Ação de improbidade administrativa em licitação de merenda escolar no RN

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL, A QUEM COUBER, POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL:

da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. ... O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis"

(Trecho da Sentença da Juíza paulista Maria de Fátima Santos Gomes, da Terceira Vara da Fazenda Pública de São Paulo - SP, no Proc. nº 296/97, que julgou procedente a Ação de Improbidade Aministrativa com pedido de liminar, impetrada pelo Ministério Público contra o Secretário de Obras e Serviços da Prefeitura de São Paulo, Reynaldo Emygdio de Barros, e a Logos Engenharia S/A).

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O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, por meio dos Promotores de Justiça signatários desta, no uso das suas prerrogativas e atribuições, designados pela Portaria nº 455/97 - PGJ, publicada no DOE, de 04.11.97, com esteio no que prescreve o art. 129, inc. III, da Constituição Federal; art. 84, inc. III, da Constituição Estadual; e, art. 25, inc. IV, alínea "a", da Lei 8.625, de 12.02.93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público); além do art. 1º, da Lei 7.347/85, acrescido o inciso IV, pela Lei 8.078/90; e, ainda, com arrimo nas disposições do arts. 10, inc. I; 11, inc. I; e, 16, §2º, todos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e, igualmente, com base e nos termos dos inclusos autos administrativos, oriundos da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa, e da documentação avulsa anexa, vem, à presença desse insigne Juízo de Direito, postular a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM MEDIDA

pessoa jurídica de direito privado, CGC/MF nº 70.147.178/0001-45, inscrição estadual nº 20.041.345-7, sita na rua dos Tororós, 147, Dix-Sept Rosado, nesta Capital;

BÚFALO, COMÉRCIO IMPORTAÇÕES E EXPORTAÇÕES LTDA., pessoa jurídica de direito privado, CGC/MF nº 00.572.592/0001-16, inscrição estadual nº 85.331.078, sita na rua Dr. Romeiro Neto, 771, Lages, Paracambi, Rio de Janeiro;

FRANCISCO FERREIRA DE MENEZES, brasileiro, casado, comerciante, carteira de identidade nº 260.369, CPF nº 108.344.434-49, residente e domiciliado na rua dos Tororós nº 147, Dix-Sept Rosado, nesta Capital;

JOÃO MARCONE DE SOUZA, brasileiro, casado, representante comercial, carteira de identidade nº 116.398-5, CPF nº 701.580.294-53, residente e domiciliado na rua Monte Rei nº 83, Planalto, nesta Capital;

MARIA DAS GRAÇAS CORCINO RODRIGUES, brasileira, divorciada, servidora pública, carteira de identidade nº 113.682-RN, CPF nº 225.259.474-87, residente e domiciliada na rua Justino Xavier de Souza nº 2.302, Lagoa Nova, nesta Capital;

CIDMA MARQUES MARINHO DOS SANTOS, brasileira, casada, servidora pública, carteira de identidade nº 586.689-RN, CPF nº 336.387.054-04, residente e domiciliada na rua João Alves Flor nº 1.002, Parque das Colinas, nesta Capital;

MARIA DO ROSÁRIO DA SILVA CABRAL, brasileira, casada, professora, carteira de identidade nº 73.566-RN, CPF nº 365.902.664-68, residente e domiciliada na rua Beatriz Ramalho nº 3.585, Candelária, nesta Capital;

para tanto, aduzindo as justificativas fáticas e jurídicas que, adiante, se seguem:

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INTRODUÇÃO

por meio da Secretaria de Educação Cultura e Desporto - SECD/RN, e as firmas constantes nas fls. 84/85 (Proc. cit.), do processo administrativo incluso, com o objetivo de aquisição de produtos destinados à merenda escolar das escolas públicas.

02.- Eis, em resumo, breve relato de como aconteceu o empenho e respectivo o pagamento do mencionado processo licitatório: após o certame licitatório, já com a definição das empresas ganhadoras da concorrência e, da mesma forma, com as regras preestabelecidas no edital e no contrato principal, os promovidos da presente ação, uns na condição de servidores públicos, outros na qualidade de particular resolveram transigir novas condições para a entrega e o pagamento da merenda escolar, modificando as obrigações e os direitos em vigor no contrato inicial, laborando, em síntese, na seguinte modificação: a obrigação de entregar a mercadoria de uma vez, vinte dias após o empenho, com o respectivo pagamento à vista, consoante previsão do contrato inicial, seria modificada para a forma de entrega parcelada, de acordo com o interesse da administração pública, que solicitaria, quando quisesse, a entrega dos produtos, embora a maneira de pagamento permanecesse integral, de uma só vez, com o empenho total do montante de verbas públicas destinadas ao pagamento dos produtos, inclusive com o atestado inverídico do servidor responsável que, na nota fiscal relativa aos produtos, sem o devido acompanhamento dos mesmos, certificou indevidamente que recebera a quantidade total das mercadorias destinadas à merenda escolar sem que, efetivamente, as tenha recebido de verdade.

03.- Singularizou-se, pormenorizadamente, os atos dos promovidos anteriormente nomeados, da seguinte forma: a Coordenadora do Fundo Estadual de Educação, Srª. Maria das Graças Corcino Rodrigues, juntamente com a Sub-coordenadora de Assistência ao Educando, Srª. Cidma Marques Marinho dos Santos, respectivamente gestora das verbas repassadas à SECD/RN pelo FNDE, e responsável pela fixação da quantidade de alimentos da merenda escolar, juntamente com outros servidores, mas sempre no comando de ambas, juntamente com os representantes das empresas ganhadoras da licitação, resolveram modificar os termos do contrato de entrega de produtos destinados à merenda escolar, nos termos retro arrazoados (parágrafo anterior), inclusive, segundo alguns depoimentos, com a anuência da Procuradoria Geral do Estado (cf. depoimento de Marcos Alexandre Souza Azevedo, fls. 103, Proc. Nº 804/97 - CPI. Ut incluso), mas com a reprovação do coordenador da Contabilidade Geral do Estado, Sr. Frederico Magnus Lara Menezes que, às fls. 102 dos autos (proc. cit.), diz textualmente, em depoimento à Comissão Especial designada pelo Governador do Estado: " que o declarante foi contrário a essa idéia e esclareceu que o correto seria fazer um empenho global, com liberação do numerário na medida dos recebimentos, mediante emissão de nota específica para cada quantidade fornecida, sendo opinião vencida; que depois dessa reunião não mais participou de nenhuma reunião sobre este caso." (fls. do proc. cit.) Nada obstante a relutância do contador geral, mesmo assim a então Secretária de Educação, Maria do Rosário da Silva Cabral, determinou o empenho global e ordenou o pagamento de antemão, sem a efetiva contraprestação contratual, e deixou as mercadorias nas mãos dos fornecedores, segundo se lê nas ordens de pagamento de fls., (doc. avulsos) dos autos administrativos anexos, desleixando e não tendo o cuidado necessário com a coisa pública, tanto é verdade que até o presente momento as mercadorias ainda não chegaram totalmente às escolas, penalizando as inúmeras crianças que precisam das mesmas para sua alimentação diária.

04.- Ocorre, entretanto, que firmado novo contrato, desta feita de armazenamento das mercadorias, com a assinatura de termo de fiel depositário, pelos fornecedores, as empresas Baobá e Búfalo, depois de receberem todo o dinheiro referente a parcela de produtos que tinham de entregar conferir ordens de pagamentos, fls. , passaram a protelar a entrega das mercadorias que detinham a posse em função da assinatura de um termo, instrumento pelo qual se comprometiam em guardar os alimentos em depósito, tomando de conta e zelando pelos mesmos como se seu fossem, segundo se comprova nos ofícios nºs 014/97-SUASE, 022/97-SUASE (fls. 201/202 - proc. cit.), 0939/97 (fls. 204), 1042/97 (fls. 208), notificação do DOE, de 04.09.97 (fls. 205), todos da SECD/RN, e os expedientes CT Nº 01/09/97, e sem numeração e denominação, respectivamente, da Baobá e Búfalo, acostados à presente, (fls. 106 e 107, do proc. cit.), que demonstram sem qualquer dúvida o débito e a mora das mesmas na entrega dos produtos licitados e pagos.

05.- Conclui-se, sem maiores complexidades, que a simples relutância em entregar as mercadorias caracterizara-se em descumprimento do termo de fiel depositário, o que desemboca, sem qualquer objeção, na consubstanciação de ato de improbidade administrativa, na forma preconcebida nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.429/92. Sabe-se, por conseguinte, que o agente ativo da improbidade é toda pessoa que exerce, permanente ou transitoriamente, com ou sem remuneração, em virtude de qualquer forma de investidura ou vínculo, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer das esferas governamentais, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de ente para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, ou, ainda, de ente subvencionado, beneficiado ou incentivado por órgão público.

06.- Constata-se, sem maiores dificuldades, que a ação efetivada pelos servidores da SECD/RN, em conluio com os fornecedores da merenda, está em desacordo com os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, mormente o princípio da legalidade e da moralidade, assim também com a legislação regente dos contratos administrativos, uma vez que a modificação do contrato principal só é possível na forma do art. 65, da Lei nº 8.666/93.

07.- Sem dúvida, a modificação do contrato principal sem que o curso desta modificação trilhasse os parâmetros estabelecidos no dispositivo acima enumerado arranhou, no caso particular, e muito, a legalidade da função administrativa, exercida, neste caso, pela Administração e pelos particulares que com ela contratavam, repercutindo, ainda, em inconcussos prejuízos ao erário do Rio Grande do Norte.

08.- Primordialmente, se faz necessário aludir, em rápidas palavras, sobre o conceito de função administrativa. Rende-nos a acepção da profª. Lúcia Valle Figueiredo, quando doutrina que a função administrativa "consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, sob regime prevalente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário" (grifos acrescidos).

09.- Em sua valia, a referida professora também enumera os princípios constitucionais da Administração Pública, sendo o principal, o princípio da legalidade, descrito no art.37 da Constituição Federal de 1988, no qual se alicerça toda forma administrativa nacional. Para tanto, este princípio surge como conquista do Estado de Direito, afim de que os administrados não sejam obrigados a se submeter ao abuso de poder. Por isso, " ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

10.- Ademais, o princípio da legalidade está atrelado ao devido processo legal, o que, de pronto, o torna base para as garantias pertencentes ao todo social.

11.- Havendo, como realmente há, indícios fortes de que a função administrativa foi desviada do seu córrego natural que é, induvidosamente, a lei, no caso específico pelo desvio do preceito estabelecido no art. 65, da Lei nº 8.666/93, seja este afastamento ocorrido por dolo ou culpa ( art. 10, da Lei nº 8.429/92), porquanto o ato de improbidade administrativa supõe que a conduta lesiva ao erário, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, seja ilegal impinge-se ao Ministério Público o ingresso da medida judicial atinente ao seu mister .

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DOS FATOS:

publica matéria de primeira página intitulada "Sumiram com a merenda", informando, naquele ensejo, à opinião pública, que aproximadamente 285 mil quilos de alimentos destinados à merenda escolar e, já pagos com verbas públicas oriundas do programa nacional da merenda escolar, repassados para a SECD/RN, pela Fundação Nacional de Desenvolvimento Educacional - FNDE, órgão vinculado ao Ministério de Educação e Cultura - MEC, haviam sumidos e não sido entregues à repartição estadual pelos fornecedores Búfalo, Comércio Importações e Exportações Ltda., CGC/MF nº 00572592/0001-16, e Baobá Distribuidora Empreendimentos e Participações Ltda., CGC/MF nº 70147178/0001-45, participantes e ganhadores da concorrência nacional nº 004/96, e parte (contratada) nos instrumentos de contrato nº 0132/96 e 0134/96, oriundos do processo licitatório nº 14718/96 - SECD/RN (vide fls. 02 e ss., proc. cit.).

13.- Na mesma oportunidade, informava aquele periódico, à época do referido noticiário, que a SECD/RN acusava os fornecedores de inadimplência no cumprimento das suas obrigações contratuais, porquanto os mesmos haviam recebidos o pagamento pela venda dos produtos, mas, até aquela ocasião, não se prestavam a adimplir suas obrigações na contraprestação da entrega das mercadorias.

14.- A celeuma entre as partes contratuais e, por conseguinte, as notícias da querela, que indicavam, à primeira vista, a ocorrência de irregularidades na compra da merenda escolar, levaram o governador do Estado a instituir uma Comissão Especial, criada pelo Ato publicado no DOE de 09 de setembro de 1997, e republicado no dia seguinte (10.09.97), para esclarecer sobre os aspectos jurídicos administrativos que nortearam a celebração do contrato administrativo, mormente à inadimplência por parte das firmas Baobá Distribuidora Empreendimentos e Participações Ltda., CGC/MF nº 70147178/0001-45, e Búfalo, Comércio Importações e Exportações Ltda., CGC/MF nº 00572592/0001-16.

15.- Do resultado conclusivo do seu trabalho, a Comissão designada por sua Excelência, arrematou, em suas considerações finais (cf. fls. 82/93, proc. cit.), dentre outras coisas:

a) omissis

b)omissis

c) Determinar, através do meio legal cabível, a apuração específica dos responsáveis pela certificação de recebimento de mercadoria não entregue;(grifei)

d)Determinação de ordem legal vedando a realização de práticas semelhantes, sob as penas da lei; (grifei)

e) Vedar a celebração de contratos relativos a bens perecíveis acima das possibilidades de armazenamento pelo Estado, e com a observância rigorosa dos prazos de validade dos produtos, admitindo contrato com previsão de entrega parcelada, porém através de pagamento na mesma ordem em que entregues as mercadorias, através de empenho global de que trata o art. 60, parágrafo 3º, da Lei nº 4.320/64;

f)Aplicar às empresas inadimplentes a multa contratual de 20% ao mês, sobre o valor da mercadoria não entregue (cláusula Oitava, letra "b"), a partir do dia seguinte ao prazo estipulado na cláusula Quinta do contrato, a ser recebida pela via administrativa ou, se for o caso, pela cobrança judicial, através da Procuradoria Geral do Estado que já intentou ações de Depósito contra as firmas inadimplentes (doc. 15 e 16);

g) Aplicar, em razão da inadimplência, de acordo com a referida cláusula Oitava, letra "d", uma das sanções ali previstas: "I - Advertência; II- Multa de 1% do valor do contrato; III- Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, facultada a defesa prévia de 10(dez) dias corridos";

h) Sugerir a remessa de cópias deste relatório ao Tribunal de Contas da União, tribnal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, Procuradoria Geral de Justiça e Procuradoria Geral do Estado, pelo menos, haja vista o interesse institucional que cada um possui em relação aos fatos deste relatório.

16.- Acrescido a todo esse fato, é de bom acerto observar que a Augusta Assembléia Legislativa do Rio Grande do Norte, por meio do Ato da Mesa nº 362, de 1997, e pela Resolução nº 16/97, da Presidência daquela Casa, institui a Comissão Parlamentar de Inquérito com a finalidade de apurar possíveis irregularidades na aquisição e distribuição da Merenda escolar pela SECD/RN (fls. 23/24 e 26/27, proc. cit.).

17.- Da CPI daquela Casa legislativa extrai-se, por meio da leitura do seu relatório final, o seguinte desfecho (fls. >>> do proc. cit.):

Expostos os fatos, colhidos os depoimentos das pessoas diretamente relacionadas ao caso e procedido o exame dos documentos que instruem o presente processo.

Entendendo que o tempo foi suficiente para tal, haja visto, que esta casa Legislativa num passado próximo, instaurou uma CPI para apurar a evasão fiscal, e que depois de seis meses de investigações, não conseguiu identificar um só caso de sonegação e esta - que não tinha este objetivo - em pouco mais de 30 dias já identificou pelo menos um caso desta natureza e como também, elencou os principais pontos do presente processo.

A Relatoria apresenta suas conclusões afirmando:

Preambularmente, os documentos remetidos à CPI, por cópias xerográficas muitas das quais ilegíveis, em duplicadas e apresentando certa desordem cronológica, juntamente com os demais elementos trazidos ao processo, permitem indicar, no mínimo, a ocorrência de irregularidades formais e materiais, quando não, a inconsistência dos parâmetros para a condição do certame que comprometem, de sobremodo, o processo de licitação e contratação para aquisição da merenda escolar, no âmbito da Secretaria de Educação, Cultura e Desportos.

No caso específico das empresas comerciais em situação de inadimplência - Baobá Distribuições, Empreendimentos e Participações Ltda e Búfalo - Comércio, Importação e Exportação Ltda, os documentos demonstram uma benevolência incomum por parte da Administração Pública. Embora existam previsões contratuais sancionatórias para os casos de inadimplemento, as medidas adotados demonstram extrema timidez. (grifos acrescidos)

Assim é de concluir-se que houve irregularidades no processo de aquisição da merenda escolar para a rede pública do Estado do Rio Grande do Norte, notadamente a que se refere ao processo licitatório - Concorrência Nacional nº 004/ 96 e que essas irregularidades consistem em descumprimento aos ditames da Lei 8.666/93, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883/94; Lei n.º 8.429/92 e, da Constituição Federal, em seu artigo 37, caput .(grifos acrescidos)

Em face da ocorrência de tais desvirtuamentos, a CPI recomenda:

1º) a adoção, pelo Poder Executivo, de novos instrumentos de controle interno, que dêem mais efetividade à tarefa fiscalizadora, nos processos de licitação e contratação, a fim de que não mais se repitam tais irregularidades.

2º) que o Poder Executivo Estadual determine à Procuradoria Geral do Estado a adoção das providências estabelecidas no item 7, do Edital da licitação e, não só isto, mas que adote todas as providências estabelecidas nas Leis 8.666/93; 8.429/92 e, no § 4º do art. 26, da Constituição Estadual:

3º) que o Poder Executivo determine a expedição de Declaração de Inidoneidade para as empresas recalcitrantes em adimplirem suas obrigações.

4º) ao Poder Executivo para que determine à Secretaria de Tributação, analisar, com maior rigor, constância e efetividade, a situação fiscal das empresas que buscam contratar com a administração pública estadual.

5º) ao Poder Executivo que apesar de não haver indícios de super faturamento para determinar às suas Comissões de Licitação, estrito cumprimento ao disposto no §§ 1º e 2º e 3º, do art. 15, da Lei 8.666/93, qual seja, a realização de ampla pesquisa de preço, sua publicação trimestral para orientação da administração

6º) ao Tribunal de Contas do Estado, para que proceda auditoria de natureza financeira, contábil, orçamentária e patrimonial na Secretaria de Educação, Cultura e Desportos, com maior ênfase, nos processos de aquisição e distribuição da merenda escolar, nos últimos cinco anos.

7º) dê-se ciência do Ministério Público, para que no exercício de suas atribuições constitucionais, promova a responsabilidade de quem achado em culpa, inclusive solicitando ao Poder Judiciário, a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico das pessoas a que se referem a Representação ofertada por esta CPI.

É o Relatório, SMJ, o qual submeto à apreciação dos meus pares.

Sala da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte, Palácio José Augusto, em Natal, 27 de outubro de 1997.

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DO DIREITO:

DA IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO FORA DA PREVISÃO LEGAL, PELA OCORRÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -

18.- Reza o art. 65, da Lei nº 8.666/93, (DOU 22/06/1993) verbis:

CAPÍTULO III - Dos Contratos - Artigos 54 a 80.

SEÇÃO III - Da Alteração dos Contratos - Artigo 65.

ART.65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - omissis...

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

19.- Vislumbra-se, na hipótese, que a lei esgota sua permissibilidade quanto à faculdade que tem as partes contratantes, no contrato administrativo, de efetuar modificação no contrato principal.

20.- Em outras palavras, a lei enfatiza os meios pelo qual deve palmilhar os agentes públicos , aqui entendido na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello (2), em seu Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, quando classifica como agente público: a) servidores públicos; b) particulares em colaboração com a Administração; e, c) agentes políticos; na modificação de um contrato já celebrado e, diga-se de passagem, faz afigurar várias opções de percurso, sempre no intuito maior de resguardar a coisa pública de interesses particularizados.

21.- Sair, portanto, dessa vereda, é perigoso e, na maioria das vezes, pode se deparar com alguma afronta aos princípios que regem a Administração, como foi o caso em epígrafe, remanescendo em ato inequivocamente ímprobo, conforme preleciona a lei de improbidade administrativa, além de denotar que as sanções de ordem administrativa deixaram de ser aplicadas, conforme previsão contratual que repousa na cláusula oitava, letra "b", do contrato principal (nº 0131/97 e 0134/97) e na cláusula sexta "b" e "c" dos contratos de armazenamento (vide termos de contratos anexos, doc. avulso )

22.- Num primeiro momento, seria oportuno destacar que improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.

23.- O diploma legal estatuído na Lei nº 8.429/92, divide e define, exemplificadamente, os atos de improbidade administrativa em três categorias: a) os efetivamente lesivos ao erário (art10); b) os que importam enriquecimento ilícito do agente público (art.9º), acarretem ou não danos ao erário; c) e os que atentam contra os princípios da Administração (art.11), acarretem ou não lesão ao erário ou enriquecimento ilícito.

24.- Em oportuna dissertação sobre o tema, ensina o magistério de Marcelo Figueiredo: (3)

A Lei 8.429 tem por escopo proteger a administração em seu sentido mais amplo possível; é ela, em seus variados matizes e representações orgânicas e funcionais, quase sempre, o alvo de "corrupção", de favoritismos, de má gestão; enfim, de toda a sorte de malversações e ilícitos. Remarque-se novamente a abrangência do que se entende por "administração". Nota-se claramente que a "ratio legis" volta-se para o controle dos "dinheiros públicos" (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico) em todo espectro da Federação brasileira e em toda e qualquer categoria de empresas e órgãos públicos, entidades ou empresas particulares relacionadas na lei (v. arts. 1º, parágrafo único e 3º).

25.- Ao que faz parecer, pelo menos em princípio, é que no caso vertente se está diante das suposições acentuadas nos arts. 10 e 11 da lei acima enumerada. O ato de modificar o contrato sem obedecer aos ditames articulados no art. 65 da lei de licitação, indubitavelmente, ofende o princípio da legalidade.

26.- Sobre tal princípio, deve-se observar que o estado de direito cifra-se na legalidade como medida do exercício do poder, ou seja, o exercício do poder deve processar-se mediante processos jurídicos. É a auto-limitação do Estado perante os direitos subjetivos e a vinculação da atividade administrativa à Constituição.

27.- A propósito do assunto, é oportuno salientar a lição de Fábio Medina Osório: (3)

"Saliente-se que o princípio da legalidade administrativa encontra ressonância, de um modo geral, na idéia de Estado de Direito. De um lado, a legalidade dos atos administrativos resulta da divisão de poderes. De outra parte, a legalidade é produto, também, de uma concepção da lei enquanto "vontade geral". A administração é uma função essencialmente executiva: ela encontra na lei o fundamento e o limite de suas ações .

(...)

A regra, pois, aos particulares, é a liberdade de agir. As limitações, positivas ou negativas, deverão estar expressas em leis.

Aos agentes públicos, todavia, tal princípio é inverso. A liberdade de agir encontra sua fonte legítima e exclusiva nas leis. Não havendo leis outorgando campo de movimentação, não há liberdade de agir. Os agentes públicos, na ausência das previsões legais para seus atos, ficam irremediavelmente paralisados, inertes, impossibilitados de atuação.

(...)

No Estado de Direito, quer-se o governo das leis, não dos homens, radicando o princípio da legalidade, especificamente, nos arts. 5º, II, 37, 84, IV, todos da Carta Constitucional vigente, significando que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize.

(...)

A ilegalidade, portanto, é o primeiro passo para reconhecimento da improbidade do agente público, pois é seu dever fundamental e básico o respeito às leis."

28.- Ratificando a posição anterior, o regulamento maior da Constituição Federal no tocante à administração pública tem como resultado:

1. o dever de aplicar a lei;
2. a proibição de agir contra legem ou praeter legem;
3. a inadmissibilidade de descumprir a lei, a pretexto de sua inconstitucionalidade;
4. a nulidade ou anulabilidade (conforme o caso) dos atos ilegais que praticar;
5. a responsabilidade civil;
6. a sujeição à jurisdição.

29.- Sendo a legalidade descendente do princípio do estado de direito, é a base dos demais princípios e deve ser compreendida sempre associada com a moralidade administrativa, porque uma legalidade desprovida de conteúdo ético significaria insuportável distanciamento entre direito e justiça.

30.- A ilegalidade pode referir-se à competência, à finalidade, à forma, ao objeto e ao motivo do ato administrativo. Ou seja, o ato praticado com qualquer desses vícios é ilegal e perfaz, em tese, a tipificação da improbidade administrativa.

31.- É por demais claro e não enseja, a priori, nenhuma delonga, a interpretação que se extrai da inteligência do art. 10, inc.I, da Lei n° 8.429/92, quando arremata, ipsis litteris:

Art.10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art.1º desta Lei, notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.1º desta Lei; (sem grifos no original)

32.- Cumpre, neste particular, procurar compreender o que é Patrimônio público. Pode-se dizer, em suma, que Patrimônio público é o complexo de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, Territórios, de autarquias, de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de fundações instituídas pelo Poder público, de empresas incorporadas, de empresas com participação do erário e de entidades subvencionadas pelos cofres públicos. A noção de patrimônio público não se restringe aos bens e direitos de valor econômico, conquanto neste caso deve-se assim entender.

33.- Merece especial atenção de V. Exª., o fato de que a lei de improbidade administrativa, assim popularmente chamada, não restringe à tipificação de conduta ilícita na prática consumada sob a égide do elemento subjetivo do dolo. Ela vai mais além, e diz que de todo o ato de improbidade administrativa supõe-se que a conduta lesiva ao erário, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, seja ilegal.

34.- Nesse passo, releve-se, que a deliberação precária e discricionária de alterar o contrato principal, publicado no extrato do edital e, por isso mesmo, conhecido de toda a população, sem a devida obediência às prescrições do art. 65 da Lei de licitação, fere frontalmente o princípio da legalidade e, via de consequência, consubstancia-se em ato de improbidade por não obedecer as vias legais atinentes à administração.

35.- Ainda neste diapasão, a lei de improbidade, em seu art. 11, inc. I, expõe como preceito, verbis:

Art.11. Constitui ato de improbidade administrativo que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. (grifos próprios)

36.- A regra destacada no dispositivo, ao que faz parecer, é usada como regra de reserva ou, muitas vezes, como norma aditiva para o caso de, na instrução processual, não sobejar provados os argumentos de um dos artigos anteriores arts. 9º e 10, da Lei nº 8.429/92 , não se premi a impunidade daqueles que descuram no trato da coisa pública.

37.- Vê-se, portanto, Douto Julgador, que o espírito da lei de improbidade é compelir à aplicação de sanção, seja pelo cometimento de atos ilícitos por dolo, seja pela prática de ações ilegais por culpa, contando que causem sérios prejuízos ao erário, que foi o caso, ou que resulte em locupletamento às custas do erário e que, por questão de justiça, deve-se observar que nada há, até o presente momento, prova concreta que indique para tal suspeita.

38.- Obviamente, importa comentar que o ato ilegal praticado pelas partes dos contratos n^os 0132 e 0134, de tão disparatado chega a ser difícil acreditar que aconteceu, tão-somente, pela modalidade de culpa. Sua efetivação, dotada do inusitado ato de se pagar adiantado a quantia de R$ R$ 2.803.376,62 (Dois milhões, oitocentos e três reais, trezentos e setenta e seis reais e sessenta e dois centavos), considerando que as demais empresas ganhadoras da concorrência relativa a merenda, no número de 09 (nove) ao todo, nos contratos principais, acrescido aos termos aditivos que somaram mais R$ 234.386,84 (Duzentos e trinta e quatro mil, trezentos e oitenta e seis reais e oitenta e quatro centavos) também receberam antecipadamente, em completo desarmonia com a legislação pertinente, no caso a lei de licitação, que regulamenta as formas de contratos administrativos e seus respectivos pagamentos em aquisição de compras ou serviço feitos via certame licitatório, sendo R$ 120.525,75 (Cento e vinte mil, quinhentos e vinte e cinco reais e setenta e cinco centavos) à empresa Baobá Distribuidora Empreendimentos e Participações Ltda, e R$ 1.323.687,15 (Hum milhão, trezentos e vinte e três reais e seiscentos e oitenta e sete reais e quinze centavos) à firma Búfalo, Comércio Importações e Exportações Ltda, que atrasaram a entrega dos produtos, deixando a Administração Pública refém das suas próprias conveniências.

39.- Em sede do tema improbidade administrativa, arrematam os tribunais:

ORIGEM DO ACORDÃO:

TRIBUNAL DE ALCADA DO ESTADO DO PARANÁ

TIPO DO PROCESSO:

AGRAVO DE INSTRUMENTO

NÚMERO DO PROCESSO:

0082115800

ORGÃO JULGADOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

DATA DE JULGAMENTO:

04.10.95

RELATOR:

JUIZ CONV. LAURO LAERTES DE OLIVEIRA

DECISÃO:

Unanime

PARECER/SESSÃO DE JULGAMENTO:

POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECERAM PARCIALMENTE E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

NÚMERO DE ARQUIVO DO ACORDÃO:

6158

RAMO DO DIREITO:

Cível

DATA DE PUBLICAÇÃO:

20.10.95

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACÃO CIVIL PUBLICA - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AGENTES PÚBLICOS - PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PUBLICO - MEDIDA LIMINAR -INDISPONIBILIDADE DE BENS - ADMISSIBILIDADE - INTELIGENCIA DO ART. 7º, DA LEI N. 8.429.92 - PRESUPOSTOS DO "FUMUS BONI JURIS" E DO "PERICULUM IN MORA" PRESENTES - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU DA PONDERACÃO DOS INTERESSES EM CONFLITO - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO IMPROVIDO. NESTA FASE PARA QUE SE CONCEDA A MEDIDA LIMINAR, SUFICIENTE QUE SE DEMONSTRE, DE MODO SUMARIO, A PROBALIDADE, EM TESE, DE VIR A SER ACOLHIDO PELO PODER JUDICIÁRIO O DIREITO MATERIAL OBJETODA DEMANDA. APLICA-SE AQUI A DOUTRINA ANGLO-AMERICANA DA PONDERACÃO DOS INTERESSES EM CONFLITO (BALANCE OF CONVENIENCE) OU A DOUTRINA ALEMÃ DO PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE. AMBAS COM O MESMO ESCOPO, OU SEJA, O JUIZ HÁ DE SOPESAR OS INTERESSES EM CONFLITO PARA VERIFICAR SOBRE A POSSIBILIDADE OU NÃO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, NÃO OLVIDANDO O RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. LEGISLACÃO: L 8429.92 - ART 7. L 7347.85 - ART 12. DOUTRINA: TOMMASCO, FERRUCIO - LES MESURES PROVISOIRES EN PROCEDURE CIVILI, 1985, P 307.

......................................................

00531038.001\DAT\DE$TJ47

|MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS

Nome: ANANIAS AFONSO LAMOUNIER

Tipo: APELADO

|EMENTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA - O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM INTERESSE E LEGITIMIDADE PARA PROMOVÊ-LA, SE VISLUMBRAR ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS, EM DETRIMENTO DO ERÁRIO PÚBLICO.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 53.103/8 - COMARCA DE CANDEIAS - APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS, PJ COMARCA CANDEIAS - APELADO: ANANIAS AFONSO LAMOUNIER - RELATOR: EXMO. SR. DES. RONEY OLIVEIRA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 14 de novembro de 1995.

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DES. ORLANDO CARVALHO - Presidente.

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DES. RONEY OLIVEIRA - Relator.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Assistiu ao julgamento, pelo apelado, a Dra. Sanny de S. L. Almeida.

O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:

V O T O

Conheço do recurso, manejado pelo órgão ministerial contra a sentença de fls. 89, que extinguiu, sem exame do mérito, o processo, referente à ação civil pública, ajuizada com o escopo de tornar sem efeito a contratação ilegal de servidores municipais, arrebanhados para cobrir lacunas decorrentes da demissão de servidores outros.

Diante da vacilação jurisprudencial a respeito do tema, considero de certa forma natural que, sem ocultar sua perplexidade, o culto julgador de primeiro grau se valesse do artigo 267, inciso VI, do CPC, em sua decisão, por não vislumbrar no Ministério Público legitimidade para a propositura da ação.

Com respeitosa vênia, tenho, no presente caso, o mesmo entendimento esposado no parecer ministerial de fls. 113/5, da lavra do culto Procurador de Justiça ROBERTO CERQUEIRA CARVALHAES:

"A Constituição Federal é bem clara, em seu artigo 129, inciso III, ao estabelecer, entre as funções do Ministério Público, a de ´promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social...´. Vale citar a doutrinadora Lúcia Valle Figueiredo, em ´Direitos Difusos na Constituição de 1988´, Revista de Direito Tributário, nº 88, Revista dos Tribunais", pág. 105.

O Capítulo referente ao Ministério Público é dos mais ricos, colocando a Instituição em postura constitucional condizente.

O Ministério Público é guardião dos direitos sociais e dos ´individuais indisponíveis´.

Na área que nos concerne, a ação civil pública aparece, vez primeira, em texto constitucional, independendo, pois, de legislação infra-consti-tucional para sua sobrevivência.

A legislação infra-constitucional, posterior a nossa Carta Magna, como não poderia deixar de ser, vem reafirmando a função ministerial de proteger o patrimônio público. A lei nº 8.078/90, acrescentou o inciso IV ao artigo 1º da Lei nº 7.347/85, estipulando que a ação civil pública presta-se à defesa de ´qualquer outro interesse difuso ou coletivo´. A Lei nº 8.429/92 legitima o Ministério Público a promover ação para a reparação de dano decorrente de improbidade administrativa.

Posteriormente, foi promulgada a lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) que, em seu artigo 25, inciso IV, alínea b, dispõe expressamente ser função do Ministério Público promover o inquérito civil público e a ação civil pública ´para anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem´.

Evidentemente, o legislador nada mais está a fazer do que adaptar a legislação federal aos novos mandamentos constitucionais. Sobre o tema, leciona o mestre HUGO NIGRO MAZZILLI, em sua obra ´O Ministério Público na Constituição de 1988´, editora Saraiva, pág. 106:

"A proteção do patrimônio público e social já era promovida pelo Ministério Público quando a legislação anterior já lhe permitia assumir a titularidade ativa na ação popular, em caso de desistência pelo autor (Lei nº 4.717, de 29.6.65, art. 9º). Agora, porém, o novo texto constitucional o legitima à própria propositura da ação civil pública, na defesa do patrimônio público e social (confira-se a ampla conceituação de patrimônio público constante do art. 1º, § 1º, da mesma lei, aliás, trata-se de expressão que tem tradição constitucional, constando, hoje, do preceito relativo à ação popular - art. 5º, LXXIII, da CF)´ - grifamos.

Portanto, negar ao Ministério Público legitimidade para a propositura de ação civil pública contra atos lesivos aos cofres públicos importa em contrariar a Lei Maior e toda a legislação federal a ela posterior".

Na realidade, o que confere legitimidade ao Ministério Público na propositura de tal ação, "para a proteção do patrimônio público" - (que pode, em tese, ser lesado com as contratações acoimadas de ilegais) - é o texto constitucional (artigo 129, III, CF), a que não se pode negar vigência, ainda que com arrimo em alguma decisão pretoriana.

Quero crer que a melhor e mais caudalosa vertente jurisprudencial desta Corte esteja bem espelhada na seguinte ementa de acórdão:

"Há de se reconhecer, por força do art. 129 da Constituição Federal, a competência institucional do Ministério Público para promover ação civil pública contra atos lesivos ao patrimônio do Estado, praticados por autoridades administrativas, referentes a enquadramento de servidores em cargos não vinculados ao Quadro Permanente, por importar em aumento de despesas indevidas" (JM 125/236).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso e casso a decisão hostilizada, a fim de que, reconhecida a legitimidade ministerial, tenha o feito normal seqüência e regular instrução, com enfrentamento do mérito, como melhor parecer do julgador de primeiro grau.

Custas ex lege.

O SR. DES. ORLANDO CARVALHO:

Com o advento da denominada Lei de Colarinho Branco e da Lei 8.429 de 1992, surgiu alguma dúvida acerca da legitimidade do Ministério Público para propor aquelas ações ali previstas pela via da ação civil pública. Mas, logo depois, a jurisprudência deste Tribunal se firmou no sentido de que, se cabe ao Ministério Público nos casos ali elencados, e por força da Constituição de 1988, sequestrar bens de autoridades por práticas de atos fraudulentos na administração pública e propor ação civil competente, à evidência qualquer ação civil proposta pelo Ministério Público há de ser uma ação civil pública, aplicando-se, por conseqüência, o procedimento da ação civil pública prevista em lei anteriormente editada, motivo pelo qual acompanho, na íntegra, o voto do eminente Relator e também dou provimento ao recurso.

PARTICIPOU DO JULGAMENTO o Desembargador Antônio Hélio Silva.

SÚMULA:DERAM PROVIMENTO.

......................................................

00500017.001\DAT\DE$TJ46

|S

Nome: ALDO RIANI E OUTROS

Tipo: APDOS

|APELAÇÃO CÍVEL Nº 50.001/7 - COMARCA DE CANDEIAS - APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, PJ DA COMARCA DE CANDEIAS - APELADOS: ALDO RIANI E OUTROS - IRACI BERNARDINO DE SENA E OUTROS - RELATOR: EXMO. SR. DES. NEY PAOLINELLI

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.

Belo Horizonte, 14 de março de 1996.

_________________________________________

DES. BADY CURI - Presidente.

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DES. SCHALCHER VENTURA - Revisor e Relator p/ acórdão.

_________________________________________

DES. NEY PAOLINELLI - Relator vencido.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. NEY PAOLINELLI:

V O T O

Pelo que se vê, o Ministério Público, representado pelo Dr. Promotor de Justiça em exercício na Comarca de Candeias, aforou, perante o Juízo dali, contra Aldo Riani e outros, Ação Civil Pública, fundada em que, os réus, vereadores do Município, causaram prejuízos ao patrimônio público municipal.

Contam os autos que Aldo Riani foi denunciado perante à Câmara Municipal, iniciando-se, contra ele, um processo para a cassação de seu mandato. Necessitando de um advogado para patrocinar sua defesa, contratou o Dr. José Nilo de Castro, acordando que as despesas gastas com o deslocamento seriam por conta da parte.

Ocorre que com o avanço do processo, necessitou-se da presença do defensor, quando então Aldo solicitou ao Presidente da Comissão Processante que obtivesse do Presidente da Câmara o pagamento das despesas, consistentes em duas viagens de ida e volta de Candeias à Belo Horizonte, efetuadas pelo taxista Antônio Moreira Martins, o que lhe foi concedido por Iraci Bernadino, presidente da Câmara, sem qualquer consulta ao plenário.

O MM. Juiz, na esteira dos pronunciamentos deste Egrégio Tribunal, extinguiu o processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de ilegitimidade ativa do Ministério Público para propor Ação Civil Pública.

Inconformado, o digno representante do MP aviou apelação, recurso adequado do qual conheço, mas nego provimento ao apelo, e, confirmo a respeitável sentença, por entender que deu correto desate à lide.

Com efeito, em outros julgamentos já tive oportunidade de pronunciar-me no sentido de que falece ao Ministério Público legitimidade para propositura de procedimento que vise ao objetivo colimado.

Ademais, conforme anotou com inigualável precisão, o eminente Des. JOSÉ LOYOLA, em voto recentemente publicado, verbis:

"A via processual adequada para se anularem atos lesivos ao patrimônio público, por ilegalidade ou desvio de finalidade, é a ação popular, nos termos do inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal e do art. 1º, caput, da Lei 4.717 de 29/06/95, e não a ação civil pública; o Ministério Público não tem legitimidade ativa para a propositura da ação popular, não está vinculado aos interesses do iniciador da ação, como também não se subordina aos interesses da Administração na defesa do ato impugnado, estando incumbido, como parte autônoma do processo, de velar pela regularidade do mesmo, de apressar a produção de prova e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos culpados" (Agravo de Instrumento nº 12.676-3 - Comarca de Caratinga - Rel. Des. José Loyola)

Outro não foi o entendimento do Excelso Superior Tribunal de Justiça, colacionado pelo culto Des. CAMPOS OLIVEIRA, no julgamento da Apelação Cível nº 40.688-4, da Comarca de Santo Antônio do Monte, verbis:

"Sustentam os recorrentes que a Lei 7.347/85 legitima o Ministério Público a ajuizar Ação Civil Pública apenas nas hipóteses nela especificadas, não o autorizando a promovê-la para ressarcimento de prejuízos causados ao Erário por supostos atos ilícitos, caso específico da Ação Popular, que não pode ser substituída por aquela. Não contemplando a referida lei a possibilidade da Ação Civil Pública para o fim perseguido na presente demanda - Verdadeira ação de reparação de danos - a teor do art. 81 do CPC que só admite o exercício da ação pelo Ministério Público nos casos previstos em lei, o PARQUET não tem legitimidade para ajuizá-la" (Recurso especial nº 34.980-5 - SP, rel. Min. PEÇANHA MARTINS, RSTJ nº 65/354).

Manifestado RE contra tal julgamento, o eminente Vice-Presidente, daquele Magno Colégio negou-lhe seguimento, conforme publicação no DJ de 19/12/94 pág. 32.516.

Portanto, forte no entendimento de que ação para ressarcimento de possíveis danos ao erário municipal não se insere nas condições previstas na Lei nº 7.347/85, e considerando os substanciosos votos citados, confirmo a veneranda sentença, reconhecendo a ilegitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública visando este fim específico.

Nego provimento.

Custas, na forma da lei.

O SR. DES. SCHALCHER VENTURA:

V O T O

Pedindo venia ao em. Relator, dou provimento ao recurso, cassando a sentença e considerando o Ministério Público parte legítima para a propositura de ação civil pública que vise a defesa do patrimônio público e social, por força do art. 129, III, da atual Const. Federal, de princípio.

O Erário Público faz parte do patrimônio público, no meu entender. Patrimônio não são apenas móveis e imóveis, mas também créditos e direitos.

Aqui trata-se de pagamentos de viagens de taxistas ao encontro de advogados para feitura de defesa de vereadores. Trata-se de uso indevido do Erário, pois as corridas são de interesse pessoal do vereador e foram pagas pelos cofres públicos, pois defendiam-se de acusação pessoal (cassação de mandato).

No meu parco entender, não pode prevalecer a extinção do processo, sem julgamento do mérito, porque isto contraria o princípio da moralidade pública, do ato administrativo, os princípios gerais de direito, no final.

O voto do em. Juiz Brandão Teixeira, acontecido na Ap. Cível nº 167.843-3, do nosso eg. Tribunal de Alçada e mencionado a fls. 78 destes autos, merece a minha respeitosa adesão. Existe um despautério com o Erário e o defensor nato do mesmo é o Ministério Público, como representante da sociedade como um todo, superior até ao próprio Estado, pois este existe em razão daquela.

Não se pode deixar a sociedade sem defesa, já que ela é a base primária das leis, o princípio norteador e prevalente.

Mesmo se ausente norma jurídica expressa, a legitimidade ocorreria por intuição maior e derivada do princípio expresso de que cabe ao órgão a defesa, em primordial, da sociedade e até mesmo contra o Estado, quando este ultrapasse ditames primários.

Outrossim, fugindo agora da divagação filosófica, a Lei 8.429, de 02/06/96, com vigência anterior aos fatos apontados, que são de setembro/93, respalda a atividade ministerial.

Assim, dispõe ela que os atos de improbidade de agente público serão punidos na conformidade que preconiza, visando o integral ressarcimento do dano e obrigando que a autoridade administrativa, responsável pelo inquérito, represente ao Ministério Público.

Expressamente incumbe ao Ministério Público (art. 22) agir de ofício, a requerimento da autoridade administrativa ou mediante representação de qualquer pessoa.

E a ação é civil pública, nos termos do art. 18, que dispõe:- "A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de danos ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente...".

Visa a lei "o integral ressarcimento do dano" (art. 5º), bem assim atua independentemente das sanções penais, civis e administrativas de legislação específica (art. 12). Outrossim, as medidas acauteladoras (sequestros) seguem disposições do Cód. de Processo Civil (art. 16, § 1º), bem assim, no dizer do art. 17, que a ação principal terá o rito ordinário e deverá ser proposta no prazo de 30 dias, não se pode chegar a outra conclusão senão a de estarmos frente a uma ação civil de natureza pública, que, por sua vez, não despreza outros procedimentos.

Renovando a vênia, casso a sentença.

O SR. DES. BADY CURI:

Pedindo vênia ao em. Relator, acompanho o não menos douto Revisor, dando provimento para cassar a sentença, nos exatos termos do voto de S. Exa. que, na verdade, vem ao encontro de posicionamento que tenho adotado em outros processos da mesma natureza.

SÚMULA:DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.

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DO PEDIDO:

tendo em vista que a imputação de improbidade está devidamente patenteada e prevista no resultado de todos os procedimentos instaurados, seja na Comissão Especial, seja na CPI, posto que constatado que os réus lesaram ao Erário do Rio Grande do Norte no montante a ser apurado mediante perícia no curso da instrução, quando modificaram ilegalmente um contrato administrativo (todos os envolvidos), quando havendo o retardo na entrega da coisa contratada esquivaram-se de cobrar as multas contratuais previstas no caso de mora (os servidores públicos), e, quando inadimplindo, deixaram de pagar essas multas (os fornecedores contratados), vem, o Ministério Público, com fundamento no art. 12, incs. II e III, e 16 e seus §§ 1º e 2º., da Lei 8.429/92, requerer a Vossa Excelência:

a) LIMINARMENTE, requisitar à Secretaria de Educação, Cultura e Desportos do Rio Grande do Norte, cópias autênticas das notas mães que descrevem todos os produtos adquiridos às firmas Búfalo e Baobá, na concorrência nacional nº 004/96, assim como os contratos com essas duas empresas, sejam os principais, com os respectivos aditivos, sejam os de armazenamentos, com os respectivos termos de fiel depositário, assim como as notas de empenho e ordens de pagamentos bancárias (ordens de créditos), referentes aos pagamentos de tais mercadorias, para que se satisfaça a exigência do art. 365, III, do CPC;

b) LIMINARMENTE, a expedição de mandado aos cartórios de imóveis, ordenando o seqüestro e o bloqueio dos bens imóveis que estejam nos nomes dos promovidos, tornando-os indisponíveis, até o ressarcimento total dos prejuízos causados ao erário, e determinando que sejam postos sob a guarda e responsabilidade do Estado do Rio Grande do Norte;

c) LIMINARMENTE, a expedição de mandado à Telern, ao Detran, ao Banco Central, para que efetuem o bloqueio na transferência de quaisquer bens dos demandados, tornando-os indisponíveis, até o ressarcimento total dos prejuízos causados ao erário, e determinando que sejam postos sob a guarda e responsabilidade do Estado do Rio Grande do Norte;

d) LIMINARMENTE, requisitar à Telern o rastreamento telefônico das linhas pertencentes aos demandados ou em nome dos mesmos, nos últimos dois anos;

e) LIMINARMENTE, requisitar à Delegacia da Receita Federal as declarações de impostos de rendas de todos os promovidos da presente ação, nos últimos cinco anos, como meio de formar a prova instrutória, seja da parte promovente, seja da parte promovida;

f) a CITAÇÃO do Estado do Rio Grande do Norte, para integrar a presente lide, na qualidade de litisconsorte ativo necessário (art. 17, parágrafo 3º, da Lei nº 8.429/92);

g) a CITAÇÃO dos promovidos nos endereços apresentados linhas atrás para, querendo, contestarem a presente Ação Ordinária de Improbidade Administrativa, no prazo legal, pena de revelia, devendo da carta citatória constar a advertência de que não sendo contestada a ação, presumir-se-ão como verdadeiros os fatos articulados, ensejando o julgamento antecipado da lide, como prescreve o art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil;

h) A determinação de perícia contábil para levantamento dos prejuízos causados ao erário do Rio Grande do Norte, na demora da entrega das mercadorias e no não pagamento das multas contratuais, pelos fornecedores promovidos;

i) sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega e vista dos autos na sede da Procuradoria Geral de Justiça, situada na rua Senador Georgino Avelino, 914, Tirol, Natal, face ao disposto no art. 236, parágrafo 2º do CPC;

j) com ou sem manifestação, seja a presente Ação de improbidade administrativa julgada procedente.

k) NO MÉRITO, sejam os promovidos condenados:

k.1) - À reparação dos danos e à decretação da perda dos bens acrescidos ao patrimônio ou havidos ilicitamente no recebimento antecipado;

k.2) - Ao pagamento ou ressarcimento integral dos danos ou a reversão dos bens em favor do Estado do Rio Grande do Norte;

k.3) - À perda da função pública de todos os promovidos que integram os quadros de servidores da administração estadual;

k.4) - À suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;

k.5) - Ao pagamento de multa civil de até cem vezes do valor da remuneração percebida pelos promovidos servidores;

k.6)- À proibição de contratar com o Poder Publico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

k.7)- Julgada procedente a presente ação principal requer a resolução do seqüestro em penhora, nos termos do art. 818, do CPC

l) Pede a condenação dos promovidos nos encargos de sucumbência.

42. Protesta e requer o Ministério Público, se julgado necessário, provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, especialmente pela juntada de documentos outros, perícias, ouvida de testemunhas, conforme rol adiante, e outros documentos que se encontram entranhados nos procedimentos administrativos juntos, bem como outros documentos que venham a surgir ou que se encontrem sob perícia técnica.

43 - Dá-se à causa, para os efeitos fiscais, o valor de R$ 933.784,67 (que é o valor do principal da dívida apurada).

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

Natal, 3 de fevereiro de 1998

Luiz Lopes de O. Filho

Paulo Roberto D. de Souza Leão
Promotor de Justiça

José Augusto de S. Peres Filho
Promotor de Justiça

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NOTAS

, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., rev., atual., ampl., São Paulo: Malheiros, 1995.

(2) in Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v.IV, nº212, p.2.132.

(3) FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa . 2ª ed., p. 25, São Paulo: Malheiros, 1997

(4) OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa . , p. , 79/82, Porto Alegre: Ed. Síntese, 1997

(5) PAZZAGLINI FILHO, Marino e outros. Improbidade Administrativa , Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público., p. 116/117, São Paulo: Ed. Atlas, 1997