Celeumas e discordâncias a respeito dos institutos da cessão de uso e concessão de uso.

Resumo: Trata-se de estudo com o objetivo de analisar a necessidade ou desnecessidade jurídica de realização de licitação para cessão de uso oneroso de áreas situadas em Órgãos Públicos, destinada à instalação de Agência Bancária ou Posto de Atendimento Bancário – PAB.

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Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, podendo ser oneroso ou gratuito, sendo realizado sempre "intuitu personae".

A concessão é o instituto empregado nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, consequentemente, mais onerosas para o concessionário. O prazo do acordo deve ser mais prolongado, assegurando um mínimo de estabilidade no exercício das atividades pretendidas. A forma mais adequada é a contratual, que permite, mediante acordo de vontades entre concedente e concessionário, estabelecer o equilíbrio econômico do contrato e estipular as condições em que o uso se exercerá, dentre elas, a finalidade, o prazo, a remuneração, a fiscalização, as sanções.

Presta-se em geral a permitir a exploração comercial, pelo concessionário, de algum serviço de utilidade ou de interesse público à população – e daí a sua justificativa institucional. É o caso de concessão de boxes de mercado, ou de espaços comerciais em estações rodoviárias, ferroviárias ou aeroportos, ou em universidades públicas, ou ainda, agora sem caráter comercial, de concessão de jazigos, perpétuos ou não, a particulares. Entre estes exemplos cite-se também a exploração de espaços públicos por Bancos ou Agências Bancárias.

Elemento fundamental na concessão de uso é o relativo à finalidade. Deve ficar expresso que o uso tem que ser feito de acordo com a destinação do bem. A exceção ocorre nas hipóteses em que o uso privativo constitua a própria finalidade do bem. O importante é a utilização compatível com a destinação principal do bem ou que se atenda a outro fim de interesse coletivo, como é o caso da instalação de Agência Bancária para a fruição geral dos funcionários e servidores de um determinado Órgão da Administração.

O que deve ser ressaltada de maneira cristalina, e que é fundamental para se resolver o impasse entre os institutos da cessão e da concessão, é a obrigatoriedade de Procedimento Licitatório. O fato de o artigo 2º da lei 8.666/93 suscitar de forma direta o instituto da concessão, conduz a conclusão de que o certame licitatório, nesse caso, é obrigatório. A modalidade licitatória a ser escolhida, o tipo de licitação e os demais contornos de todo o procedimento devem se pautar nos ditames da Lei 8.666/93. É o que sustenta a ilustre autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo:

"A Concessão exige licitação, nos termos do artigo 2º da Lei 8.666/93, que silencia quanto a modalidade a ser utilizada, ao contrário do Decreto Lei n. 2.300/86, que exigia concorrência. Talvez o silêncio do legislador se justifique pela norma do art. 121, parágrafo único, segundo a qual os contratos relativos a imóveis do Patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto lei nº. 9.760, de 5-9-46, com as alterações posteriores. Só que, além de esse Decreto lei não cuidar da concessão de uso e sim da cessão de uso (que é uma das modalidades de concessão), ainda há o fato de que ele é de aplicação restrita à União. Isto permite concluir que a matéria não foi considerada norma geral, podendo os Estados e Municípios seguir suas próprias leis a respeito do assunto. No silêncio dessas leis, melhor aplicar por analogia, o critério do valor estabelecido pelo artigo 23, II, da Lei 8.666/93."

Já a cessão de uso foi instituída no Brasil pela primeira vez através do art. 64 do Decreto Lei nº. 9.760/46, para as hipóteses em que a União tiver interesse em concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração.

A cessão de uso, ao contrário da concessão de uso, possui disciplina legal própria. Trata-se da lei 9.636/98, regulamentada pelo Decreto nº. 3.725/2001. Nos termos do artigo 18 da Lei referida:

"A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a: Decreto n?. 3.725, de 10.1.2001

I - Estados, Municípios e entidades, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social;

II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, que mereça tal favor."

A cessão pode ser assim caracterizada: é ato de outorga de uso privativo de imóvel do patrimônio da União. Essa outorga se faz mediante Termo ou Contrato, no qual se especificam as condições em que o uso se exercerá. A Lei e o Decreto supra referidos aduzem algumas características do instituto importantes para a compreensão do mesmo. O mencionado artigo 18 sustenta em seu parágrafo 5º que, quando a cessão de uso tiver como finalidade a execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, os procedimentos licitatórios previstos em lei devem ser observados. Ressalte-se que a exploração de espaço por Agência Bancária é atividade econômica de fins lucrativos.

Outro dispositivo curioso se encontra no art. 12 do Decreto 3.725/2001. Este faz referência expressa, quando aborda as cessões de uso, aos Postos Bancários como atividade de apoio necessária ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.

"Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o parágrafo 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício das seguintes atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue:

I- posto bancário."

Entretanto, quando a doutrina e a jurisprudência abordam a cessão de uso, elencam algumas características peculiares. De acordo com os autores mais renomados da área em questão, a cessão de uso é sempre gratuita, daí que se distingue da concessão de uso. Outros autores sustentam ainda que a cessão só pode ser realizada entre entes públicos, não podendo haver interferência de pessoa jurídica de direito privado no ajuste. Há ainda quem sustente que a cessão de uso não tem natureza contratual. Ivan Rigolin Barbosa aborda o tema em um artigo com o título: "Concessão, Permissão, Autorização, Cessão e Doação. Quais são as diferenças." De acordo com o autor,

"Cessão de uso de bem público. Constitui instituto de origem civil mas de que o direito administrativo se apossou com relação aos órgãos públicos, largamente empregado não apenas no Brasil, consistente no empréstimo, ou na transferência provisória e gratuita da posse de um imóvel, edificado ou não, pertencente a um órgão público, cedente, a outro, de mesmo nível de governo ou de nível diverso, cessionário, com vista a possibilitar ao último alguma utilização institucional ou de interesse público. Nada tem, portanto, com concessão alguma, nem com permissão alguma, nem com autorização de uso, como nada tem, muitíssimo menos, com doação.

É da essência desse instituto a gratuidade, ou de outro modo pode ver-se transmudado em outro, como locação, que nada tem nem com o direito administrativo nem com a finalidade eminentemente ideal e publicística que cerca a cessão. Não transfere a propriedade mas apenas a posse útil, e de principal diferença com relação à permissão de uso é a sua característica de ser processada apenas entre entes públicos, enquanto aquela se processa entre poder público, permitente, e particular permissionário, além de que pode a permissão ser remunerada ou onerosa, enquanto que a cessão há de ser graciosa."

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra "Direito Administrativo", sustenta que a cessão de uso é espécie do gênero concessão de uso, fazendo uma breve distinção entre os institutos.

"Comparando-se a cessão com outros institutos de direito público, ela se apresenta como espécie do gênero concessão de uso. Esta pode ser gratuita ou onerosa, por tempo determinado ou indeterminado; pode ter por objeto bens públicos de qualquer natureza e pode atender aos mais variados fins públicos e até ser de utilidade privada do concessionário (como no caso da concessão de sepultura); a cessão é sempre gratuita, por tempo determinado, e só pode ter por objeto bens dominicais, só podendo ser conferida para os fins definidos nos citados dispositivos da legislação federal."

Enfim, o que se visa concluir de toda explanação realizada acerca do assunto é que apesar das celeumas e discordâncias a respeito dos institutos, a solução para a questão é a realização, em qualquer caso, do devido procedimento licitatório. A falta de harmonia entre os dispositivos legais, a doutrina e a jurisprudência, não inviabiliza a produção de uma resposta satisfatória para o caso. O enquadramento do caso concreto em um dos dois institutos realmente parece inviável. Entretanto, o que se quer dizer é que, não importa o "nomem iuris" dado ao instituto em questão. O essencial é mencionar que, seja cessão de uso, seja concessão de uso, a realização de um procedimento licitatório, seguindo todos os rigorosos ditames da Lei 8.666/93 se faz premente. Essa conclusão pode ser produzida pela avaliação da legislação, da doutrina, da jurisprudência e principalmente da Constituição.

Preliminarmente, tem-se que a regra geral estatuída em nossa Constituição Federal, artigo 37, inciso XXI, é a da obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público.

O inciso XXI do artigo 37 dispõe sobre a obrigatoriedade de certame licitatório como pressuposto de validade das contratações realizadas pelo Poder Público, erigindo a regra da licitação a princípio que deve nortear os negócios contratuais da Administração, nos seguintes termos:

"Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

A regra é, pois, inafastável (obedecendo-se, é claro, os casos em que a mesma é excepcionada pela CF e pela Lei 8.666/93, ex: dispensa de licitação), devendo a licitação ser realizada, pelos três poderes da Federação, inclusive entidades criadas em razão da descentralização administrativa (administração indireta). Atentará a entidade licitante, quanto às normas gerais, ao que estabelece a Lei no. 8.666/93, com as alterações trazidas pela Lei 8.883/93. O instituto do certame licitatório é permeado de princípios norteadores. Tais Princípios são informados pela própria Constituição e pela Lei 8.666/93 em seu art. 3º:

"A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."

Fundamental para que os órgãos realizadores de licitações possam realizá-las satisfatoriamente é ter em conta, durante todo o curso do procedimento, desde a elaboração do edital, que o procedimento licitatório está predestinado a cumprir duas grandes finalidades. São finalidades impostas pela Constituição Federal e dizem respeito ao Regime Jurídico Administrativo.

A primeira destas finalidades é a que consta explicitamente do inciso XXI do artigo 37, antes transcrito: a garantia, concedida a todos administrados (pessoas físicas e jurídicas) de poderem, em igualdade de condições, participar de disputa licitatória, visando a celebração de contrato administrativo. Está, aí, explicitado o dever de atenção ao princípio da isonomia, consagrado pelo artigo 5º, "caput" da Constituição da República.

A segunda finalidade, também de índole constitucional, apesar de não constar explicitamente do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, encontra sua origem no princípio da indisponibilidade dos interesses públicos (necessariamente incrustado, no "caput" do artigo 37) e consiste exatamente no fato de que o administrador está obrigado a fazer o melhor negócio contratual, escolhendo a proposta mais vantajosa para Administração, através de um processo de escolha fundado em critérios objetivos.

Do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, decorrem, na verdade, a maioria dos princípios que regem a atividade administrativa. Assim é que o princípio da legalidade, informador de toda atuação administrativa, traz ínsita a ideia de que a Administração somente pode agir segundo os estritos termos de lei preexistente, que fixe a finalidade de interesse público. A atuação desvinculada da lei deve ser, desde logo, reconhecida como desatenção ao cumprimento da finalidade legal, que é mantenedora do interesse público. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, a este respeito, preleciona:

"Uma vez que a atividade administrativa é subordinada à lei e firmado que a Administração, assim como as pessoas administrativas, não têm disponibilidade sobre interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas aos seguintes princípios: a) da legalidade, com suas implicações ou decorrências, a saber: princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da responsabilidade do Estado (...)" .

Todos os incidentes e dificuldades provenientes do desenrolar do procedimento licitatório (que são, sempre, infindáveis) deverão ser resolvidos à luz destas duas grandes finalidades a que está preordenada a licitação e dos princípios constitucionais que lhe informam. Dessa forma, deve-se dizer que mesmo diante de norma expressa que discipline esta ou aquela situação peculiar de determinado procedimento licitatório, deve-se optar pela solução que esteja em conformidade com o princípio da igualdade plena entre os licitantes, com a imposição de escolha do negócio efetivamente mais adequado ao interesse público e ademais, com os princípios constitucionais informadores do regime jurídico administrativo.

O TCU já se pronunciou sobre o assunto. Verifica-se que a Egrégia Corte de Contas às vezes se utiliza da nomenclatura cessão de bens e em outras vezes utiliza-se de concessão de bens. O próprio TCU não faz diferenciação entre os institutos. Entretanto, certo é que, em qualquer um dos casos, o TCU determina a realização de prévio procedimento licitatório.

"Cessão de Bens – imóvel para instalação de Posto Bancário. É obrigatória a adoção de licitação para a cessão de imóvel para a instalação de postos bancários de arrecadação e pagamentos a instituição financeira. Processo nº. TC-275.208/94-0, Decisão nº. 114/1996, Plenário."

"Concessão de uso – copiadoras, bares, etc. É irregular conceder uso de espaço para copiadoras, bares, etc, sem licitação. Processo nº. - TC-016.218/96-5, Decisão nº. 585/1997-Plenário."

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CONCLUSÃO

O que se visa concluir de todo o exposto acerca do assunto é que apesar das celeumas e discordâncias a respeito dos institutos, a solução para a questão é a realização, em qualquer caso, do devido procedimento licitatório. O que se quer dizer é que, não importa o "nomem iuris" dado ao instituto em questão. O essencial é mencionar que, seja cessão de uso, seja concessão de uso, a a realização de um procedimento licitatório, seguindo todos os rigorosos ditames da Lei 8.666/93, se faz premente em razão da obediência a todos os Princípios Constitucionais acima citados.

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REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2004.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

FORTINI, Cristiana. Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.

LIMA, Ruy Cirne. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 3. ed., Porto Alegre: Sulina, 1954.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,1996.

Sitio do TCU. <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 12 jan de 2008.