reclamante ajuizar duas reclamações trabalhistas em face do empregador "E", em ambas pleiteando dano moral, porém com causas de pedir distintas. Na primeira pleiteou em razão de choque elétrico que lhe tirou a visão; na segunda, pleiteou fundamentando em acidente automobilístico. As ações foram processadas em juízos distintos. O réu foi revel nas duas ações. Por disporem, em tese, de assuntos diversos, não foi acusada a existência de litispendência. Ocorre que apenas uma das causas de pedir realmente procede, qual seja, o acidente automobilístico. A partir daí, a primeira ação segue o quanto enunciado no primeiro exemplo. Caso nesta ação o julgador entenda cabível a condenação, ainda que por causa de pedir diversa da expressa na inicial, o réu será processado duas vezes pelo mesmo fato, o que é inadmissível. Terá dois títulos judiciais contra si, em razão do mesmo ato e do mesmo objeto. Tal raciocínio aplica-se, mutatis mutandis, à coisa julgada.

No que toca à interrupção da prescrição, lembre-se de que somente ocorre a interrupção desta, nos casos de arquivamento sem resolução do mérito da demanda, para aqueles pedidos e causa de pedir que foram objetos da primeira reclamação. Não se admite ampliação subjetiva ou objetiva. Logo, permitir a transmigração de uma tese em outra, importaria necessariamente em retirar do réu o poder de utilizar a prescrição, cabível neste caso, como matéria de defesa.

Convém lembrar ainda que, fundamentado nos princípios dispositivo e da congruência que serão abordados no tópico seguinte, como regra, o juiz está adstrito ao quanto disposto na inicial, não podendo inovar na lide, nem julgar litígio que não lhe foi apresentado por meio de petição inicial.

4.4 INFORMALIDADE X PRINCÍPIO DISPOSITIVO E PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA: SITUAÇÕES FÁTICAS

4.4.1 Limitação quanto à interpretação do pedido

Trazendo à lembrança premissas presentes no capítulo 2, o princípio da informalidade serve como mandamento finalístico de otimização para uma atuação mais informal e diligente do magistrado. Tal atuação mais diligente e informal decorre até mesmo da leitura conjunta do princípio da informalidade com o art. 765 da CLT que impulsiona o magistrado a providenciar qualquer diligência necessária para o andamento rápido da marcha processual. Fazendo uso deste princípio, no âmbito processual, o julgador pode e deve suprir pequenas omissões das partes na ocasião da instrução processual [24].

Em algumas ocasiões ocorre de o juiz deparar-se com pedidos sucintamente redigidos utilizando expressões, que, individualmente consideradas, não significam o real objeto da busca do provimento jurisdicional. Seriam os casos de o reclamante fazer pedido de "férias", de "horas extras" ou até fazer uso de abreviaturas como "DSR", que significa descanso semanal remunerado.

Com base nas explanações trazidas acima, em regra, o magistrado deve proferir a decisão de acordo com as limitações impostas pelo pedido do autor e da defesa. Por essa razão, a interpretação que se dá ao pedido ganha grande relevância.

José Joaquim Calmon de Passos (2004, p. 209) demonstra a prática relativa aos pedidos no processo civil:

Interpretar restritivamente o pedido é tirar dele tudo quanto nele se contém e só o que nele se contém, sem que se possa ampliá-lo por força da interpretação extensiva ou por consideração outra qualquer de caráter hermenêutico. Compreendido no pedido só o que expressamente contiver, não o que possa, virtualmente, ser o seu conteúdo.

No âmbito do processo laboral, em virtude da existência do princípio da informalidade, a interpretação do pedido não pode se dar de maneira tão restritiva.

Diversamente do que se poderia concluir da leitura exegética da reclamação, ao pleitear "férias" e "DSR" na inicial, não pretende o Reclamante ver reconhecido o seu direito de descansar. De igual maneira, não busca o reclamante ao utilizar a expressão "horas extras" que lhe seja oferecido qualquer trabalho após sua jornada normal de labor. O que quer em verdade o empregado é o pagamento da remuneração das férias não gozadas, das horas prestadas em labor extraordinário e do repouso semanal remunerado. Nesses casos, o pedido deve se analisado em cotejo com a causa de pedir de forma a permitir se chegar a uma conclusão acerca da sua real extensão. Logo, com interpretação menos restrita.

O raciocínio acima aventado é ainda mais justificável nos casos em que a parte exerce diretamente o jus postulandi, já que não é dado ao leigo ter que adquirir conhecimentos jurídicos para a elaboração da petição inicial. O princípio da informalidade ganha outros contornos justamente nessas ocasiões, concedendo poderes ao magistrado para que atue com maior grau de inquisitoriedade, buscando a verdade real e os fatos não informados de forma clara pela parte não assistida por advogado.

A prática das hipóteses acima aventadas era bastante comum, principalmente, na época em que havia uma maior quantidade de reclamatórias verbais reduzidas a termo pelas secretárias das varas. A redução a termo consistia no preenchimento de uma ficha indicando os dados funcionais do reclamante, sucintamente o direito o qual foi violado e o pedido, sem a possibilidade de exposição de teses jurídicas.

O princípio da informalidade autorizaria o magistrado a proceder à análise e requisitar esclarecimentos das partes, em audiência, de forma que possa delimitar a extensão da lide. É uma conseqüência lógica da limitação ao formalismo. O juiz promoverá atos que facilitem o julgamento célere e dirigido à primazia da realidade.

Essa atitude não implica em violação do princípio da congruência, nem mesmo do princípio dispositivo. O pedido continuará limitando a atuação do magistrado. Imagine-se que um trabalhador cooperativado preste serviços à empresa "X". Ajuíza reclamatória em face da tomadora de serviços pleiteando a declaração de vínculo de emprego, somente. No entanto, em tese, não seria possível o reconhecimento do vínculo com a tomadora, em razão do art. 466, parágrafo único, da CLT, salvo existência de alegação no sentido da nulidade do vínculo com a cooperativa, com base no art. 9º, da Consolidação.

No processo civil, diante do menor grau de aplicação do princípio da informalidade, provavelmente tal petição seria indeferida por inépcia, se não emendada no prazo legal, uma vez que formulado pedido juridicamente impossível, indo de encontro a dispositivo de lei. Em um de seus sentidos, "a possibilidade jurídica do pedido pressupõe a inexistência de uma proibição expressa dentro do ordenamento jurídico que impeça o juiz de deferir ao autor o bem da vida vindicado" (LEITE, C., 2006, p. 269).

Entretanto, no processo laboral, marcado pela limitação ao formalismo, seria permitido ao magistrado aceitar e até mesmo deferir tal pedido, ainda que inexistente o prévio caminho da nulidade do contrato com a cooperativa afastando a proibição expressa, caso constate, no caso concreto, que o mesmo se fundamenta na existência de irregularidades passíveis de serem declaradas nulas [25]. O juiz executaria por si só esse raciocínio jurídico para poder deferir o pedido, declarando a nulidade do ato.

Vale ressaltar que jamais a interpretação do pedido poderá ser abrangente ao ponto de se conceder algo que não foi objeto de pedido pela parte. Será cabível para aqueles casos nos quais há pequenos erros ou utilizações de expressões atécnicas ou ainda para afastar o indeferimento da petição por inépcia, quando do cotejo do pedido com a causa de pedir for visível a real intenção do autor [26].

A limitação material da aplicação da informalidade por esse viés serão os potenciais conflitos com os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Assim, é de todo conveniente que, para as dúvidas de maior grau, o juiz promova estes esclarecimentos na audiência inaugural, antes de ser oportunizada apresentação da peça contestatória, de forma que se possibilite, em seguida, a parte ré aduzir oralmente o complemento da sua defesa e esteja assim satisfeito o contraditório e a ampla defesa. Entretanto, com fulcro no art. 765, da CLT, poderá o magistrado a qualquer tempo fazê-lo, visando à verdade real. Importante ressaltar que jamais poderá haver neste momento em que a parte presta esclarecimentos qualquer inovação na lide, seja subjetiva ou objetivamente, devendo o juiz estar atento e agir com razoabilidade e proporcionalidade para evitar os abusos.

4.4.2 Exigência de pedido expresso

No tópico 3.6, foi defendido que, como regra geral, o juiz, ao proferir o comando sentencial, estaria limitado pelo quanto disposto no pedido da inicial (congruência interna) e o alegado pela defesa (congruência externa), não podendo conceder nada além, diverso do quanto pleiteado ou ainda deixar de analisar parcela deste.

Ainda assim, o princípio da congruência sofre mitigações no processo laboral. Em alguns casos a lei expressamente autoriza a que o julgador defira pedidos que não foram elaborados na reclamação trabalhista. O caso típico seria o quanto disposto no art. 467 da CLT.

A lei os estabelece em razão de sua importância, natureza ou caráter de ordem pública. Fredie Didier Junior (2007, p. 398) elenca alguns exemplos de pedidos implícitos:

a) os juros legais (art.405 e 406 do CC-2002; b) ressarcimento das despesas processuais e dos honorários advocatícios (art. 20 do CPC); c) correção monetária (art.404 do CC- 2002); d) pedido relativo a obrigações com prestações periódicas, pois o autor está desobrigado a pedir as prestações vincendas: o magistrado deve incluir, na decisão, as prestações vincendas e não pagas (art. 290 do CPC, ver adiante). Importar frisar que os juros convencionais ou compensatórios não prescindem do pedido expresso do autor, não se constituindo pedido implícito.

Não sendo previsto na lei, não há que se considerar a existência de pedido implícito, não podendo o magistrado apreciar nada fundamentado nessa premissa.

Entretanto, na seara trabalhista há discussão acerca da possibilidade de condenação de um reclamado ainda que não tenha sido formulado pedido expresso nesse sentido, quando implícita a intenção de pleitear bem da vida em face deste [27].

A resolução dessa controvérsia perpassa obrigatoriamente pelo confronto principiológico da informalidade com os princípios do devido processo legal, contraditório e a ampla defesa, dispositivo e congruência. Se o juiz, em regra, apenas deve conhecer daquilo que lhe foi demandado por meio de uma petição inicial; se ao apreciar o litígio ele deve se ater ao quanto disposto no pedido do autor e o apresentado na defesa, não devendo deferir nada além ou diverso que foi pleiteado, nem deixar de analisar, ainda que parcialmente, nenhum dos pedidos; se ao réu deve ser oportunizada apresentação de defesa de forma que possa influenciar no livre convencimento do magistrado; se o réu para o exercício de seu direito de defesa tem como base o instrumento de formalização do direito de ação que é peça reclamatória; se os pedidos implícitos devem ser apenas aqueles expressamente previstos no texto legal; se dentro núcleo mínimo de formalidade impassível de aplicação do princípio da informalidade encontram-se as garantias para o exercício pleno do direito de defesa.

Com base nesses fundamentos seria inviável a condenação de um reclamado caso não tenha sido formulado pedido expresso nesse sentido [28]. Contudo, conforme será tratado no tópico 4.4.3, apesar da necessidade de ser expresso, não há exigência de que seja formulado em capítulo próprio (petitório).

4.4.3 Pedido não formulado em capítulo próprio

Aconselha a boa técnica processual que na elaboração da petição inicial a mesma seja dividida em capítulos. Inicialmente, narram-se os fatos, passa-se ao direito e, ao final, redigem-se os pedidos e requerimentos que ficam no petitório.

Como ressaltado por diversas vezes ao longo desta obra, o princípio da informalidade impulsiona que o processo do trabalho seja regido no impulso de limitarem-se as formalidades excessivas e despiciendas. Não é necessário para que o reclamante exerça seu direito de ação que ele detenha maiores conhecimentos acerca da técnica processual.Todavia, algumas ponderações devem ser feitas.

A individualização da lide se dá através do reconhecimento de seus elementos estabilizadores, quais sejam, partes, pedido e causa de pedir. A partir deles são traçados os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada. Assim, "o que não tiver sido objeto do pedido, por não integrar o objeto do processo, não será alcançado pelo manto da coisa julgada" (CÂMARA, 2006, p. 474).

Fazendo uma analogia, na sentença, existem parcelas que não têm caráter decisório. "O relatório, que obviamente não contém qualquer elemento decisório, não transita em julgado. Quanto à motivação da sentença, esta não é alcançada pela coisa julgada, como se verifica pela leitura do art. 469 do CPC" (CÂMARA, 2006, p. 474-475). Apenas a parte dispositiva da sentença é que transita em julgado. O dispositivo está para a sentença, assim como o petitório está para a petição inicial. Expõe Bezerra Leite (2006, p. 548):

Por outro lado, a prática forense trabalhista tem revelado, não raro a existência de sentenças em que o dispositivo se limita a reportar-se à fundamentação. Há quem sustente que o decisum remissivo à fundamentação não invalida a decisão, pois a sentença, como norma jurídica que é, comporta interpretação e, com isso, o intérprete deve pesquisar no conjunto da sentença onde está a parte ou o item que realmente contempla o dispositivo.

Se, na prática forense, é possível existir comandos dispositivos que se encontram espalhados ao longo da fundamentação da sentença, igualmente é possível havê-los na exordial.

Saliente-se ainda que, na sentença, por vezes são abordadas matérias que são objeto de conteúdo decisório, mas que, contudo, não fazem coisa julgada. Seria a hipótese da declaração de inconstitucionalidade incidental promovida em controle difuso. Trata-se de um obter dictum (declaração incidental). Da mesma forma ocorre com a reclamação trabalhista.

Um reclamante ajuíza ação pedindo danos morais, materiais e lucros cessantes decorrentes de LER, alegando que o fato se deu em razão da grande quantidade de horas que trabalhava realizando serviço repetitivo, inclusive em labor extraordinário. Apesar de o fato de ter havido ou não prestação de serviço em horas extras poder ser objeto de prova e influir no convencimento do magistrado quanto à existência ou não da doença de trabalho, o mesmo em nenhum momento foi pleiteado pelo Reclamante, não podendo ser deferido judicialmente. Para que pudesse ser objeto do pronunciamento judicial, deveria ter ocorrido uma cumulação de ações nesta demanda, o que não houve.

Deve-se ter em mente essa diferença. Assim como na sentença existem parcelas que não fazem coisa julgada, da mesma forma há temas tratados na inicial que não são objeto da demanda e são tratados apenas incidentalmente. Logo, o magistrado deve ser cauteloso para observar esse fato.

Acrescente-se ainda a necessidade de haver pedido expresso pleiteando ao juiz o provimento jurisdicional. A intenção precisa estar ressaltada na exordial. Não basta a menção do fato. Não é suficiente que o reclamante somente indique determinada empresa como ré ou ainda que diga que a mesma é tomadora de serviço de sua empregadora. Deve dizer o que pretende buscar da prestadora. A ausência de formulação escrita nesse sentido viola os princípios que possibilitam o exercício do pleno direito de defesa.

Daí extraem-se duas conclusões [29]: a) Deve haver formulação expressa na forma de pedido em algum lugar da petição, ainda que fora do capítulo próprio; b) Não é possível condenação baseada em questão incidental, mas apenas aquelas que sejam pleiteadas principaliter tantum.

Vale ressaltar, todavia, que este posicionamento não é unânime, havendo julgados concluindo em sentido contrário [30].

4.4.4 Comutação de pedido e julgamento extra petita

A comutação de pedido ocorre quando, tendo sido pleiteado determinada coisa, o juiz concede algo diverso do quanto foi pedido. A partir da análise de duas situações concretas, será estabelecida uma conclusão acerca do cabimento ou não da comutação de pedido, baseada no princípio da informalidade.

Um reclamante ajuíza reclamação pleiteando danos materiais pelos gastos médicos em razão de acidente de trabalho que lhe resultou na perda de dois dedos da mão esquerda. Requisitou também condenação em danos morais com base na mesma causa de pedir. O juiz, contudo, ao julgar a lide, decidiu ser incabível na espécie o dano moral. Porém, condenou a parte ré ao pagamento de indenização mensal até os 60 anos de idade para a parte autora, fundamentando no princípio da informalidade.

Eis um caso típico de julgamento extra petita. Ainda que constate a existência de direito da parte a autora, o magistrado não pode inovar na lide, estando limitado ao disposto no pedido. A concessão de prestação diversa do que foi pleiteado viola todos os princípios relacionados ao exercício pleno do direito de defesa.

Imagine-se o seguinte: um reclamante ajuíza ação em face de duas Reclamadas. A primeira foi sua empregadora; no que toca à segunda, alegou que esta era a tomadora de serviço. Pediu expressamente a condenação de ambas as reclamadas solidariamente.

É pacífico na jurisprudência que é incabível o pedido de responsabilidade solidária nestes casos de terceirização, pois o enunciado da súmula 331 do colendo TST prevê outra forma de responsabilidade. Em verdade, assistiria direito ao Reclamante que a segunda reclamada fosse responsabilizada subsidiariamente, em razão de sua culpa in eligendo e culpa in vigilando. Diante dessa situação alguns julgadores entendem que seria cabível a condenação em responsabilidade subsidiária ainda que não o tenha sido feito expressamente por tratar-se de concessão de pedido menos abrangente [31].

Note-se que o pedido não foi alterado. Antes o que se pedia era a responsabilização, só que de forma total, sem que fosse possível argüir o benefício de ordem advindo da subsidiariedade. Não há qualquer problema que o juiz conceda prestação menos abrangente. Se a parte pede condenação em danos morais no valor de dez mil reais, o julgador pode deferir apenas dois mil reais. Igual raciocínio deve ser executado.

Esse exemplo trazido diferencia-se daqueles trazidos no tópico 4.4.1, porque neste, ao invés de não haver nenhum pedido expressamente formulado, há pedido, ainda que se condene em termo diverso do que foi originalmente pleiteado.

Conclui-se, portanto, que, conforme as palavras dedicadas no tópico 3.6, como regra geral, o juiz não pode conceder bem da vida diverso do que foi objeto de pedido da parte. Tal situação inocorre quando deferida prestação menos abrangente que o pedido inicial.


CONCLUSÃO

A ascensão da importância dos princípios à atual posição que ocupam deve-se aos jusfilósofos pós-positivistas. A reaproximação entre a Ética e o Direito teve como conseqüência a valorização dos princípios, a incorporação explícita e implícita pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua natureza de norma jurídica.

Diante das diversas concepções e conceitos de princípios trazidos ao longo da história, entende-se que princípios são normas advindas da leitura das demais normas do sistema ou dos valores defendidos por este, tendo como finalidade a busca por um contexto ideal, sem, contudo, prever os meios para a realização deste fim, servindo, dessa forma, como um plexo estruturante, fonte hermenêutica e integradora do direito, sendo avaliável o grau e a dimensão de sua aplicação casuisticamente, de acordo com os bens da vida juridicamente tutelados e envolvidos em determinada situação.

Os princípios têm o poder de, em um conflito com regras, conduzir a uma interpretação capaz de afastar a tendência geral de aplicação direta do tudo-ou-nada (all or nothing) das regras.

Os conflitos entre princípios não precisam se dar aos pares, podendo ocorrer entre mais de dois princípios simultaneamente, resultando na aplicabilidade de cada um deles na medida permitida pela análise das situações fáticas e possibilidades jurídicas.

Princípios e regras são normas porque ambos dizem o que deve ser, contudo, enquanto as regras são descritivas da conduta, os princípios são valorativos ou finalísticos. Ambos podem ser formulados através das figuras da ordem, da permissão e da proibição, através da ajuda de expressões deónticas.

As regras seriam aplicadas segundo a fórmula do tudo ou nada (all or nothing), o que significa que se determinado fato entra hipótese normativa, ou a norma é válida e deve produzir seus efeitos prescritos, ou a norma é inválida. Em havendo uma colisão entre regras, uma delas deve ser declarada como inválida, permitindo assim que a outra produza o seu efeito jurídico.

Os princípios, por terem uma estrutura diversa, servem como fundamentos, que devem ser justapostos e acrescidos a outros fundamentos, pelo que o conflito entre eles não necessita da declaração de invalidade de qualquer um. Os princípios possuem uma dimensão de peso (dimension of weight). Dessa forma, se um princípio, à luz do caso concreto, tiver peso maior, esse prevalecerá, sem que com isso tenha que ser declarada a invalidade.

Os princípios são normas que ordenam algo a ser cumprido na melhor medida possível. Princípios, então, seriam mandados de otimização. Eles podem ser cumpridos em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. O âmbito das possibilidades jurídicas estaria definido dentre dos princípios e regras opostos.

O exercício da ponderação de interesses se daria da seguinte forma: 1) procede-se a investigação e a identificação dos princípios (valores, direitos e interesses) em conflito; 2) promove-se a atribuição de peso a cada um dele, tendo como fundamento a análise do caso concreto; 3) decide-se sobre a prevalência de um deles sobre o outro (ou outros).

A solução da oposição entre princípios não ocorre com a imediata declaração da prevalência/submissão de um princípio sobre o outro. Necessário que se realize, primeiro, uma ponderação de interesses entre os princípios colidentes, em razão das circunstâncias concretas. Os princípios traçam um estado ideal das coisas a ser atingido, como elas deveriam ser, sem, contudo, determinar os meios para obtenção desse resultado.

O princípio da informalidade é uma norma jurídica que impõe ao julgador um abrandamento dos rigores formais dos ritos processuais, reduzindo-os ao núcleo mínimo indispensável para que se alcance a finalidade do processo do Trabalho (realização do direito material do trabalho), inclusive devendo agir o magistrado de forma mais diligente para suprir as eventuais faltas na formação pela parte dos elementos do núcleo essencial.

A formalidade em si, quando não utilizada com rigores excessivos, é benéfica, e se poderia dizer até, essencial à idéia de processo. A previsão legislativa de todo o procedimento garante às partes segurança jurídica, uma vez que terão conhecimento prévio de todas as regras do jogo. Evitam-se assim possíveis arbitrariedades dos julgadores.

Contudo, o problema surge quando, em razão da formalidade excessiva, o processo, que tem como escopo a instrumentalidade, deixa de realizar a efetivação do direito material que tutela.

A definição deste núcleo mínimo, por sua vez, dar-se-á com a contraposição das demais normas do ordenamento jurídico, tanto regras, quanto outros princípios (ampla defesa, contraditório, devido processo legal, entre outros), sempre sendo analisado à luz do caso concreto.

Igualmente, as regras servem como limitação ao princípio da informalidade, como se nota da oposição existente ao art. 897, §5º, da CLT o qual dispõe que o agravo de instrumento deve conter todas as peças para que, caso provido, ocorra o julgamento imediato do recursal ao qual não foi dado seguimento.

Tal princípio pode ser aplicado em duas dimensões: processual e pré-jurídica.

No âmbito processual, o princípio da informalidade serve como fundamento prévio de validade para que sejam praticados atos com desprezo ao excesso de rigor formal, ou seja, a formalidade que esteja além do núcleo mínimo essencial. Também, serve como mandamento finalístico de otimização para uma atuação mais informal e diligente do magistrado.

Na dimensão pré-jurídica, o princípio da informalidade serve como um mandamento finalístico de otimização para que o legislador: a) evite o tecnicismo exacerbado, de forma que as normas elaboradas estejam ao alcance dos leigos; b) faça uso de uma linguagem clara na redação dos dispositivos legais; c) não elabore normas que promovam o incremento do ritualismo e a morosidade na marcha processual com providências inúteis.

Sendo utilizado na sua função interpretativa, o princípio da informalidade auxilia o aplicador a interpretar os conteúdos expressamente previstos em conjunto com outros princípios restringindo ou ampliando seu sentido. O princípio da informalidade serve como um fundamento prévio de validade dos atos realizados sem obediência ao excessivo rigor formal, ou, diga-se ainda, com menor apuro técnico, porém, respeitando o núcleo mínimo essencial.

O princípio da informalidade tem como um de seus fundamentos lógicos a aplicação do princípio da adequação advindo da teoria geral do processo. Tem como objetivo a adequação do procedimento ao direito que se busca tutelar.

O princípio da informalidade, na justiça laboral, surgiu através da interpretação sistemática de diversas características e procedimentos previstos na legislação processual trabalhista que lhe servem como fundamento. São eles os princípios da proteção, da ampliação do acesso à justiça, do exercício do jus postulandi pelas partes, o princípio da veracidade (ou da busca da verdade real, em oposição à busca da verdade formal do processo civil), da simplicidade nos atos, concentração das fases, da irrecorribilidade das decisões interlocutórias e a restrição quanto aos meios de impugnação das decisões judiciais.

Com alguma freqüência a jurisprudência e os doutrinadores utilizam outras denominações para o princípio enunciado neste capítulo. O fato é que, neste trabalho, todas as denominações (informalidade, simplicidade, simplificação procedimental, limitação ao formalismo) foram usadas como sinônimos. Isso decorre da conclusão de que todas, finalisticamente, representam a busca dos mesmos objetivos, quais sejam, a limitação ao formalismo e simplificação dos procedimentos.

A informalidade tem natureza jurídica de norma (gênero) e princípio (espécie). A qualificação de princípio é dada pela jurisprudência onde é amplamente aceito, aplicado e consolidado.

Acrescente-se ainda que a informalidade pode ser considerada um princípio já que possui os três elementos necessários a essa caracterização. Possui o elemento material, uma vez que pode ser aplicado em diversas situações, visando à limitação ao formalismo. Igualmente, possui o elemento hierárquico já que seu embasamento teórico coaduna com os princípios constitucionais do direito do trabalho, juntamente com amplo acesso a justiça e a sistemática geral trazida ao processo do trabalho no impulso da simplificação dos atos. Mais ainda possui o elemento ideológico, reafirmando o tratado no elemento anterior.

O princípio da informalidade, ainda que tenha algumas bases axiológicas comuns, não se confunde com o princípio da instrumentalidade das formas. Diferenciam-se, inicialmente, pela base legal distinta. Enquanto o último está previsto nos arts. 154 e 244 do CPC e 795, 796, e 798 da CLT, o primeiro advém da interpretação sistemática de diversas normas do sistema, v.g., arts. 840, parágrafo primeiro, 841,§ 1º e 899, todos da CLT.

O princípio da instrumentalidade das formas, no processo laboral, está intimamente ligado à idéia da teoria das nulidades. Somente poderá ser declarada a nulidade nos casos que houver prejuízo processual manifesto às partes interessadas. Por sua vez, o princípio da informalidade não está limitado pela existência de prejuízo processual a qualquer das partes interessadas, nem está vinculado somente à teoria das nulidades.

O princípio da instrumentalidade das formas age posteriormente convalidando o ato que seria inválido, tendo em vista que atingiu a sua finalidade. Em sentido oposto, princípio da informalidade age previamente fundamentando a validade do ato. Um princípio tem como conseqüência a limitação ao formalismo. O outro tem como conseqüência a convalidação desde que se tenha atendido a finalidade do ato e tenha havido prejuízo processual às partes.

Ao aplicar a instrumentalidade das formas, o fundamento do julgador para aceitar o ato não está na limitação à formalidade de maneira ampla, mas na intenção de se evitar a repetição de todos os atos. A necessidade do formal e de todos os rituais ainda continua. Não há qualquer dispensa ao formalismo. O que há aqui é uma medida de economia processual.

Os enfoques de ambos são diferentes. Os enfoques de ambos são diferentes. Por tudo quanto exposto, apesar de complementares, tais princípios não são idênticos, mas encontram certas similaridades, em razão do escopo comum da instrumentalidade do processo.

Dada a fluidez de seu conteúdo jurídico e o desconhecimento por alguns julgadores dos critérios hermenêuticos de solução dos conflitos principiológicos, por vezes, o princípio da informalidade é utilizado para chancelar arbitrariedades e mitigações excessivas cometidas pelos juízes. Quando não encontram um fundamento baseado na legalidade, alguns apelam para a maleabilidade da aplicação da limitação ao formalismo.

A jurisprudência é oscilante quanto a que pontos pode ou não ser aplicado o princípio da informalidade. Daí a importância de um estudo acadêmico sobre o assunto de modo a estabelecer os contornos de aplicação do princípio da informalidade, através de casos concretos, criando regras gerais que balizem a atuação do aplicador do direito.

O princípio da informalidade, erroneamente, muitas vezes serve de instrumento para esconder e maquiar erros grosseiros cometidos por advogados, quando, em certas situações, são encontradas grandes deficiências técnicas nessas petições. Os julgadores, então, utilizando o princípio da informalidade e carregados do espírito da proteção, quando vislumbram a existência do direito material para o autor, ignoram os vícios encontrados e deferem as parcelas ora requeridas.

Tal comportamento incentiva ao aparecimento de maus profissionais, que iniciam a chamada advocacia de massa, em que não há uma maior preocupação e zelo com o direito de seus assistidos, sem se deter aos detalhes de cada caso.

O princípio da informalidade somente deve ser aplicado em sua inteireza nos casos em que houver o exercício direto do jus postulandi pelas partes, independentemente de ser autor ou réu. Quando a parte está assistida por advogado já não há razão para aplicação do princípio da informalidade em sua inteireza, uma vez que há a presunção de que a parte está assessorada por profissional idôneo e com conhecimento técnico para defender seus interesses em juízo.

Nos casos em que não há advogado assistindo parte, o valor amplitude de acesso à justiça, consegue elevar o peso do princípio da informalidade. Contudo, essa conclusão não pode se dar na mesma medida, caso a parte esteja assistida de profissional do direito.

Ainda continua aplicável a eficácia pré-jurídica em todas as suas hipóteses, para que sejam elaboradas leis claras e que simplifiquem o procedimento, inclusive nestas demandas. O mesmo se diga da eficácia no âmbito processual, podendo ser aplicado como fundamento prévio de validade para que sejam praticados atos com desprezo ao excesso de rigor formal, ou seja, a formalidade que esteja além do núcleo mínimo essencial.

Entretanto, não será necessário que o juiz atue de forma tão diligente para suprir as falhas das partes assessoradas por advogado quanto naquelas em que este não estiver presente, já que dispõem de profissional habilitado para defender seus interesses e evitar esse tipo de erro técnico.

O princípio da informalidade no processo do trabalho tem como um de seus fundamentos o princípio da celeridade.

Buscando suprir a deficiência do "processo arcaico e ineficiente" é que ganha relevância a aplicação conjunta dos princípios da informalidade e da celeridade. Ambos como princípios que são mandados finalísticos de otimização de aplicação tanto na esfera processual quanto na pré-jurídica, no sentido de viabilizar ações para que o processo seja simples, célere e efetivo. Já na esfera processual, a aplicação conjunta se dará, por exemplo, quando o juiz imbuído do espírito trazido pelos princípios em análise, realiza efetivamente todos os atos em uma audiência una.

A aplicação de tais princípios deve se dar através da utilização da ponderação de interesses e do confronto principiológico com a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal. Não se pode, em nome da simplicidade, não garantir o núcleo mínimo essencial de formalidades, permitindo-se que o processo se desenvolva ao livre arbítrio do juiz ou das partes.

Aceleridade não pode resultar em insegurança na prestação jurisdicional, uma vez que o princípio da celeridade existe em decorrência do princípio do devido processo legal, visando à efetivação do direito material, porém com o objetivo de realizar o valor justiça.

O princípio do Devido Processo Legal é um direito fundamental garantido a todo ser humano. Ele vem basicamente proteger e tutelar três bens jurídicos principais: vida, liberdade e propriedade. Assim como os princípios em geral, o princípio do devido processo legal deve ser interpretado de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas apresentadas no caso concreto. No seu sentido formal, ele significa o direito de ser processado e processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto. Já no seu o sentido material (substancial), o princípio do Devido Processo Legal é um mandamento finalístico que impõe que a decisão não apenas tenha sua regularidade formal, mas também substancialmente razoável e correta.

O princípio do Contraditório é também um corolário do devido processo legal. A sua aplicação faz parte do próprio conceito de processo plenamente válido e eficaz, uma vez que a angularização da relação jurídica processual apenas se dá com citação válida, permitindo à parte adversa potencialmente produzir defesa.

No âmbito formal, seria o direito de participar do processo, de se manifestar e de ser ouvido. Por sua vez, o aspecto material, seria o poder de influenciar e interferir na decisão, o que significa, no ponto de vista judicial, a possibilidade real de convencer o julgador para que o provimento jurisdicional final lhe seja favorável. Sobre o princípio da ampla defesa, apesar da comum utilização como expressão sinônima do princípio do contraditório, isso não é o mais correto. A ampla defesa nada mais é do que a aplicação do aspecto substancial do princípio do contraditório.

O princípio da informalidade tem sua restrição máxima, quando, na sua aplicação no caso concreto, este entra em conflito normativo com os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Ocorre que, diante da essencialidade da qual os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa são revestidos até mesmo para o desenvolvimento válido e regular do processo, eles sempre estarão contidos no núcleo mínimo essencial definidor do princípio da informalidade.

Na esfera pré-jurídica, o princípio do devido processo legal será aplicável como elemento definidor do núcleo mínimo essencial, nos casos em que o legislador, ao criar leis que visem à limitação ao formalismo, atue abusivamente, criando situações desarrazoadas ou desproporcionais.

No âmbito processual, o princípio da informalidade serve como fundamento prévio de validade para que sejam praticados atos com desprezo ao excesso de rigor formal, ou seja, as formalidades que esteja além do núcleo mínimo essencial. Também, serve como mandamento finalístico de otimização para uma atuação mais informal e diligente do magistrado.

Tal atuação mais diligente e informal que impulsiona o magistrado a providenciar qualquer diligência necessária para o andamento rápido da marcha processual também deve pautar-se pelos limites do devido processo legal substancial. Ou seja, na condução do processo o magistrado deve atuar com proporcionalidade e razoabilidade. Devem, portanto, para ser cabível a aplicação judicial do princípio da informalidade, estar presentes os pressupostos adequação, necessidade (existem outros meios?) e proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens compensam?).

A jurisprudência dos tribunais trabalhistas no sentido de o mero esboço da defesa já afastar a possibilidade de declaração da inépcia, vai de encontro ao núcleo essencial mínimo de formalidades impassível de aplicação do princípio da simplicidade, já que na prática, induz ao cerceamento de defesa da parte ré.

Do conflito principiológico entre a informalidade e contraditório e a ampla defesa, em geral, ao valor pontencialidade material de apresentação de defesa deve ser atribuído peso maior do que aos demais valores que fundamentam a informalidade (capítulo 2), como o acesso à justiça, o jus postulandi e o princípio da proteção. É sabido que ninguém deve ser condenado sem que lhe tenha sido dado real oportunidade de se defender, tal qual dispõe o próprio enunciado constitucional do devido processo legal.

Disso, extraí-se que o princípio da informalidade jamais poderá ser aplicado para afastar a inépcia em duas hipóteses: a) caso seja tamanha a deficiência da petição, a ponto de ser inviável formular e apresentar a defesa; b) excepcionalmente, ainda que apresentada a peça de defesa formalmente, ser tão manifesta a deficiência técnica da exordial, que impeça o reclamado de exercer materialmente seu direito de defesa.

No entanto, há uma solução plausível para que se possa preservar todos os princípios em conflito (a saber, informalidade, acesso a justiça, jus postulandi, ampla defesa, contraditório e devido processo legal), sem sacrifício de qualquer deles. Principalmente nos casos em que o jus postulandi é exercido diretamente pelas partes, bastaria para tanto que o magistrado, na audiência inaugural, no momento anterior a apresentação da peça contestatória, inquirisse o demandante esclarecendo os pontos falhos ou ininteligíveis, e caso permitido pela parte, reduziria a termo o quanto exposto oralmente, integrando aquilo para todos os efeitos legais a reclamação trabalhista.

Em seguida, seria oportunizada ao réu a apresentação da defesa, e caso seja de seu interesse, aduziria oralmente qualquer dado complementar. Assim, preservar-se-ia o acesso à justiça, na forma originalmente concebida pelo legislador, bem como a celeridade e a instrumentalidade inerente ao processo.

Ocorre que não haveria, neste caso, qualquer modificação da lide. As partes, o pedido e a causa de pedir já foram estabilizados com a citação válida da parte ré. O que aconteceria, em verdade, seria um mero esclarecimento. Cabe ao juiz agir com razoabilidade e proporcionalidade para coibir que as partes utilizem desse expediente para mascarar uma alteração da demanda.

O legislador, no art. 841, §1º, da CLT, estabeleceu que, como regra geral, as notificações na Justiça do Trabalho serão feitas pela via postal, em um nítido impulso de simplificação do procedimento.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da informalidade, vem entendendo que a notificação trabalhista no processo de conhecimento é impessoal, logo não necessitando que seja recebida diretamente pelo réu ou seu representante legal, tendo como requisito apenas que esteja correto o endereço apontado na peça incoativa. Para a jurisprudência majoritária deste tribunal, esse terceiro não precisa ser empregado nem ter qualquer relação com o réu, levando apenas em consideração que a notificação se dê no endereço apontado na inicial.

Entretanto, tal entendimento não parece acertado. Reforça-se mais uma vez: os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório fazem necessariamente parte do núcleo mínimo essencial das formalidades, devendo ser atribuído peso maior a estes princípios do que à informalidade no exame de um conflito principiológico. Apesar de a notificação na seara trabalhista ser impessoal, a impessoalidade não pode inviabilizar o exercício do direito de defesa em sua plenitude.

A partir do momento em que se permite que terceiro, seja ele quem for, receba a notificação em nome do réu, está-se, na prática, obstando o direito de defesa deste do réu, violando também a garantia da notificação prevista na cláusula do devido processo legal. Apesar de a jurisprudência aplicar sem qualquer ressalva a impessoalidade, entende o autor desta obra que, ainda que com base no princípio da informalidade, a notificação realizada desta maneira macula o processo de vício insanável, pelo que não pode ele se desenvolver validamente.

O critério da razoabilidade, que deve permear inclusive o mérito da decisão judicial, impõe que este terceiro seja pessoa que tenha algum nível de relação com a parte ré, de tal forma que este tenha uma obrigação de entregar a notificação ao demandado. Delimitar todos os casos seria impossível, diante da vastidão de possibilidades. O que se buscou foi estabelecer um critério geral, com base na ponderação, que respeite os direitos fundamentais da parte ré, e que se encontre dentro da razoabilidade e da proporcionalidade. Com base nesse critério, poder-se-ia fazer a subsunção do caso concreto a essa tipologia.

No processo civil, o autor deve se incumbir de inserir expressamente, no bojo da petição inicial, sob pena de extinção do processo sem a resolução do mérito da causa, a identificação das partes da demanda, a causa de pedir e o pedido, salvo se, oportunizado emendar a inicial, sane os vícios existentes. Estes elementos são de essencial importância, pois através destes se consagra o princípio da inalterabilidade da demanda, já que constituem elementos da ação.

O sistema processual brasileiro adotou a teoria da substanciação que diz que deve estar expressa na inicial a descrição dos fatos oriundos da relação de direito material. Em oposição a esta, há a teoria da individualização, dispondo que basta a mera afirmação da relação jurídica material que fundamenta o pedido.

Dessa forma, mesmo diante do princípio da informalidade, como regra geral, em face da teoria da substanciação, aplicável ao processo do trabalho, não se admitiria a condenação com base em causa de pedir diversa da exposta na inicial. Contudo, esta regra comporta exceção.

Pode-se estabelecer então um novo critério para a aplicação do princípio da informalidade e a admissão ou não de causa de pedir diversa da expressa na inicial na condenação. Ordinariamente, seria inadmissível a condenação com base em causa de pedir diversa da exposta na inicial, salvo quando esta alegação depender de conhecimento eminentemente técnico ou for um erro escusável. Para tanto deverá ser julgada a alegação com base nos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade.

O permissivo para a utilização desta exceção deve ser utilizado com bastante cuidado e parcimônia. A admissão da possibilidade de condenação com base em causa de pedir diversa da exposta na inicial, como regra geral, traria uma série de problemas aos institutos da litispendência, da coisa julgada e da interrupção da prescrição em razão de arquivamento sem resolução do mérito da demanda.

O princípio dispositivo impede que o juiz promova de ofício a abertura de um processo, dando início à demanda judicial, sem que seja provocado pela parte. A lógica de tal ação é a proteção à imparcialidade do juiz. Não seria conveniente que aquele que iniciasse o procedimento julga-se o mesmo litígio, uma vez que ao propor a demanda já teria vislumbrado a existência de direito para a parte autora.

O princípio da demanda tem como corolário o princípio da congruência. Segundo ele, ao julgar o juiz deverá declarar o provimento ou o improvimento do pedido do autor, jamais podendo ir além deste, deixar de se pronunciar sobre a totalidade da pretensão do demandante ou ainda conceder bem da vida diverso do pleiteado. Caso viole qualquer dessas afirmativas estará o juiz proferindo, respectivamente, sentenças ultra, citra e extra petita.

O princípio da congruência está também intimamente ligado ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. No momento em que o juiz decide ultra ou extra petita, a parte que não se manifestou sobre o tema tem por prejudicado o exercício pleno de seu direito de defesa.

O princípio da congruência sofre mitigações no processo laboral Em alguns casos a lei expressamente autoriza que o julgador defira pedidos que não foram elaborados na reclamação trabalhista. O caso típico seria o quanto disposto no art. 467 da CLT. Este raciocínio normalmente se aplica àqueles preceitos que sejam de ordem pública.

Em regra, o magistrado deve proferir a decisão de acordo com as limitações impostas pelo pedido do autor e da defesa. Por essa razão, a interpretação que se dá o pedido ganha grande relevância. No âmbito do processo laboral, em virtude da existência do princípio da informalidade, a interpretação do pedido não pode se dar de maneira tão restritiva.

Vale ressaltar que jamais a interpretação do pedido poderá ser abrangente ao ponto de se conceder algo que não foi objeto de pedido pela parte. Será cabível para aqueles casos nos quais há pequenos erros ou utilizações de expressões atécnicas ou ainda para afastar o indeferimento da petição por inépcia, quando do cotejo do pedido com a causa de pedir for visível a real intenção do autor.

O princípio da informalidade autorizaria o magistrado a proceder à análise e requisitar esclarecimentos das partes, em audiência, de forma que possa delimitar a extensão da lide. É uma conseqüência lógica da limitação ao formalismo. O juiz promoverá atos que facilitem o julgamento célere e dirigido à primazia da realidade. A limitação material da aplicação da informalidade por esse viés serão os potenciais conflitos com os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Não sendo previsto na lei, não há que se considerar a existência de pedido implícito, não podendo o magistrado apreciar nada fundamentado nessa premissa. Seria inviável a condenação de um reclamado caso não tenha sido formulado pedido expresso nesse sentido.

Aconselha a boa técnica processual que na elaboração da petição inicial a mesma seja dividida em capítulos. Inicialmente, narram-se os fatos, passa-se ao direito e, ao final, redigem-se os pedidos e requerimentos que ficam no petitório.

Se, na prática forense, é possível existir comandos dispositivos que se encontram espalhados ao longo da fundamentação da sentença, igualmente é possível havê-los na exordial. Na sentença, por vezes são abordadas matérias que são objeto de conteúdo decisório, mas que, contudo, não fazem coisa julgada. Seria a hipótese da declaração de inconstitucionalidade incidental promovida em controle difuso. Trata-se de um obter dictum (declaração incidental). Da mesma forma ocorre com a reclamação trabalhista.

Daí extraem-se duas conclusões: a) Deve haver formulação expressa na forma de pedido em algum lugar da petição, ainda que fora do capítulo próprio; b) Não é possível condenação baseada em questão incidental, mas apenas aquelas que sejam pleiteadas principaliter tantum. Vale ressaltar, todavia, que este posicionamento não é unânime, havendo julgados concluindo em sentido contrário.

A comutação de pedido ocorre quando, tendo sido pleiteado determinada coisa, o juiz concede algo diverso do quanto foi pedido. Ainda que constate a existência de direito da parte a autora, o magistrado não pode inovar na lide, estando limitado ao disposto no pedido. A concessão de prestação diversa do que foi pleiteado, viola todos os princípios relacionados ao exercício pleno do direito de defesa.

Não há qualquer problema que o juiz conceda prestação menos abrangente. Se a parte pede condenação em danos morais no valor de dez mil reais, o julgador pode deferir apenas dois mil reais. Igual raciocínio deve ser executado, caso seja pedido responsabilização solidária e seja deferido responsabilidade subsidiária. Em verdade, houve pleito de responsabilização. A diferença é o acolhimento ou não do benefício de ordem. Não há, nessas hipóteses, alteração do pedido.

Conclui-se, portanto, que, como regra geral, o juiz não pode conceder bem da vida diverso do que foi objeto de pedido da parte. Tal situação inocorre quando deferida prestação menos abrangente que o pedido inicial.


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Notas

  1. Vide exemplo trazido por BARROSO, Luís Roberto.Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 338.
  2. STF considerou constitucional a norma legal que proíbe a concessão de antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. No entanto, quando essa determinação importar em perecimento de um direito fundamental, como a vida, por exemplo, o intérprete deverá negar aplicação à regra e prestigiar o princípio ou direito fundamental. Agravo de instrumento 598.398.600, 4ª Câmara Cível, relator des. Araken de Assis, 25.11.1998:

    "É vedado antecipar os efeitos do pedido perante a Fazenda Pública, consoante o art. 1º da lei n. 9494/93, proclamado constitucional pelo STF e , portanto, de aplicação obrigatório pelos órgãos judiciários. No entanto, a contraposição entre o direito à vida e o direito patrimonial da Fazenda Pública, tutelado naquela norma, se resolve em favor daquele, nos termos do art. 196 da CF/88, através da aplicação da proporcionalidade, pois se trata de valor supremo absoluto e universal. Irrelevância da irreversibilidade da medida.[...] Eventual sacrifício da vida, em nome de interesses pecuniários da Fazenda Pública, conduziria o órgão judiciário a contrariar o direito e praticar aqueles mesmos erros pelos quais os juristas alemães foram universalmente condenados".

  3. Ementa: ANÁLISE DOS PEDIDOS. PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE. O princípio da simplicidade, um dos que regem o processo trabalhista, impõe ao Julgador o desprezo ao excesso de formalismo, inclusive quanto à formulação dos pedidos em parágrafo específico da petição inicial. Restou evidenciada a intenção do Reclamante em responsabilizar, de forma subsidiária, as empresas tomadoras de serviço que celebraram contratos com o seu empregador, ainda que não tenha havido pedido formal específico nesse sentido. Processo 00017.2007.101.05.00.9 RO, ac. nº 004863/2008, Relatora Juíza Convocada MARIA ELISA COSTA GONÇALVES, TRT 5ª Região 4ª. TURMA, DJ 27.03.2008.
  4. Ementa: EXTRA PETITA – CONCEITO – No processo do trabalho, é mister que o autor faça uma breve descrição dos fatos que deram origem ao dissídio e formule o pedido conseqüente (art.840, §1º/CLT). Ao Juiz, e não à parte, compete classificar juridicamente o fato e aplicar a norma cabível . Processo 05277.1995.010.05 RO, Relator Juiz Fernando Américo Veiga damasceno, TRT 10ª Região, 1ª turma, DJ 26.07.2000
  5. Ementa: OPORTUNIDADE PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS - A parte tem até o encerramento da instrução processual para produzir prova documental. É que o rigor da regra prevista no art.396, do CPC, tem sido abrandado pela informalidade que preside no processo trabalhista. Na hipótese dos autos, no entanto, além de a Reclamada ter produzido a prova na oportunidade de oposição de Embargos Declaratórios, o documento juntado aos autos se refere a fato ocorrido anteriormente à sentença embargada. Processo 00709.2006.192.05.00.8 RO, ac. nº 030074/2007, Redator Desembargador CLÁUDIO BRANDÃO, TRT 5ª Região, 2ª. TURMA, DJ 13.11.2007.
  6. Transcreve-se passagem do voto do processo 01233.2005.002.22.00.5AP, Relator FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, TRT 22ª Região, DJ 23.10.2007:
  7. "Nulidade da decisão homologatória dos cálculos

    Não há necessidade de fundamentação na decisão homologatória dos cálculos, vez que se constitui em mero despacho homologatório, ressaltando, ainda, que o processo do trabalho é regido, entre outros, pelo princípio da informalidade dos atos."

  8. Transcreve-se abaixo interessante acórdão em que uma norma regra foi utilizada como fundamento em oposição ao princípio da informalidade alegado pela parte agravante:
  9. "Sustenta a Recorrente que sempre cumpriu todos os seus deveres e ônus, não deixando de providenciar quaisquer medidas solicitadas e necessárias ao cumprimento da demanda. Acresce que as peças não trasladadas não são imprescindíveis para o deslinde da demanda. Ressalta que a Justiça do Trabalho não prima pelo formalismo, excesso de rigorismo, devendo observar a celeridade processual e instrumentalidade das formas. Invoca os princípios da economia processual, da informalidade, da simplicidade e do devido processo legal. Sem razão.

    § 5º do art. 897 da CLT, conferida pela Lei 9.756, de 17.12.1998, dispõe que o Agravo deve ser instruído com todas as peças necessárias ao imediato julgamento do Recurso de Revista, caso provido, que as partes promoverão a formação do instrumento do Agravo e que a deficiente instrumentação acarreta a inadmissibilidade do Apelo." Processo A-AIRR- 2170/2004-043-15-40, Relator JOSÉ SIMPLICIANO FONTES DE F. FERNANDES, 2ª TURMA, DJ 30/11/2007.

  10. Ementa: A informalidade e a celeridade do processo judiciário trabalhista, nunca podem esbarrar nos cânones constitucionais contidos nos incisos LV, do artigo 5º e IX, do art. 93, sob pena de eivar a prestação jurisdicional. Informalidade não é ligeireza no trato. Celeridade não é insegurança na prestação .Processo 20010489562RO,TRT 2ª Região , TRT 5ª Região, 4ª Turma, Relator Ricardo Verta Luduvice, DJ 13.09.2002.
  11. Vide abaixo trecho de acórdão que demonstra bem a linha tênue que separa a celeridade e a informalidade da segurança jurídica.
  12. "RECURSO DE REVISTA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE INVENTARIANTE

    Uma vez não comprovada a condição de inventariante, por meio de habilitação como representante do falecido empregado, não há como aferir a capacidade postulatória no presente feito, resultando ausente uma das condições da ação, prevista objetivamente no enunciado do artigo 12, inciso V, do CPC, que preceitua caber ao inventariante representar o espólio em juízo. [...] Registra-se que, em que pese a Justiça do Trabalho se pautar por princípios que buscam proporcionar a rápida e efetiva prestação jurisdicional, como a informalidade, a celeridade e a simplicidade, devem ser observadas regras processuais mínimas, no intuito de que da simplicidade não decorra a insegurança ou a ineficácia da jurisdição, o que ocorreria caso esta Justiça Especializada procedesse, em usurpação à competência outorgada à Justiça Comum, à abertura de inventário ou à nomeação de inventariante." Processo RR1221/2005-055-19-00, Relatora Ministra MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, TST, 8ª TURMA, DJ – 04.04.2008.

  13. Ementa: OPORTUNIDADE PARA JUNTADA DE DOCUMENTOS - A parte tem até o encerramento da instrução processual para produzir prova documental. É que o rigor da regra prevista no art.396, do CPC, tem sido abrandado pela informalidade que preside no processo trabalhista. Na hipótese dos autos, no entanto, além de a Reclamada ter produzido a prova na oportunidade de oposição de Embargos Declaratórios, o documento juntado aos autos se refere a fato ocorrido anteriormente à sentença embargada. Processo 00709.2006.192.05.00.8 RO, ac. nº 030074/2007, Redator Desembargador CLÁUDIO BRANDÃO, TRT 5ª Região,2ª. TURMA, DJ 13.11.2007.
  14. A título de exemplo, transcreve-se abaixo alguns julgados que amplamente utilizam o princípio da informalidade ou da simplicidade como fundamento.
  15. Ementa: No âmbito do Processo Trabalhista, regido pelo princípio da informalidade e no qual as partes podem exercer, pessoalmente, o "jus postulandi", da mesma forma que, dificilmente, a inicial pode ser considerada inepta, por ser inexigível o conhecimento técnico daquele que postula sem advogado e em razão do princípio processual do tratamento igualitário que se deve dar aos litigantes, também, no que concerne à defesa produzida pelo empregador desacompanhado de advogado, não se exige o rigorismo formal próprio do Processo Civil. Assim, pequenas irregularidades e omissões podem ser supridas pelo Juiz, quando do interrogatório das partes. Processo 00353.2005.037.05.00.1 RO, ac. nº 026902/2006, Relatora Juíza Convocada HELIANA NEVES DA ROCHA,TRT 5ª Região, 1ª. TURMA, DJ 25.10.2006.

    Ementa: INÉPCIA DO PEDIDO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Em face da informalidade e simplicidade que norteiam o processo do trabalho, não há lugar para a declaração de inépcia de pedido, quando a reclamante aponta a causa de pedir ainda que sucintamente, sobretudo se levar-se em conta que a empresa exerceu o amplo direito de defesa. Processo 00273.2007.034.05.00.9 RO, ac. nº 004369/2008, Relator Desembargador ALCINO FELIZOLA, TRT 5ª Região, 6ª. TURMA, DJ 10.03.2008.

    Ementa: NULIDADE DE CITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ESPECIALIDADE DA NORMA PROCESSUAL TRABALHISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não caracteriza a violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, contempladas nos artigos 5º, inciso LV, da Magna Carta, o fato da notificação da inicial no processo trabalhista, a teor do § 1º do art. 841 da CLT, ser efetuada por meio de registro postal e desprovida do caráter de pessoalidade, em face dos princípios da informalidade e celeridade que lhe informa, com vista a assegurar direitos de natureza alimentar também de índole constitucional, uma vez que previstos no art. 7º da Magna Carta. Processo 00972.2006.000.14.00-1, Relator Juiz Afrânio Viana Gonçalves, TRT 14ª Região, DJ 19.03.2007.

  16. Ementa: PETIÇÃO INICIAL. EXIGÊNCIA DOS REQUISITOS DISPOSTOS NO §1º DO ART. 840 CONSOLIDADO. Conquanto prevaleça, na seara trabalhista, no que diz respeito à petição inicial, o princípio da simplicidade, esta não prescinde da existência dos requisitos dispostos no §1º do art. 840 da CLT, verbi gratia do correto endereçamento da incoativa, da qualificação das partes, da breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, do pedido e da assinatura do Reclamante ou do seu representante legal. Processo 00361.2007.102.05.00.4 RO, ac. nº 033110/2007, Relatora Desembargadora DÉBORA MACHADO,TRT 5ª Região, 6ª. TURMA, DJ 19.11.2007.
  17. Ementa: É certo que impera nesta Justiça Especializada o princípio da simplicidade do processo. Contudo, isto não significa que se deva desprezar por completo os arts. 293 e 295 do CPC. Processo 00960.2006.003.05.00.5 RO, ac. nº 020689/2007, Relator Desembargador JEFERSON MURICY, TRT 5ª Região, 5ª. TURMA, DJ 09.08.2007.

  18. Ementa: INÉPCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Tendo em vista os princípios da informalidade e simplicidade que norteiam o processo do trabalho, a inépcia somente deve ser declarada se o pedido apresentar defeito grave, que impeça a defesa do reclamado ou o seu julgamento, o que não ocorre no caso. Processo 00054.2007.421.05.00.6 RO, ac. nº 029088/2007, Relator Desembargador JEFERSON MURICY, TRT 5ª Região, 5ª. TURMA, DJ 22.10.2007
  19. Ementa: ANÁLISE DOS PEDIDOS. PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE. O princípio da simplicidade, um dos que regem o processo trabalhista, impõe ao Julgador o desprezo ao excesso de formalismo, inclusive quanto à formulação dos pedidos em parágrafo específico da petição inicial. Restou evidenciada a intenção do Reclamante em responsabilizar, de forma subsidiária, as empresas tomadoras de serviço que celebraram contratos com o seu empregador, ainda que não tenha havido pedido formal específico nesse sentido.
  20. Processo 00017-2007-101-05-00-9 RO, ac. nº 004863/2008, Relatora Juíza Convocada MARIA ELISA COSTA GONÇALVES, TRT 5ª Região, 4ª. TURMA, DJ 27/03/2008.

  21. Por todos, Humberto Ávila (2005, p. 102), para quem, ainda que tratado com certa imprecisão pelos tribunais superiores, se é possível adotar critérios que clarifiquem a distinção entre as expressões.
  22. EMENTA: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PROVIMENTO. Não obstante a segurança jurídica que resulta do princípio da congruência entre o pedido e a sentença, a possibilidade de mitigação dessa regra processual exsurge com o princípio da ultrapetição, aplicado no Processo do Trabalho, quando torna possível a concessão maior ou menor da tutela jurisdicional buscada, devendo a esta, contudo, se ater (artigos 467 e 497 da CLT) e jamais ser estendida à causa de pedir, porque implicaria o comprometimento das garantias individuais insertas nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.Assim, muito embora não esteja o julgador adstrito às fundamentações jurídicas trazidas pelas partes, podendo, segundo seu entendimento, aplicar as regras de direito que entender convenientes à solução da controvérsia, ao Juiz não é dado conhecer de questão não suscitada, pois a ele cabe adequar os fatos narrados pelas partes ao direito. De modo que o provimento de recurso fundado em causa de pedir diversa da apresentada na inicial ultrapassou os limites da lide, configurando ineludível inovação recursal, a implicar julgamento extra petita. Recurso de revista conhecido e provido nesse aspecto. Processo RR816209/20018, Relator Ministro ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, TST, 6ª Turma, DJ 24.08.2007
  23. Ementa: INÉPCIA DA INICIAL. PROCESSO DO TRABALHO - O processo do trabalho é regido pelo princípio da simplicidade, não comportando rigor excessivo, sendo esta a forma de assegurar a plena e adequada prestação jurisdicional, inclusive diante da possibilidade da parte dispor do jus postulandi no âmbito da prática juslaborista. Nos termos do art. 840 da CLT, ainda que a peça exordial não se apresente numa boa técnica de elaboração, e embora esteja assistida a parte por advogado, a ausência de formalismo estrita o âmbito de reconhecimento da inépcia da exordial. Processo 00817.2003.161.05.00.0 RO, ac. nº 021912/2006, Relatora Desembargadora GRAÇA LARANJEIRA, TRT 5ª Região, 2ª. TURMA, DJ 13.09.2006.
  24. Lembre-se que o princípio da informalidade tem diversas facetas. Nada impede que seja utilizado, como o foi no julgado transcrito abaixo, como forma de simplificação do procedimento, sendo irrelevante o fato de estar sendo exercido ou não o jus postulandi diretamente pela parte.
  25. "NULIDADE DE CITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ESPECIALIDADE DA NORMA PROCESSUAL TRABALHISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

    Não caracteriza a violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, contempladas nos artigos 5º, inciso LV, da Magna Carta, o fato da notificação da inicial no processo trabalhista, a teor do § 1º do art. 841 da CLT, ser efetuada por meio de registro postal e desprovida do caráter de pessoalidade, em face dos princípios da informalidade e celeridade que lhe informa, com vista a assegurar direitos de natureza alimentar também de índole constitucional, uma vez que previstos no art. 7º da Magna Carta." Processo 00972.2006.000.14.00.1 AR, Relator Juiz VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR, TRT 14ª Região, DJ 19.03.2007.

  26. "EMENTA: A informalidade e a celeridade do processo judiciário trabalhista, nunca podem esbarrar nos cânones constitucionais contidos nos incisos LV, do artigo 5º. e IX, do art. 93, sob pena de eivar a prestação jurisdicional. Informalidade não é ligeireza no trato. Celeridade não é insegurança na prestação". Processo 20010489562, TRT 2ª Região, 4ª Turma, Relator Ricardo Verta Luduvice, DJ 13.09.2002.
  27. A título de exemplo, transcreve-se ementa de julgado do TRT 5ª Região:
  28. Ementa: HORAS EXTRAS - INÉPCIA - O princípio da informalidade que traça os rumos do processo trabalhista, não tem como inepta a inicial que, possibilita à parte contrária esboçar sua defesa." Processo 00464-2005-132-05-00-4 RO, TRT 5ª Região, 3ª Turma, ac. nº 028117/2006, Relator Juiz Convocado RUBEM NASCIMENTO JÚNIOR, DJ 31.10.2006.

  29. Ementa: PETIÇÃO INICIAL. INFORMALIDADE. Ainda que se diga que o Processo do Trabalho é regido pelo princípio da simplicidade, a informalidade possui limites, devendo ser exigida da parte ao menos a indicação de elementos que viabilizem o exercício das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Processo 00719.2006.035.05.00.0 RO, ac. nº 008409/2007, TRT 5ª Região, 1ª Turma, Relatora Desembargadora ELISA AMADO, DJ 16.04.2007.
  30. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE PROCESSUAL. VICÍO DE CITAÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
  31. Conforme preconiza o artigo 841 da CLT, o sistema para entrega de citação e notificação na Justiça do Trabalho é o de via postal.Assim sendo, no Processo do Trabalho, não há exigência de citação pessoal, bastando que ela seja entregue no endereço do Réu para se considerar válido o ato. Incidência, na espécie, da Súmula 16/TST. Agravo de instrumento desprovido. Processo AI1876/2001-101-10-00, Relator Ministro MAURÍCIO GODINHO DELGADO, TST, 6ª Turma, DJ 09.05.2008

    Ementa: NULIDADE DE CITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ESPECIALIDADE DA NORMA PROCESSUAL TRABALHISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não caracteriza a violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, contempladas nos artigos 5º, inciso LV, da Magna Carta, o fato da notificação da inicial no processo trabalhista, a teor do § 1º do art. 841 da CLT, ser efetuada por meio de registro postal e desprovida do caráter de pessoalidade, em face dos princípios da informalidade e celeridade que lhe informa, com vista a assegurar direitos de natureza alimentar também de índole constitucional, uma vez que previstos no art. 7º da Magna Carta. Processo 00972.2006.000.14.00-1, Relator Juiz Afrânio Viana Gonçalves, TRT 14ª Região, DJ 19.03.2007.

  32. Ementa: CITAÇÃO - NULIDADE No processo do trabalho, em razão dos princípios da informalidade e celeridade que o apóiam, a citação do reclamado, na fase cognitiva, não é pessoal. Endereçado via postal, o ato processual se consuma, a teor do art. 841 da CLT, mediante entrega no endereço fornecido pelo autor, na petição inicial. Por esse motivo, faz-se necessário, em prol da segurança jurídica, que o ato se processe regularmente, sem sombra de dúvida sobre a correção dos dados indicados na inicial, relativamente ao endereço da parte demandada, sob pena de se incorrer em vício insanável do processo a partir de seu nascedouro, ante a flagrante ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (Constituição Federal, art. 5º, LIV e LV). Delineando-se, nos autos, que a citação efetivou-se em endereço onde não mais atua o reclamado, resta comprometida a validade do processo (CPC, art. 214), reconhecendo-se a nulidade argüida.
  33. Processo 01672.2004.014.05.00.0 RO, ac. nº 034283/2006, TRT 5ª, 2ª. TURMA, Redatora Desembargadora GRAÇA LARANJEIRA, DJ 16/01/2007

  34. Processo 00995.2005.021.05.00.5, 21ª vara, TRT 5ª Região, julgadora juíza Karina Freire Araujo de Carvalho, DJ 31.05.2007. O presente caso encontra-se pendente de julgamento pelo tribunal regional.
  35. Ementa: No âmbito do Processo Trabalhista, regido pelo princípio da informalidade e no qual as partes podem exercer, pessoalmente, o "jus postulandi", da mesma forma que, dificilmente, a inicial pode ser considerada inepta, por ser inexigível o conhecimento técnico daquele que postula sem advogado e em razão do princípio processual do tratamento igualitário que se deve dar aos litigantes, também, no que concerne à defesa produzida pelo empregador desacompanhado de advogado, não se exige o rigorismo formal próprio do Processo Civil. Assim, pequenas irregularidades e omissões podem ser supridas pelo Juiz, quando do interrogatório das partes. Processo 00353-2005-037-05-00-1 RO, ac. nº 026902/2006, Relatora Juíza Convocada HELIANA NEVES DA ROCHA,TRT 5ª Região, 1ª. TURMA, DJ 25/10/2006.
  36. Transcrito trecho de acórdão que ilustra a situação ora em comento:
  37. "Quanto ao disposto no artigo 442, parágrafo único, esta previsão não se aplica nos casos de fraude (artigo 9º da CLT), que é a situação em apreço. Nem se diga que a reclamante não teria sustentado, na peça de ingresso, a existência de uma fraude. Primeiro, porque a reclamatória foi verbal e, desta forma, não se poderia exigir a articulação de uma "tese jurídica" sobre a fraude. Segundo, pois consta na reclamatória verbal o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego, o que é suficiente para que o Juízo analise se existiu ou não o pacto laboral entre as partes." Processo 00577.2004.005.14.00.9, TRT 14ª Região, Tribunal Pleno, Relatora juíza ELANA CARDOSO LOPES LEIVA DE FARIA, DJ 25.10.2004.

  38. Ementa: PEDIDO. INTERPRETAÇÃO COERENTE COM OS FATOS NARRADOS NA CAUSA DE PEDIR. O princípio da simplicidade que rege a interpretação da petição inicial no processo do trabalho impõe que seja conhecido o pleito se coerente com a causa de pedir. Processo 00132.2006.015.05.00.7 RO, ac. nº 005224/2007, TRT 5ª Região, 2ª Turma, Relator Desembargador CLÁUDIO BRANDÃO, DJ 20.03.2007.
  39. Ementa: INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. Deve ser afastada quando, não obstante os sucintos termos do aditamento formulado, restou claro que o pedido de inclusão da terceira reclamada na lide foi feito em face de sua qualidade de empregadora do reclamante que, obviamente, pretendia a sua condenação em todos os pedidos deduzidos na exordial, apesar de não ter formulado requerimento expresso neste sentido. Processo 01360.2005.531.05.00.3 RO, ac. nº 002274/2007, TRT 5ª Região, 2ª Turma, Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, DJ 06.03.2007.
  40. Nesse sentido, colacionados diversos arrestos abaixo transcritos:
  41. Ementa: INÉPCIA - O princípio da informalidade, que traça os rumos do processo trabalhista, ainda que não implique no reconhecimento da inépcia da inicial, não permite a condenação de reclamado se a mesma não foi expressamente pedida. Processo 00869.2002.102-05-00-8 RO, ac. nº 029580/2006, TRT 5ª Região, Relator Juiz Convocado RUBEM NASCIMENTO JÚNIOR, 3ª. TURMA, DJ 29/11/2006.

    Ementa: Mesmo diante do princípio da informalidade, que norteia o direito processual do trabalho, associado ao instituto do jus postulandi das partes, na esfera trabalhista, o recebimento de tal postulação inicial não é possível, pois falta o pedido de condenação do Município. Processo 00865.2005.011.05.00.5 RO, ac. nº 002168/2007, TRT 5ª Região, 5ª Turma, Relatora Desembargadora MARIA ADNA AGUIAR, DJ 09.03.2007.

    INÉPCIA DA INICIAL – Hão que ser decretados ineptos, com a conseguinte extinção do processo, sem julgamento do mérito, os pleitos que vierem elencados na Exordial destituídos de causa de pedir e pedido expresso, tornando impossível a formulação de defesa quanto aos mesmos pela parte contrária. Recurso Ordinário a que se nega provimento. Processo RO 1737/98, Ac. nº 2595/98, TRT 23ª Região, Relator Juiz Alexandre Furlan, DJ 23.11.1998.

  42. Ementa: ANÁLISE DOS PEDIDOS. PRINCÍPIO DA SIMPLICIDADE. O princípio da simplicidade, um dos que regem o processo trabalhista, impõe ao Julgador o desprezo ao excesso de formalismo, inclusive quanto à formulação dos pedidos em parágrafo específico da petição inicial. Restou evidenciada a intenção do Reclamante em responsabilizar, de forma subsidiária, as empresas tomadoras de serviço que celebraram contratos com o seu empregador, ainda que não tenha havido pedido formal específico nesse sentido. Processo 00017.2007.101.05.00.9 RO, ac. nº 004863/2008, TRT 5ª Região, 4ª Turma, Relatora Juíza Convocada MARIA ELISA COSTA GONÇALVES, DJ 27.03.2008.
  43. Ementa: INÉPCIA DA INICIAL. Conquanto incomum na seara trabalhista, ante a aplicação do Princípio da Informalidade que rege o Processo do Trabalho, não se pode deixar de reconhecer a inépcia da inicial quando faltar pedido expresso acerca da condenação da empresa de forma subsidiária. Processo 00686.2007.195.05.00.1 RO, ac. nº 004138/2008, TRT 5ª Região, 1ª Turma, Relator Juiz Convocado RUBEM NASCIMENTO JÚNIOR, DJ 13.03.2008.
  44. Eis elucidativa síntese do caso:

    "O Recorrente alega que o Reclamante fez apenas uma rápida alusão à sua qualidade de responsável subsidiária no terceiro parágrafo da fl. 01 da petição inicial, tendo silenciado acerca da sua pretensão quanto ao tema no campo destinado aos pedidos. Afirma que, ainda assim, o MM Juízo de primeiro grau a condenou de forma subsidiária na lide, em contrariedade ao art. 295, I, parágrafo único do CPC. Junta diversos julgados deste Eg. TRT sobre o assunto, inclusive do Relator que subscreve este voto, e roga pela reforma da sentença por inépcia ante a ausência de pedido."

  45. RECURSO DE REVISTA PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA.A C. SBDI-1 desta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que pode ser deferida pelo Juízo prestação menos abrangente do que o pedido formulado na inicial, sem que isso redunde em julgamento extra petita. Processo RR635.829/2000.4, TST, 3ª Turma, Relatora Ministra MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI, DJ 25.08.2006.

Fundamentou a eminente ministra no seguinte sentido:

"Em Recurso de Revista, o Banco-Reclamado alega que o Tribunal a quo extrapolou os limites da lide, porquanto inexiste, na petição inicial, pedido de condenação subsidiária, seja alternativo, seja sucessivo. Aponta ofensa aos artigos 469 da CLT e 128, 293, 459 e 460 do CPC. A despeito de constar da petição inicial, tão-somente, o pedido de que [...] seja julgada procedente a ação, condenando-se os reclamados solidariamente ao pagamento das seguintes verbas (fls. 6 grifei), a C. SBDI-1 desta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que pode ser deferida pelo Juízo prestação menos abrangente que o pedido formulado na inicial, sem que isso redunde em julgamento extra petita."


Autor

  • Isan Almeida Lima

    Advogado em Salvador (BA). Sócio da Lima e Lima Advogados Associados. Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduado Lato sensu em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito/Jus Podivm. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia-UFBA. Professor de Direito Processual Civil, Direito Constitucional e Direito Administrativo em cursos preparatórios da carreira jurídica.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LIMA, Isan Almeida. Limites jurídicos ao princípio da informalidade no processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2490, 26 abr. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14738>. Acesso em: 26 nov. 2014.