Usufruto: uma abordagem crítica, sob a ótica civil-constitucional

Palavras-chave: Usufruto – Nua-propriedade – Morte – Penhora – Reparações.

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1. Introdução

O direito real de usufruto é instituto de larga utilização na prática jurídica, especialmente nas relações familiares, tendo, segundo a doutrina clássica, função meramente alimentar, na medida em que é constituído, em regra, para garantia do mínimo vital ao usufrutuário.

Nas palavras de Orlando Gomes

A função econômica do usufruto é precipuamente assegurar a certas pessoas meios de subsistência. Tendo finalidade alimentar, razão porque se restringe às relações familiares, é concedido gratuitamente, e, quase sempre, por testamento. Diminuta é sua importância econômica, porque constitui entrave à circulação da riqueza. (GOMES, 2007, p. 334)

Segundo o doutrinador supra citado, o usufruto, além de, praticamente, não possuir importância econômica, ele constitui verdadeiro entrave à circulação da riqueza, na medida em que sua concessão se dá, em regra, de forma gratuita.

Além disso, outra característica que contribui para a visão do usufruto como um entrave à circulação de riqueza é sua característica de inalienabilidade, eis que se trata de direito real de caráter personalíssimo.

Todavia, embora em regra o usufruto seja instituto estritamente ligado às relações familiares, o que lhe retira a importância econômica, em determinados locais, com características peculiares, como os centros históricos, este direito real pode, na verdade, contribuir para a circulação de riquezas, através da celebração de contratos de compra e venda com reserva de usufruto em favor do antigo proprietário.

O presente texto tem como finalidade a análise crítica do instituto do usufruto, apresentando suas principais características, os principais problemas práticos decorrentes de alguns de seus elementos, e sua função na sociedade, seja como instituto de garantia do mínimo vital, ou como elemento impulsionador da circulação da titularidade da propriedade imóvel.

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2. Conceito e características principais

O usufruto pode ser conceituado como direito real temporário, personalíssimo e inalienável, de desfrutar um objeto alheio, fruindo suas utilidades e frutos, sem, contudo, lhe alterar a substância.

O atual Código Civil não conceitua o usufruto, mas o Código Civil de 1916 o conceitua em seu art. 713, que assim dispõe:

Constitui usufruto o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto temporariamente destacado da propriedade.

Logo, observa-se que o usufruto é direito real de caráter temporário, na medida em que se extingue com o advento de um termo, ou condição pactuada no momento de sua constituição ou prevista legalmente (art. 1.410 do Código Civil), com o perecimento do objeto, morte ou extinção da pessoa jurídica usufrutuária, ou em decorrência da cessação do motivo que o originou.

Dentre as causas de extinção do usufruto, encontra-se a morte do usufrutuário, sendo daí possível a identificação de se tratar de direito personalíssimo, não se transmitindo aos sucessores do falecido.

Em se tratando de direito real de caráter personalíssimo, constata-se que também se trata de direito inalienável, não podendo ser transferido a terceiros. Todavia, o art. 1.393 do Código Civil expressamente declara ser possível a cessão, gratuita ou onerosa, do exercício do usufruto.

Assim, não pode o usufrutuário alienar seu direito de usufruto sobre um bem imóvel, por exemplo. Todavia, pode o beneficiário alugar o imóvel, sendo os aluguéis recebidos os frutos civis deste bem.

Por fim, observa-se que o usufruto é um direito real em coisa alheia, daí se podendo concluir que o usufrutuário, beneficiário, não possui a propriedade do bem, que pertence ao chamado nu-proprietário.

No usufruto, as faculdades de gozo e fruição, inerentes ao direito de propriedade, desdobram-se em favor do usufrutuário, fazendo com que terceiros tenham acesso aos frutos de bens alheios.

2.1. Desdobramento do domínio

Conforme afirmado anteriormente, no usufruto, o proprietário perde as faculdades de gozo e fruição de determinado bem, que são transferidas ao usufrutuário através do chamado desdobramento do domínio.

Entretanto, apesar de o domínio ser complexo, enquanto conjunto de direitos subjetivos de natureza real, referente às possibilidades de vínculos que o bem permite, classicamente denominados usar, fruir, dispor e reivindicar, não há dois domínios superpostos sobre um mesmo bem.

No usufruto, o domínio não se multiplica, mas se desdobra, sendo um só, motivo pelo qual se mostra tecnicamente incorreta a divisão entre domínio útil (usufrutuário) e domínio direto (proprietário). Como ensina Darcy Bessone

As pessoas falam em dois domínios, útil e direto. No entanto, a propriedade é necessariamente uma, sendo impossível haver duas propriedades simultâneas sobre um mesmo objeto. O domínio sofre desmembramento apenas nas faculdades que lhe são inerentes, para que algumas delas sejam atribuídas a outra pessoa, que passa a exercê-las em coisa alheia. (BESSONE, 1996)

O proprietário, portanto, quando constitui usufruto sobre determinado bem, não tem menos propriedade que outro proprietário de bem sem o gravame de um direito real de uso e fruição. Quando há a constituição de usufruto sobre determinado bem, o proprietário tem diminuído o espectro de exercício de sua propriedade, na medida em que as faculdades inerentes ao domínio, inicialmente a ele pertencentes, ius fruendi e ius utendi, se desdobram em favor do usufrutuário, que passa a ter o direito e usar e fruir do bem.

Frise-se que as faculdades de uso e fruição não são o usufruto mas, sim, por ele instrumentalizadas, na medida em que com a constituição deste direito real sobre um bem, o proprietário estará exercendo seu direito de propriedade, mas atendendo a sua função social.

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3. Espécies

O usufruto tem diversas formas de classificação, sendo as espécies definidas de acordo com o critério determinante, que segundo Orlando Gomes são quatro: modo de constituição; objeto; extensão; duração. (GOMES, 2007, p. 341)

No que tange ao modo de constituição, o usufruto divide-se em legal ou voluntário. Como o próprio nome diz, o usufruto legal é o que a lei constitui em favor de determinadas pessoas, como o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores, e o usufruto vidual, revogado pelo Código Civil de 2002. Voluntário é o que se constitui mediante negócio jurídico, como o testamento ou um contrato.

Já em relação ao objeto, subdivide-se em próprio e impróprio, tendo este por objeto coisas fungíveis e, aquele, coisas infungíveis. Importante salientar que tal distinção é desnecessária, na medida em que o usufruto sobre coisas fungíveis, ou quase-usufruto, não é mais admitido.

Considerando-se a extensão, o usufruto pode ser universal, quando recai sobre todo o patrimônio, a título universal, quando incidente sobre quota-parte do patrimônio, e a título singular, quando constituído sobre bens individualmente determinados.

Por fim, em relação à duração, conforme afirmado anteriormente, todo usufruto é temporário, podendo perdurar por toda a vida do usufrutuário (vitalício), ou estar subordinado a termo ou condição.

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4. Função preponderante do direito real de usufruto

A manutenção da propriedade funcionalizada é interesse de toda sociedade, e o direito real de usufruto é um meio para o atendimento dos valores sociais inerentes ao bem, proporcionando, assim, o cumprimento do disposto no inciso XXIII do art. 5º da CF.

Têm-se notícias de que o usufruto já era empregado em Roma, ao tempo da República, mas era entendido como servidão pessoal, onde os poderes de uso e gozo se destacavam do domínio, em favor dos parentes mais necessitados da família romana.

Nos regimes feudais, o usufruto, como a enfiteuse e superfície, era constituído onerosamente, trazendo obrigações para o usufrutuário, sendo que o inadimplemento poderia levar à desconstituição do gravame.

Atualmente, o usufruto pode ser constituído a título gratuito ou oneroso, bem como por estipulação legal, sendo direito real em coisa alheia, oponível erga omnes, que somente pode ser desconstituído pela ocorrência de uma das hipóteses previstas em lei.

Como sua utilização é preponderantemente restrita às relações familiares, sua forma de constituição mais comum é a gratuita, como objetivo de proporcionar a subsistência ao usufrutuário.

Neste sentido, San Tiago Dantas dispõe que o

usufruto tem finalidade precipuamente alimentar, pois serve para assegurar a alguém um meio de subsistência. Não tem a finalidade de se tornar fonte de enriquecimento, mas sim para garantir a outrem, durante certo tempo, ou enquanto viver, uma situação patrimonial determinada. (DANTAS, 1979)

Este entendimento é corroborado por Ricardo Aronne, que visualiza as funções do usufruto a partir do disposto no art. 1.410 do Código Civil, que elenca as causas de extinção do usufruto.

O inciso IV dispõe que o usufruto se encerra pela cessação do motivo que lhe deu origem, e o inciso VIII remete ao não-uso, que por sua vez remete ao art. 1.399 que dispõe que usufrutuário pode usufruir em pessoa ou arrendar, mas não pode modificar a destinação do bem.

Assim, observa-se que o instituidor, em regra, favorece determinada pessoa tendo em vista suas necessidades e condições específicas, e a ninguém mais, daí advindo seu caráter personalíssimo. (ARONNE, 2003)

Portanto, resta evidenciado o caráter alimentar do usufruto, na medida em que sua finalidade precípua é assegurar ao usufrutuário a possibilidade de manutenção de uma vida digna, assegurando-lhe os bens mínimos necessários.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao julgar o agravo de instrumento n.º 1.0701.02.014224-9/001, reconheceu a natureza alimentar do usufruto, negando ao cônjuge supérstite o direito de usufruto sobre a quarta parte dos bens da herança (usufruto vidual, previsto no §1º do art. 1.611 do Código Civil de 1016), apesar de preenchidos os requisitos legais, pelo fato de a mesma ter sido contemplada em testamento com bens suficientes para a manutenção de sua vida com dignidade.

A ementa do referido julgado é a seguinte:

Agravo de Instrumento. USUFRUTO VIDUAL. Art. 1611, §1º, do CC de 1916. Natureza assistencial do instituto. Interpretação teleológica. O fato de o cônjuge supérstite ter sido beneficiado, com bens de alto valor, por testamento deixado pelo cônjuge falecido, obsta a aplicação do usufruto vidual, pois o pretendente não restou desamparado. (TJMG. 2ª Câmara Cível. Rel. Des. Jarbas Ladeira. Agravo n.º 1.0701.02.014224-9/001, DJMG 20.09.2005)

Esta decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais foi objeto de Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 884.953/MG, tendo a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reformado o acórdão supra destacado, ao fundamento de que o usufruto vidual independe da situação financeira do cônjuge mas, tão-somente, da presença dos requisitos do §1º do artigo 1.611 do Código Civil de 1.916.

Salienta-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça não negou a natureza alimentar do usufruto, tendo modificado o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais por entender que o usufruto vidual era instituto do direito sucessório, possuindo natureza hereditária, não podendo o intérprete restringi-lo.

Assim sendo, pode-se concluir que o usufruto tem natureza preponderantemente alimentar, sendo o mesmo instrumento para a funcionalização da propriedade, proporcionando-lhe uma utilização em conformidade com sua finalidade social, garantindo ao usufrutuário o mínimo vital.

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5. Nova função do direito real de usufruto

Embora o usufruto seja instituto preponderantemente utilizado nas relações familiares, "não é incomum, todavia, que se apresente como ato negocial típico e fora do âmbito das relações de parentesco". (RIZZARDO, 2007, p. 937)

Ao contrário do que fora afirmado por Orlando Gomes, de que o usufruto constitui um entrave à circulação de riqueza, há situações em que o usufruto é o instrumento utilizado para se permitir a referida circulação.

Conforme brilhantemente relatado por Eduardo Silveira Marchi (2008), nos centros históricos italianos, a constituição de usufruto em favor dos vendedores de bens imóveis vem sendo instituto largamente utilizado para se proporcionar a compra-e-venda destes bens.

Os grandes centros históricos são cidades que atraem milhares de turistas ao longo do ano, que normalmente têm tanto suas edificações quanto seu entorno tombados, impossibilitando a construção de novos imóveis no local, freando a expansão urbana.

Tal fato acarreta a supervalorização da propriedade imóvel nestes locais, em razão da lei universal da oferta e da demanda. Além disso, em regra, os proprietários dos imóveis localizados nos centros históricos são pessoas idosas, que nasceram e se criaram no local, não possuindo qualquer interesse na locação ou venda integral dos referidos bens, eis que tais medidas implicam, necessariamente, na transferência de residência.

Por outro lado, estas mesmas pessoas idosas são aposentadas, vivendo de seus benefícios previdenciários, que não são altos, e algumas delas não possuem herdeiros, tampouco interesse em deixar herança jacente para o Estado.

Cientes de tais peculiaridades, os investidores italianos começaram a ofertar aos proprietários de imóveis localizados nos centros históricos a possibilidade de os mesmos lhes venderem a propriedade do imóvel, mas com a reserva de usufruto vitalício em favor dos vendedores.

Esta nova forma de negociação está sendo bem sucedida na Itália, na medida em que permite a circulação de riquezas, bem como possibilita aos antigos proprietários, hoje usufrutuários, um final de vida digno, ante o recebimento dos valores negociados pela propriedade dos imóveis.

No Brasil, esta prática se amoldaria perfeitamente à realidade de cidades históricas como Ouro Preto e Olinda, bem como à de cidades com bairros altamente valorizados pela segurança e conforto, como Urca e Leblon no Rio de Janeiro, proporcionando às pessoas que desejam investir futuramente, ou simplesmente morar, no local, a aquisição da propriedade dos bens, e aos vendedores continuar a habitar o local que lhes agrada, mas com melhores condições econômicas.

O usufruto, portanto, não está restrito às relações familiares de cunho alimentício, tampouco é entrave à circulação de riquezas, podendo, na verdade, caso esta modalidade contratual venha ter larga utilização, ser o elemento que vai possibilitar a troca de titularidades dos bens.

5.1. Preço da nua-propriedade

Por se tratar de contrato aleatório, consistente no tempo de duração do usufruto, que coincide com o restante de vida do usufrutuário, a fixação do preço da propriedade na compra-e-venda com reserva de usufruto possui algumas peculiaridades.

Além dos elementos tradicionais para a determinação do preço de um bem imóvel, tais como localização, estado de conservação e benfeitorias, o valor da propriedade no caso em exame também levará em consideração a idade do vendedor / usufrutuário.

Eduardo Silveira Marchi sugere a utilização da legislação tributária para a determinação do valor da nua-propriedade, em analogia com as bases de cálculo definidas para pagamento do ITBI. Em São Paulo e Minas Gerais, o valor da nua-propriedade para pagamento do ITBI é de 2/3 (dois terços) do valor venal do imóvel, não tenho nenhuma variação em razão da idade do usufrutuário.

Como o próprio autor supra referido salienta, este critério é insuficiente para a determinação do valor da nua-propriedade, justamente pelo fato do valor não sofrer variações de acordo com a provável expectativa de vida do usufrutuário.

Em que pese a autoridade do renomado professor, pensa-se que quaisquer critérios objetivos para determinação do preço da nua-propriedade se mostrarão insuficientes, ainda que haja uma variação de acordo com a idade do usufrutuário, eis que os fatores determinantes dos valores da propriedade imóvel não são objetivos.

Importante frisar, somente, que o valor da nua propriedade sempre será inferior ao da propriedade sem o gravame do usufruto, e como a álea do contrato consiste no tempo de vida do usufrutuário após a realização do negócio jurídico, o mesmo poderá se mostrar, na prática, mais vantajoso para uma das partes, sempre dependendo do caso concreto.

5.2. Natureza jurídica da compra-e-venda com reserva de usufruto

Embora haja divergências acerca da natureza jurídica do contrato de compra-e-venda com reserva de usufruto, que também existem em relação ao contrato de doação com reserva de usufruto, entende-se tratar de negócio jurídico único, mas que produz dois efeitos, simultâneos: transferência da propriedade e constituição de usufruto em favor do antigo proprietário.

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6. Da pessoalidade e seus problemas

O usufruto é direito real constituído intuitu personae, motivo pelo qual o mesmo não se prolonga além da vida do usufrutuário, extinguindo-se com sua morte, tampouco pode ser alienado, daí decorrendo sua intransmissibilidade.

Embora estas características sejam de conhecimento geral, não demandando grandes questionamentos para sua compreensão, a pessoalidade gera problemas na prática, que serão abaixo identificados.

6.1. Morte de usufrutuário casado

A morte do usufrutuário gera a extinção do usufruto, devendo o bem ser restituído ao proprietário de imediato, podendo o mesmo se valer de ação de reintegração de posse ou reivindicatória em caso de resistência à restituição, eis que se operou a chamada consolidação do domínio.

Problemas de ordem prática ocorrem quando o usufruto é constituído em favor de um só dos cônjuges e o casal passa a habitar o imóvel objeto de usufruto, e nele constitui a residência familiar.

Falecendo o usufrutuário, como afirmado, o domínio é consolidado em favor do proprietário, que passa a possuir todas as faculdades inerentes ao direito de propriedade. Assim sendo, deve a família que habitava o imóvel desocupá-lo imediatamente, sob pena de ajuizamento da ação competente para restituição do bem.

Esta interpretação poderá levar à hipótese de o usufruto ser constituído em favor de um homem, por exemplo, a fim de que o mesmo tenha moradia. Este homem se casa, e passa a habitar o imóvel com toda sua família por longos anos. De repente, o mesmo falece, causando a extinção do usufruto. A viúva e todos os filhos deverão devolver ao proprietário, de imediato, o imóvel que lhes serviu de moradia por toda a vida, independentemente de possuírem outro local para viver.

Analisado sob este prisma, a hipótese supra ilustrada parece injusta e desumana, desrespeitando o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.

No entanto, não há nenhuma inconstitucionalidade na obrigatoriedade de devolução do imóvel ao proprietário em razão da morte do usufrutuário na medida em que a pessoalidade e a temporariedade são inerentes ao instituto, sendo da ciência das partes, no momento de sua instituição, que o direito real se extingue com a morte do usufrutuário.

Para se evitar tal situação, ou pelo menos diminuir sua repercussão, deve-se constituir usufruto simultâneo em favor de ambos os cônjuges, instituindo-se uma cláusula que garanta o direito de acrescer entre os cônjuges, pois, conforme art. 1.411 do Código Civil, eis que à medida em que as pessoas falecem, o domínio vai se consolidando em favor do proprietário.

6.2. Morte do usufrutuário locador

É vedado ao usufrutuário ceder o direito real de usufruto a título gratuito ou oneroso, em razão da pessoalidade. Todavia, o usufrutuário pode ceder o exercício do usufruto a título gratuito ou oneroso, recebendo os frutos civis do bem.

A cessão do direito real de usufruto é distinta da de seu exercício, pois quando cede o usufruto, o usufrutuário perde as faculdades de usar e fruir do bem. Já quando cede o exercício, as faculdades permanecem inalteradas, restando intacta sua relação com o proprietário do bem.

Assim, poderá o usufrutuário locar, arrendar ou mesmo ceder a coisa em comodato a terceiros, pois muitas vezes aquele que não possui as habilidades específicas para preservar o bem da forma econômica mais rentável. Formam-se, então, duas relações jurídicas distintas: o usufruto, envolvendo o nu-proprietário e o usufrutuário; a par disso, a cessão do exercício do direito, formada posteriormente entre o usufrutuário e o terceiro, gerando novo desdobramento da posse. Teremos um possuidor direto (v. g. arrendatário) e dois possuidores indiretos (proprietário e arrendante). (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 584)

Pode, portanto, um usufrutuário alugar o bem objeto de usufruto a terceiros, cedendo, a título oneroso, o exercício do usufruto ao locatário. Como é direito seu, para alugar o bem o usufrutuário não necessita da anuência do proprietário.

Morrendo o usufrutuário/locador, por expressa disposição legal extingue-se o usufruto. Uma vez extinto este direito, discute-se se o proprietário estaria obrigado a respeitar contrato de locação vigente no momento do falecimento do usufrutuário, mesmo não tendo participado da formação do contrato.

Em respeito ao princípio da relatividade dos contratos, que obrigam somente as partes contratantes e seus sucessores, a Lei de Locações (Lei n.º 8245, de 18 de outubro de 1991) assim dispõe:

Art. 7º. Nos casos de extinção de usufruto ou de fideicomisso, a locação celebrada pelo usufrutuário ou fiduciário poderá ser denunciada, com o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação, salvo se tiver havido aquiescência escrita do nu-proprietário ou do fideicomissário, ou se a propriedade estiver consolidada em mãos do usufrutuário ou do fiduciário.

Parágrafo único. A denúncia deverá ser exercitada no prazo de 90 (noventa) dias contados da extinção do fideicomisso ou da averbação da extinção do usufruto, presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.

O legislador, portanto, previu que, uma vez extinto o usufruto em razão da morte do locador, o proprietário que não aquiesceu tem a faculdade de denunciar o contrato, conferindo ao locador o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação do imóvel.

Conforme afirmado anteriormente, o artigo em destaque respeita o princípio da relatividade dos contratos, não podendo o proprietário estar sujeito à observância de contrato do qual não participou, ou aquiesceu.

Entretanto, os contratos são regidos, também, pelo princípio da estabilidade, que garante segurança jurídica aos negócios jurídicos, na medida em que suas cláusulas deverão ser respeitadas, sob pena de aplicação de cláusula penal.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, tendo decidido que o disposto no art. 7º da Lei de Locações se aplica somente aos contratos por prazo indeterminado, devendo os prazos previstos nos contratos por prazo determinado ser respeitados, prevalecendo o princípio da estabilidade em detrimento da relatividade.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - LOCAÇÃO COMERCIAL - USUFRUTO - FALECIMENTO DO USUFRUTUARIO NA VIGENCIA DO CONTRATO - PERMANENCIA DO AJUSTE ATE O TERMO FINAL PACTUADO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - APELAÇÃO IMPROVIDA - RECURSO ESPECIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA E EXTINÇÃO DA LOCAÇÃO - DISSIDIO JURISPRUDENCIAL E OFENSA AOS ARTS. 402, I, E 330, I, DO CPC, 6. E 7., DA LEI 6.649/1979 E 739, I, E 1.202, DO CC.

1. Tendo o Magistrado, elementos suficientes para o esclarecimento da questão, fica o mesmo autorizado a dispensar a produção de quaisquer outras provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo julgar antecipadamente a lide, sem que isso configure cerceamento de defesa.

2. O contrato de locação pactuado pelo usufrutuário do imóvel locado permanece válido até o seu termo final, mesmo em caso de morte do usufrutuário. Os nus-proprietários, agora no domínio pleno do imóvel, somente podem intentar a sua retomada após o termo final do contrato. 3. Precedentes do Tribunal. 4. Recurso especial não conhecido. (STJ. 6ª Turma. Rel. Min. Anselmo Santiago. REsp 57.861/GO. DJ 23.03.1998)

Portanto, segundo o Superior Tribunal de Justiça, caso o usufrutuário faleça no curso de contrato de locação, caso este seja por prazo determinado, deverá o proprietário respeitar o termo final do mesmo, ainda que tenha havido a consolidação do domínio.

Quando houver o falecimento do usufrutuário no curso de contrato de locação, deverá o aplicador do direito se atentar para a natureza do contrato, se por prazo determinado ou não, eis que no primeiro caso o proprietário deverá respeitar o termo final e, no segundo, poderá denunciar o contrato, exigindo a desocupação do imóvel no prazo de 30 (trinta) dias, conforme art. 7º da Lei de Locações.

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7. Penhora dos rendimentos da cessão onerosa do usufruto

Na qualidade de direito real personalíssimo, viu-se que o usufrutuário não pode alienar seu direito real de usufruto, mas pode ceder o seu exercício.

Assim, observa-se que, em princípio, o usufruto é impenhorável, tendo assim se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:

Bem de família e imóvel gravado com reserva de usufruto – Impenhorabilidade. 1. Ponderou a Corte estadual que o imóvel em apreço é impenhorável, não por estar na condição de bem de família e, consequentemente amparado pela Lei 8.009/1990, mas por estar o bem gravado pela reserva de usufruto, sendo defesa a sua alienabilidade. 2. No caso, o devedor/executado é o usufrutuário e reside com seus pais no imóvel no qual se pretende impor a constrição judicial. (STJ. Primeira Turma. Rel. Min. José Delgado. AgRg no Ag 851.994/PR. DJ 01.10.2007, p. 225)

Os rendimentos auferidos pelo usufrutuário com a cessão do exercício do usufruto, segundo a jurisprudência majoritária, podem ser objeto de penhora, aplicando-lhe o disposto no art. 671 do Código de Processo Civil.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

Mesmo que o usufrutuário esteja pessoalmente fruindo da coisa, poderá ser temporariamente alijado da posse direta, a fim de que o credor tenha acesso direto aos rendimentos provenientes da coisa, por fruição direta ou locação. (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p. 584)

Importante salientar que não se efetivará a penhora de rendimentos caso os mesmos possuam caráter alimentar, por vedação disposta no art. 650, I, do Código de Processo Civil, pois a mesma prejudicaria a subsistência e dignidade do alimentado.

Assim, observa-se que

Para o deferimento do pedido de penhora do exercício do direito de usufruto, torna-se indispensável que se demonstre, ou se afirme, desde logo, não se encontrar o usufrutuário utilizando-se pessoalmente da coisa frutuária; ou, se alugada, não constitua renda para a manutenção do usufrutuário, tendo em vista se equiparar a soldos e salários (art. 649, I, do CPC), ou a alimentos destinados a pessoas idosas (art. 650, I, do CPC). (RIZZARDO, 2007, p. 944)

Além disso, assevera Washington de Barros Monteiro que há outra exceção à possibilidade de penhora dos frutos, presente no usufruto legal que os pais têm sobre os bens dos filhos menores (art. 1689 do Código Civil), eis que este instituto tem caráter alimentar. (MONTEIRO, 1999)

Por fim, a inalienabilidade do usufruto não constitui impedimento para a penhora da propriedade pelos credores do proprietário, sendo este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Direito civil – Penhora sobre nua-propriedade de imóvel, gravado com usufruto vitalício – Possibilidade. Da interpretação conjunta dos arts. 524 e 713 do CC/1916, fica evidente a opção do legislador pátrio em permitir a cisão, mesmo que temporária, dos direitos inerentes à propriedade: de um lado o direito de uso e gozo pelo usufrutuário, e de outro o direito de disposição e seqüela pelo nu-proprietário. A nua-propriedade pode ser objeto de penhora e alienação em hasta pública, ficando ressalvado o direito real de usufruto, inclusive após a arrematação ou adjudicação, até que haja sua extinção. (STJ. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. REsp 925.687/DF. DJ 17.09.2007. p. 275)

Portanto, observa-se que é perfeitamente possível a penhora dos frutos que o bem objeto de usufruto produz, não havendo qualquer desrespeito à pessoalidade inerente a este direito real.

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8. Despesas com a conservação do bem

Como todo detentor de direitos, o usufrutuário também tem obrigações decorrentes do direito real de usufruto, tais como fazer inventário do bem, prestar caução, dar ciência ao proprietário quanto a eventual lesão produzida sobre a coisa, pagar os tributos devidos pela posse, e zelar pela manutenção da coisa.

Estas obrigações do usufrutuário não trazem grandes dificuldades de interpretação, merecendo destaque as obrigações contidas nos artigos 1.403 e 1.404 do Código Civil, que se referem à responsabilidade pelas despesas com a conservação do bem.

De início, cumpre salientar que o legislador divide as despesas com a conservação do bem em ordinárias e extraordinárias. Ordinárias são despesas que implicam em consertos indispensáveis para a manutenção do bem objeto de usufruto no estado em que foi entregue ao usufrutuário como, por exemplo, pintura, recolocação de reboco e restauração de cercas.

Já extraordinárias são as reparações "destinadas não à mera conservação da coisa usufruída, mas sim à substituição de alguns de seus elementos estruturais" (MARCHI, 2008, p. 19), como a reconstrução de uma parede, do telhado, encanamento, ou da estrutura do próprio prédio.

Da leitura dos artigos em exame, conclui-se que as despesas ordinárias de custo módico incumbem ao usufrutuário, e as extraordinárias e as ordinárias de custo não-módico incumbem ao proprietário.

Esta divisão deflui do caráter preponderantemente alimentar do usufruto, na medida em que caso coubessem ao usufrutuário as despesas ordinárias de custo não-módico e as extraordinárias, estas poderiam superar o próprio valor econômico do uso e fruição do bem.

Embora pareça não suscitar dúvidas quanto a sua aplicação, a divisão de responsabilidades pelas despesas de conservação pode gerar conflitos de ordem prática, já que o Código Civil trouxe alguns critérios que se mostram insuficientes, como o de definição do que é uma despesa não-módica.

Segundo o §1º do art. 1.404, as despesas superiores a 2/3 (dois terços) do rendimento líquido em um ano não seriam consideradas módicas.

De início, esta regra gera uma dificuldade, pois a contabilização dos rendimentos líquidos só pode ser feita ao final de cada ano, chegando-se ao absurdo de se ter que aguardar o fim do ano para, só depois, determinar-se o rendimento líquido e assim distribuir a responsabilidade pelas despesas.

Além disso, a determinação de rendimento líquido também gera problemas, na medida em que dependendo do ano, as receitas obtidas pelo usufrutuário podem ser inferiores ao total das despesas ordinárias de conservação, gerando um valor negativo ou igual a zero para se definir modicidade.

Nestes casos, qualquer despesa ordinária seria considerada despesa não-módica, devendo o proprietário, que nada tira do bem, a arcar com a mesma, e

Aquela primeira interpretação acima referida, adotada pela quase totalidade da civilística pátria, restaria, diante disto, inócua, pois baseada no parâmetro legal de modicidade, cujo cálculo, como se vê, pode não ser possível na prática. (MARCHI, 2008, p. 25)

Principalmente considerando-se os casos em que o usufruto é instituído por meio da compra-e-venda com reserva de usufruto, onde o usufrutuário conhece o bem, tendo condições de prever as eventuais despesas ordinárias com a conservação do mesmo ao longo dos anos, defende G. Pugliese que o mesmo deveria arcar com todas as despesas ordinárias de conservação do bem, com fulcro no critério da normalidade e previsibilidade.

Ao atribuir as despesas ordinárias de custo não-módico ao proprietário, o legislador pensou somente no usufruto com característica alimentícia, onde prevalece a proteção do usufrutuário.

Os legisladores não pensaram nos casos em que o usufruto é constituído a título oneroso, tampouco nos casos de compra e venda com reserva de usufruto, sendo certo que neste caso, o usufrutuário tem plena ciência das despesas ordinárias que deverão ser realizadas para conservação do bem, decorrentes de seu uso normal.

Assim

Não obstante a declaração do caput do art. 1.404, pode ocorrer em situações excepcionais, como aquelas acima demonstradas, que o usufrutuário – e não o nu-proprietário – responda pelas reparações ordinárias de custo não-módico ou de grande valor.

Esta nossa diversa interpretação, em parte contrária àquela arraigada communis opinio, retoma, em alguns aspectos, um entendimento até aqui isolado de M. I. Carvalho de Mendonça, o único entre nós, aparentemente, a não atribuir sempre ao nu-proprietário as despesas de valor não-módico: "... a reparação pode ser grande, mas é ordinária, toca ao usufructuario". (MARCHI, 2008, p. 27)

Nestes casos, portanto, em que é realizada a compra-e-venda com reserva de usufruto, é justo que o usufrutuário arque com todas as despesas ordinárias realizadas no bem, sejam de grande ou pequeno valor, na medida em que nestes casos não prevalece o caráter alimentar do instituto.

Observa-se, ainda, que nestes casos, o usufrutuário, além de ter plena ciência das despesas ordinárias que incidirão sobre o bem, tirou proveito econômico com a compra-e-venda de sua propriedade.

Portanto, em que pese parecer sem maiores problemas, a regra contida no Código Civil acerca da responsabilidade pelas despesas incidentes sobre um imóvel objeto de usufruto, na prática, esta regra pode gerar dúvidas e injustiças, especialmente no que tange aos casos em que qualquer despesa ordinária venha a ser não-módica, conforme afirmado supra.

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9. Notas conclusivas

O usufruto, instituto de larga utilização do âmbito das relações familiares, a elas não se restringe, tendo se demonstrado importante elemento para permitir a circulação de riquezas na elaboração de contratos de compra-e-venda com reserva de usufruto.

Esta modalidade de contrato merece maior atenção da doutrina pátria, na medida em que poderia ter larga aplicabilidade no Brasil, em cidades históricas como Ouro Preto e Olinda, ou em bairros de classe média-alta de capitais como Urca e Leblon no Rio de Janeiro.

Além disso, observa-se que o usufruto, embora seja instituto presente em nosso Direito desde seus primórdios, ainda gera algumas controvérsias, seja em razão de seu caráter personalíssimo, seja na responsabilização pelas despesas, devendo o intérprete se atentar para os princípios gerais no momento de aplicação da norma ao caso concreto.

No presente trabalho, procurou-se abordar alguns dos temas controversos em relação ao usufruto, trazendo a opinião do autor acerca dos mesmos sem ter a pretensão de esgotar os temas, que merecem ser objeto estudos mais aprofundados.

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