Prescrição dos complementos de aposentadoria oriundos de norma regulamentar.

"A Lei é o Direito prometido; a Jurisprudência, o Direito realizado".

Pórtico do Laboratório de Jurisprudência da Universidade de Brasília.

RESUMO

A presente monografia analisa a prescrição incidente na pretensão de complementação de aposentadoria e o alcance e aplicabilidade das súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho, que abordam o tema. Parte-se de uma visão geral da complementação de aposentadoria enquanto previdência complementar no Brasil, sua origem, previsão legal e jurisprudência concernente. Em segundo momento, apresenta-se uma breve análise da prescrição no Direito do Trabalho, abordando-a conceitualmente, sua previsão na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho e entendimento jurisprudencial do tema. Com base nos dois primeiros capítulos, o último capítulo ataca o tema central do trabalho, apresentando a intersecção entre a prescrição da complementação de aposentadoria. Apresentando as hipóteses de prescrição, com base na natureza dos objetos a prescrever, conclui-se pela impossibilidade da incidência de prescrição total sobre a complementação de aposentadoria, pela sua natureza de prestações periódicas. Em decorrência disto, afasta-se a aplicação da súmula 326 do Tribunal Superior do Trabalho, por considerá-la contrária ao ordenamento jurídico pátrio, sugerindo a ampliação do alcance da súmula 327, por mostrar-se esta em harmonia com o Direito brasileiro e os objetivos do Direito do Trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Direito do Trabalho; Previdência Complementar; Prescrição; Súmulas 326 e 327 do TST.

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INTRODUÇÃO.

É hoje notória a crise em todo o sistema da previdência social do Brasil. Em decorrência dos riscos inerentes à incerteza do regime geral de previdência, combinados com a sensível redução nos rendimentos dos empregados após sua aposentadoria, já há muito tempo se tecia a possibilidade da complementação da aposentadoria do empregado por parte do trabalhador, o que resultou na edição da Lei 6.435/77, posteriormente em seu lugar vigendo a Lei Complementar 109/01, por determinação do artigo 202 da Constituição Federal, sendo desta forma instituída e regida a previdência complementar.

Como todo direito, surgem controvérsias e violações ao direito à complementação de aposentadoria avençada entre empregado e empregador. Estas violações geram para o titular do direito violado a pretensão, o direito de ação; esta pretensão, porém, não se prolonga indefinidamente no tempo, sofrendo, num certo prazo, a prescrição.

É aqui que nasce o questionamento central deste texto, já que inúmeras controvérsias surgiram e surgem acerca do prazo prescricional aplicável à complementação de aposentadoria, e em qual modalidade. Para dirimir tais dúvidas, editou o Tribunal Superior do Trabalho as súmulas 326 e 327, que acabaram por aprofundar ainda mais as divergências. Formula-se, assim, o problema: como se dá a prescrição dos complementos de aposentadoria oriundos de norma regulamentar e qual o alcance e aplicação das súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho nesta matéria?

Para sua resolução, inicia-se uma análise sucinta da complementação de aposentadoria em seus aspectos fundamentais, desvendando sua formação e composição e apresentando as principais linhas de entendimento jurisprudencial e doutrinário, além de sua previsão legal. Posteriormente, o foco é voltado para a prescrição no Direito do Trabalho, por meio de uma análise das fontes de sua formação, principalmente a Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho, com nova análise da jurisprudência pertinente, a fim de apresentar os seus aspectos gerais e aqueles pertinentes ao tema do trabalho.

Com base nos dois primeiros capítulos, é possível, no terceiro e último, estabelecer a intersecção entre a prescrição no Direito do Trabalho e a complementação dos proventos de aposentadoria proveniente de norma regulamentar, de modo a explicitar as diversas teses acerca dos prazos e modalidades de prescrição a incidir sobre esta pretensão. Com base nestes pontos iniciais, continua-se por desvendar a natureza da pretensão objeto de prescrição, para depois confrontar as súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho com a prescrição qüinqüenal e bienal do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal e a prescrição no Código Civil para, por fim, apresentar críticas ao alcance e aplicação das citadas súmulas, tendo em vista a importância do tema na defesa dos direitos do trabalhador – parte hipossuficiente na relação de trabalho – objetivo último e central do Direito do Trabalho.

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I. A COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA: BREVE ANÁLISE.

O sistema da previdência social no Brasil não reproduz, para os obreiros jubilados, os mesmos rendimentos que estes obtinham quando em atividade. Por ser pautado, desde a vigência da Constituição de 1967, em "salários-de-contribuição" ponderados em múltiplos do salário-mínimo, temos até hoje a redução significativa dos rendimentos do trabalhador ao se aposentar. Diante de tal cenário, muitas empresas viram-se "sensibilizadas pelo mau funcionamento da previdência estatal e pela redução abrupta entre o salário percebido na ativa e o valor pago quando aposentado." ^[01]

Como destaca Francisco Antônio de Oliveira ^[02],

Há muito tempo algumas empresas vinham se comprometendo a complementar a aposentadoria dos seus empregados, quer a expensas próprias, quer mediante contribuição dos mesmos e da própria empresa. E a partir da Lei n. 6.435 ^[03], de 15.7.77, a matéria foi devidamente regulamentada, instituindo-se as entidades fechadas e abertas de previdência privada, sendo que as empresas que se destinam à complementação aos seus empregados enquadradas nas de entidades fechadas são de previdência privada.

Tem-se, assim, que a complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência social constitui sempre um plus aos seus empregados.

Ora, sendo este um benefício complementar à aposentadoria, tem seu início na data de jubilação do trabalhador, ponto crucial para as análises objeto deste trabalho. Tem-se, no entanto, que no período anterior à concessão da complementação de aposentadoria, não estaríamos no campo da mera expectativa de direito, mas sim de direito adquirido, já que, como apresenta Oliveira ^[04], a complementação de aposentadoria "concedida em contrato ou estatuto da empresa tem a índole de condição suspensiva, pois que a eficácia ou a aquisição do direito está subordinada à verificação da condição, qual seja a de atingir tempo necessário ao requerimento da aposentação." Tal conclusão se explica pois, como nos ensina Clóvis Bevilácqua ^[05], "a condição suspensiva torna apenas o direito esperado, mas ainda não realizado. Todavia, com o seu advento, o direito se supõe ter existido desde o momento em que se deu o fato que o criou."

Este direito se desenvolve, portanto, durante toda a duração da relação de emprego, até a aposentadoria do empregado; isto reflete profundamente na evolução do valor a ser devido a título de complementação de aposentadoria, em decorrência da evolução da própria remuneração do obreiro em decorrência do tempo e do seu progresso na empresa. Assim, atingimos o conceito das parcelas a integrar esta complementação.

Pois bem, se a complementação de aposentadoria objetiva manter os rendimentos do empregado posteriormente à jubilação, decorrência lógica é que esta complementação não inclua tão somente o salário em dinheiro, mas todas as parcelas que integram a remuneração. Assim, integrariam a complementação, "além do pagamento em dinheiro [...], a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado" (artigo 458, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho) e, além desta "importância fixa estipulada, [...] as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador" (artigo 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho), adicionais devidos pelo trabalho extraordinário (artigos 59 a 61 da Consolidação das Leis do Trabalho e 7º, XVI, da Constituição Federal) e adicionais diversos, recorrentemente presentes nas discussões salariais pós-rescisão. Freqüentemente em nossa jurisprudência, encontramos controvérsias acerca da inclusão, na complementação, de parcelas como horas extras, ticket alimentação, adicional por tempo de serviço ^[06] e outros adicionais:

SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – HORAS EXTRAS.

Os valores correspondentes às horas extras possuem nítido caráter salarial. Integram, pois, a remuneração do empregado para fins de cálculo da complementação de aposentadoria. ^[07]

REGIME COMPLEMENTAR DE PREVIDÊNCIA – HORAS EXTRAS – NATUREZA SALARIAL – HABITUALIDADE – INTEGRAÇÃO À APOSENTADORIA E PENSÃO.

Integrando o salário padrão do obreiro, em face da sua habitualidade, as horas extras também integrarão a complementação de aposentadoria e pensão. ^[08]

I.1. PREVISÃO LEGAL.

A regência atual da previdência privada de caráter complementar é do artigo 202 da Constituição Federal, do qual decorreu a edição da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001 (Regime de Previdência Complementar).

O caput do artigo 202 da Constituição Federal traz as principais características do regime de previdência privada, definindo-o como complementar, autônomo e facultativo, razão pela qual merece ser citado em sua integralidade:

O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. [grifei]

Remete-nos a Lei Maior à Lei Complementar 109/2001 que reproduz, em seu artigo 1º, as disposições do artigo 202 daquela. No seu artigo 2º, determina que os planos de previdência complementar serão operados com exclusividade por entidades de previdência complementar que têm como "objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário", planos estes que dependem de autorização específica, por força do artigo 6º da mesma Lei.

Os demais dispositivos da Lei Complementar 109/2001 tratam da instituição, administração, planos de benefícios, organização, fiscalização e patrocínio das entidades abertas e fechadas de previdência complementar, sendo que somente as últimas nos interessam; é dispensável, no entanto, a análise pormenorizada destas normas, sendo importante voltar nosso foco à abordagem de aspectos específicos encontrados na jurisprudência pátria.

I.2. POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS.

A jurisprudência em torno da complementação de aposentadoria forma-se, em sua maioria, sem grandes divergências – encontramos sim, no entanto, grande dúvida acerca da sua prescrição e natureza de pleito, temas a serem abordados no último capítulo. Cabe agora, portanto, apresentar a jurisprudência trabalhista acerca de aspectos da formação e da natureza da obrigação resultante em complementação de aposentadoria por parte do empregador.

Já de início revela-se a compreensão da missão do Direito do Trabalho na defesa do trabalhador, sujeito vulnerável da relação de trabalho, pelo estabelecimento da forma de aplicação das normas acerca da complementação de aposentadoria. Eis a letra da disposição pertinente, a súmula 288 do Tribunal Superior do Trabalho:

Complementação dos proventos da aposentadoria

A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.

Esta protetividade deve ser interpretada na sua mais profunda intenção: o resguardo absoluto do trabalhador, hipossuficiente, raras vezes consciente das conseqüências que acordos trazem a seus direitos. Como ensina Oliveira, ^[09] "por isso, as normas laborais são um mínimo; impedem se conceda menos ao trabalhador; o que pactuarem a mais, terá eficácia entre as partes e será exigível." Como dispõe o Texto Consolidado, em seu artigo 468, a norma mais benéfica ao trabalhador não poderá ser excluída de seus direitos, ainda que de forma bilateral, com a concordância deste.

Esta orientação é, em profunda corretude, recorrente em nossos tribunais, como, por exemplo, neste julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:

FUNBEP-FUNDO DE PENSÃO MULTIPATROCINADO-DIFERENÇAS DE COMPLDE APOSEN-TADORIA-GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL-PARCELA DO INSS

O pagamento da gratificação semestral sobre a parcela do INSS não poderia ter sido suprimido pela Resolução 13-82, conforme entendimento sedimentado na Súmula 288 do TST, por se tratar de alteração prejudicial, somente podendo atingir os empregados dos reclamados que fossem admitidos posteriormente á sua vigência, que não era o caso da reclamantes desta ação (Súmula 51 do C. TST). Devidas as diferenças de complementação de aposentadoria, em parcelas vencidas e vincendas, até a implantação em folha de pagamento, observando-se o marco prescricional estabelecido. [grifei] ^[10]

As súmulas 87, 92 e 97 do Tribunal Superior do Trabalho tratam da regulamentação da complementação de aposentadoria e de sua relação com o benefício previdenciário instituído por órgão oficial. Determina o Tribunal, por meio delas, que a complementação de aposentadoria concedida pela empresa não acumula-se com benefício da mesma natureza estabelecido por regulamento posterior, caso equivalentes em sua natureza, mas acumula-se, pelo seu próprio caráter complementar, com o benefício previdenciário oficial, mesmo que, sendo este majorado, possa parecer desnecessária a complementação anteriormente avençada. Em ambos os casos, a regulamentação inclui todos os atos que gerem direitos aos trabalhadores, desde a instituição da complementação, ainda que pendente de regulamentação.

Importantíssima disposição decorre das decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho das 2ª e 9ª Regiões, acerca da composição da base de cálculo da complementação de aposentadoria – como já abordado, abarcando todas as parcelas da remuneração – e da responsabilidade solidária entre patrocinadora e fundo de pensão para o pagamento das complementações. Eis duas decisões, a segunda recentíssima, neste sentido:

COMPLEMENTACAO DE APOSENTADORIA. INTEGRACAO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO.

O objetivo da complementação da aposentadoria e fazer com que o empregado receba na inatividade a mesma remuneração que recebia na ativa. Em conseqüência, cabível na complementação a integração das horas extras e adicional noturno complementação de aposentadoria no décimo terceiro salário: se a empresa faz complementação de aposentadoria no décimo terceiro salário, deve fazê-lo de forma correta, isto e, de acordo com o salário de dezembro. [grifei] ^[11]

Considerando a existência de parcelas salariais deferidas em sentença transitada em julgado, que refletem na base de cálculo da complementação de aposentadoria, entendo que incumbia às reclamadas procederem a alteração do valor do benefício. Não pode ser o autor prejudicado pela ausência de repasse pela patrocinadora (COPEL Distribuição S.A.) das verbas não integradas ao salário, devidas durante o contrato, objetivando a correspondente complementação. [grifei] ^[12]

Tratam-se, portanto, de verbas devidas, apenas não pagas em época própria. A atividade jurisdicional condenatória teve como pressuposto lógico antecedente, a declaração de um direito preexistente não reconhecido pela empregadora no momento em que nasceu. ^[13]

Ora, temos portanto que, havendo majoração posterior à rescisão do contrato de trabalho das verbas remuneratórias ou reconhecimento de novas verbas, por exemplo, por condenação judicial do empregador, caberá pedido de diferença da complementação de aposentadoria em decorrência do aumento do valor-base de cálculo da complementação, conclusão importante para a análise proposta no último capítulo.

No tocante ao reajuste do valor da complementação de aposentadoria paga ao empregado, determina a Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua Orientação Jurisprudencial 224, que, por força da Medida Provisória 542/94, convalidada na Lei 9.069/95, o critério para o reajuste da complementação é anual.

Estabelecidos, assim, os conhecimentos iniciais necessários à compreensão do instituto da complementação dos proventos de aposentadoria decorrente de norma regulamentar, cabe agora uma breve análise da visão trabalhista da prescrição para, no último capítulo, integrar os dois primeiros no entendimento acerca da prescrição das pretensões decorrentes da complementação de aposentadoria.

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II. A PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO.

Em atendimento à segurança jurídica, essencial à harmonia de nossa ordem social, nenhum direito de ação pode perpetuar-se indefinidamente; em algum momento, o detentor de direito que se faz inerte é penalizado com a perda do direito de ver este seu direito satisfeito por ação. Conceito celebrado é formulado por Câmara Leal ^[14], para quem prescrição

é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso. [Temos como] seu objeto - ação ajuizável; sua causa eficiente - a inércia do titular; seu fator operante - o tempo; seu fator neutralizante - as causas legais preclusivas de seu curso; seu efeito - extinguir ações.

Estas causas preclusivas citadas por Câmara Leal são a interrupção e a suspensão da prescrição, previstas nos artigos 197 a 204 do Código Civil, além da previsão de que "contra os menores de dezoito anos não corre nenhum prazo de prescrição", do artigo 440 da CLT. Ainda, como destaca Süssekind ^[15], "na Justiça do Trabalho, a jurisprudência se firmou no sentido de que o simples ajuizamento da ação, seguida da citação do réu, que independe de despacho do juiz, interrompe a prescrição".

De acordo com o artigo 193 do Código Civil, "a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita". Isto decorre da natureza de instituto de ordem pública da prescrição, caráter bem explorado por Süssekind ^[16]:

São de ordem pública as normas legais que regem a prescrição, eis que, com tais disposições, o Estado objetiva evitar a perenização de situações jurídicas susceptíveis de controvérsia, a fim de propiciar a segurança das relações jurídicas. Por se tratar de instituto de ordem pública, somente por lei e, obviamente, pela Lei Maior, a prescrição pode ser instituída.

Cabe destacar que as disposições analisadas neste trabalho não dizem respeito à decadência, que é o perecimento não da ação, como na prescrição, mas extinguindo "diretamente o direito e, com ele, a ação que o protege." Destaca Délio Maranhão ^[17] que

a decadência diz respeito, de um modo geral, ao exercício dos chamados direitos potestativos, ou seja, daqueles que conferem ao seu titular o poder de influir, com a sua manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da vontade deste. [grifou o autor]

Finalmente, é importante informar que, por força do artigo 207 do Código Civil, os prazos decadenciais são fatais, não sofrendo interrupção ou suspensão; ademais, como informa Süssekind ^[18], "quando o exercício do direito depender de decisão judicial, a sentença será constitutiva". São decadenciais, por exemplo, o prazo de trinta dias para que o empregador ajuíze pedido de abertura de inquérito para apurar falta grave que rescinda contrato de trabalho do artigo 853 da Consolidação das Leis do Trabalho, e o prazo para ajuizamento de ação rescisória, aplicável à Justiça do Trabalho por combinação dos artigos 836 da CLT e 495 do CPC.

Via de regra, a prescrição começa a fluir da ciência, pela parte credora, da violação da obrigação pela parte devedora ^[19], como se aduz do artigo 189 do Código Civil: "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição..." No caso das complementações de aposentadoria não pagas, as disposições acerca do termo inicial da prescrição encontramos nas súmulas 326 e 327 do TST, de que trataremos adiante.

II.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A previsão de disposições acerca da prescrição em textos constitucionais é um tanto incomum. Nos poucos casos em que é prevista, o é na forma da prescrição aquisitiva, usucapião, e não como prescrição extintiva. Tal peculiaridade nos é destacada por Süssekind ^[20]:

Pela primeira vez na história do Direito do Brasil, uma Constituição inseriu no seu texto norma sobre a prescrição do direito de ação. E o fez apenas quanto às ações referentes a créditos resultantes das relações de trabalho, como se a prescrição nas ações civis, comerciais, tributárias previdenciárias etc. tivesse importância inferior.

[...] Aliás, não conhecemos nenhuma Carta Magna que trate da prescrição extintiva; só da aquisitiva (usucapião), visando a assegurar o direito à propriedade de imóvel a quem o ocupa por tempo razoável estatuído em lei.

Peculiarmente, portanto, no inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal encontramos o dispositivo central da prescrição no Direito do Trabalho. Eis sua letra:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

[...]

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Esta é a redação dada ao dispositivo pela Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000, em atendimento ao princípio de isonomia entre trabalhadores urbanos e rurais. Originalmente, sua redação era a seguinte:

Art. 7º. [...]

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:

a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural.

Do disposto no inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal podemos destacar duas modalidades de prescrição no Direito do Trabalho: a prescrição parcial e a prescrição total.

A prescrição parcial é a qüinqüenal; transcorridos cinco anos da violação da obrigação pelo devedor -- neste caso, o empregador -- estará o direito de ação versando sobre tais direitos prescrito, incidindo a prescrição individualmente sobre cada prestação periódica, mês a mês, parcela a parcela, etc. Temos assim que, havendo a supressão de uma verba mensal, a ação para reclamá-la prescreverá em cinco anos, independentemente da do mês anterior, que terá prescrição um mês antes daquela, e da parcela do mês posterior, que prescreverá um mês após a primeira.

A prescrição bienal, na parte final do inciso, é a total. Nela concentram-se e encerram-se todos os prazos prescricionais de todas as verbas devidas e não pagas pelo contrato findo. Assim, transcorridos dois anos da extinção do contrato de trabalho, encontrará a prescrição o direito de ação por todos os direitos decorrentes de obrigações não cumpridas pelo empregador, que ainda não prescreveram pela prescrição qüinqüenal. Conclui-se, exemplificando, que sendo devidos doze meses de parcelas devidas e não pagas, extinguindo-se o contrato de trabalho ao fim desses doze meses, prescreverão os direitos de ação sobre estas parcelas todos à mesma data, exatamente dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

É esta, pois, a base de todo o sistema de prescrição extintiva no direito do trabalho, erigida ao status constitucional. Cabe, agora, pormenorizar este sistema, por meio de disposições específicas da Consolidação das Leis do Trabalho e da jurisprudência pátria.

II.2. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.

A nossa Consolidação das Leis do Trabalho, que data de 1943, certamente não contava originalmente com os dispositivos prescricionais determinados pela Constituição Federal de 1988. Como expõe Süssekind ^[21], "o artigo 11 da CLT [aludia] à prescrição do direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo do texto consolidado." Em razão disso, foi editada a Lei nº 9.658, de 1988, que veio a adequá-lo ao texto original do artigo 7º inciso XXIX da Constituição. No entanto, este dispositivo não foi atualizado a fim de acompanhar as alterações da Emenda Constitucional nº 28, de 2000, motivo pelo qual encontram-se o caput e seus incisos obsoletos.

O já citado artigo 440 da CLT indica-nos que "contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição", ampliando a disposição do artigo 198 inciso I do Código Civil, que suspende a prescrição contra, entre outros incapazes, os menores de dezesseis anos, por remissão ao artigo 3º inciso I do mesmo Codex.

Além destas normas gerais, aborda a Consolidação a prescrição da ação para reaver diferença de salário-mínimo (artigo 119), o termo inicial da prescrição do direito de pleitear férias (artigo 149), como matéria de defesa em embargos à execução (artigo 884 §1º) e em suas disposições transitórias, em relação à prescrição prevista em lei anterior (artigo 916), disposições que se não faz necessário aqui pormenorizar. Resta-nos, portanto, analisar a jurisprudência de nossos tribunais acerca da matéria, para, posteriormente, passar à abordagem da prescrição específica das complementações de aposentadoria oriundas de norma regulamentar.

II.3. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

Assim como na Consolidação das Leis do Trabalho, nossa jurisprudência traz entendimentos gerais e específicos em seus acórdãos, súmulas e orientações. As disposições específicas acerca da prescrição de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, nas súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho, são analisadas no próximo capítulo.

As disposições específicas, que prescindem de maior detalhamento neste trabalho, tratam do termo inicial da prescrição da ação de acidente no trabalho (súmula 230 do STF), da prescrição de prestações reclamadas em dissídio coletivo (súmula 349 do STF), da prescrição das ações de cobrança para contribuições do FGTS, trintenária, limitada à bienal constitucional (súmula 210 do STJ, combinada com a súmula 362 do TST), do termo inicial de prescrição na ação de indenização por incapacidade laboral (súmula 278 do STJ), da prescrição de pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração contratual (súmula 294 do TST), da contagem dos prazos em se tratando de períodos descontínuos de trabalho (súmula 156 do TST), da prescrição de ação para corrigir desvio de função e reenquadramento (súmula 275 do TST) e da prescrição da ação de cumprimento de sentença normativa (súmula 350 do TST).

A súmula 308 do Tribunal Superior do Trabalho reitera e explica as disposições do artigo 7º inciso XXIX da Constituição Federal, expondo que

I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato.

Este era o texto da Orientação Jurisprudencial nº 204 da SDI-1, incorporada à sumula 308, que originalmente só tratava da transição entre o regime de prescrição anterior e posterior à Constituição Federal de 1988.

Importante disposição faz-se presente na súmula 268 do Tribunal Superior do Trabalho, determinando que, em relação aos pedidos idênticos, a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição, somando-se esta causa de interrupção àquelas arroladas no artigo 202 do Código Civil. Quanto ao tempo de sua argüição, não se conhece da prescrição não argüida na instância ordinária, por força da súmula 153 do Tribunal Superior do Trabalho.

Ainda como norma geral, encontramos um posicionamento dúbio: enquanto a súmula 114 do TST declara inaplicável a prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, a súmula 327 do STF orienta em sentido oposto, permitindo-a. Nesta matéria, interessante é a análise de acórdão do TST, de relatoria do Ministro Armando de Brito ^[22]:

Entendo não ser aplicável o Enunciado nº 114/TST na hipótese de depender o ato processual de iniciativa da parte. A prescrição intercorrente é aplicável na Justiça do Trabalho quando desacompanhado o Reclamante de advogado [...]. Não seria razoável estender tal interpretação [da súmula 114 TST] àqueles casos em que o estancamento do processo acontece ante a inércia do autor em praticar atos esperando pela iniciativa das partes ad aeternum, prejudicando sobremaneira um dos princípios básicos do processo trabalhista, ou seja, a celeridade processual.

No entanto, entende Francisco Antônio de Oliveira ^[23], em obra específica acerca dos enunciados do TST, que "a prescrição assumida pelo Tribunal Superior do Trabalho, embora contrariando entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, atende mais à realidade trabalhista." E isto alega, fundamentando que

no processo trabalhista a liqüidação de sentença não passa de mero incidente de natureza declaratória da fase cognitiva (apuração do quantum) e integrativo da execução. E os embargos não têm a dignidade de ação, mas de simples pedido de reconsideração ao juízo de primeiro grau. [...] Em não havendo ação na execução e, âmbito trabalhista, não há falar em prescrição, ressalvada a possibilidade antes da liqüidação de sentença [...].

Por fim, vale destacar como norma geral a exposta nas súmulas 78 do TFR e 106 do STJ, expondo ambas que, sendo proposta a ação em prazo hábil, a demora na citação do réu, "por motivos inerentes ao mecanismo da justiça", não enseja a argüição de prescrição ou decadência.

Analisados, assim, os aspectos pertinentes da complementação de aposentadoria e da prescrição no direito do trabalho, faz-se possível a conjunção destes entendimentos, para proceder com a análise da prescrição da pretensão de obter o pagamento ou diferença de complementação de aposentadoria na Justiça do Trabalho.

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III. A PRESCRIÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA ORIUNDA DE NORMA REGULAMENTAR.

No primeiro capítulo foram abordadas a complementação de aposentadoria proporcionada pela empresa, através de instituição fechada de previdência privada, e suas parcelas componentes, a serem pagas ao empregado após sua aposentadoria. No segundo capítulo, tivemos como tema a prescrição no Direito do Trabalho, suas modalidades e prazos.

Confrontando estes dois institutos, a complementação de aposentadoria e a prescrição no Direito do Trabalho, chegamos à questão central deste trabalho: como incide a prescrição sobre a complementação de aposentadoria, em primeiro caso, quando esta nunca foi paga e, em segundo, quando intenta-se pagamento de diferença a maior do valor complementar? Para tanto, cabe discutir a natureza dos valores a pleitear para, posteriormente, subsumir sua descrição àquelas previstas nas súmulas 326 e 327 do TST e desvendar sua devida aplicação e alcance.

III.1. VISÃO GERAL.

Para a inicial compreensão das diferentes aplicações da prescrição em relação às verbas de complementação de aposentadoria – prescrição bienal ou qüinqüenal – faz-se mister diferenciar os objetos a prescrever. Temos, portanto, dois sistemas prescricionais, um descrito na súmula 326 e outro na súmula 327, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, que têm como objeto ações que pleiteariam dois direitos diferentes, apesar de correlatos.

Como abordado no primeiro capítulo, pela sua natureza de parcial representação do salário que o obreiro jubilado recebia quando em atividade, a complementação de aposentadoria é composta por diversas parcelas, referentes a salários e outras verbas, freqüentemente adicionais por tempo de serviço e benefícios do programa de alimentação do trabalhador. É justamente abordando estas parcelas e sua origem enquanto direito do trabalhador que podemos diferenciar os dois casos de incidência de prescrição.

III.1.1. Ato Único.

Trata-se de ato único quando a pretensão a prescrever admite a discussão de sua origem. Ora, nesta hipótese, a prescrição incide sobre a origem do direito às prestações; prescrevendo o direito de ação que defenderia esta origem, prescrevem também todas as prestações dela decorrentes, já que perderiam sua causa. Esclarecedora, neste sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: ^[24]

Se o direito às prestações decorre do direito à anulação do ato, é claro que, prescrita a ação em relação a este, não é possível julgar prescritas apenas as prestações, porque prescreveu a ação para o conhecimento do direito do qual decorreria o direito às prestações. Do contrário, seria admitir o efeito sem a causa.

No mesmo sentido decide o Tribunal Superior do Trabalho, explicando que "ato único é o que atinge elemento de formação do contrato, de maneira tal que reste inconfundível a intenção de alterar o pactuado". ^[25] Pois bem, em se tratando de discussão de ato único, em que não haja certeza acerca da origem das prestações periódicas, e em havendo prescrição deste ato único, trata-se da prescrição total, prescrevendo com ele todas as prestações que dele decorreriam, já que a prescrição atinge o fundo do direito, na voz de nossos tribunais.

III.1.2. Prestações Periódicas.

Caso diverso do ato único encontramos na análise da prescrição de prestações sucessivas, não havendo questionamento acerca do direito que dá origem a estas prestações. Neste caso, implementada a condição que deu origem às prestações, surge o direito mensal e individual a cada uma das prestações. De forma objetiva, expõe a jurisprudência atemporal do Supremo Tribunal Federal que "quando é um direito conhecido, sobre o qual não se questiona, aí, são as prestações que vão prescrevendo". ^[26]

Pode-se concluir, nas palavras de Francisco Antônio de Oliveira ^[27], que em caso em que se cuida de prestações periódicas que constituem direito adquirido, ato jurídico perfeito, "o fato gerador do início da prescrição não se congela no tempo por se cuidar de prestações periódicas. Disso resulta que a discussão se projeta mês a mês, a cada inadimplência, posto que o direito se projeta em cada mês."

Assim, no caso de prestações sucessivas originadas por ato jurídico perfeito, fundamentadas por direito adquirido, das quais não seja mais discutível a causa, ocorrerá a prescrição parcial, correndo o prazo prescricional individualmente, prestação a prestação, não prescrevendo as mais recentes com as mais antigas.

III.1.3. Natureza da Complementação de Aposentadoria Não Paga.

A aprofundada lição de Francisco Antônio de Oliveira ^[28], que nos informa na qualidade de Desembargador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ensina-nos que

se o empregado ao ser admitido na empresa tinha assegurado, através de contrato ou do estatuto próprio da empregadora, a complementação da sua jubilação futura, esse direito se tornou lei entre as partes, imodificável unilateralmente (art. 6º, § 2º, da LICC). É nesse sentido a súmula n. 51 do Colendo TST.

Assim, ao rescindir o seu contrato, se o empregado já havia somado todos os requisitos para que a empresa efetuasse a complementação da sua aposentadoria, de ato único não se cuida. [...]

O direito à aposentadoria é indiscutível e tem a referendá-lo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Pois bem, conjugando o conhecimento abordado no primeiro capítulo acerca da natureza jurídica de direito adquirido – e não mera expectativa de direito – da complementação de aposentadoria, é indiscutível o fato de que, à data de sua jubilação, o empregado conta com o pleno direito, indiscutível e inafastável, de receber a complementação à sua aposentadoria, sendo esta avençada na constância de seu contrato de trabalho. Conclusão lógica é que se trata de prestações periódicas, e não discussão de ato único. De outro excerto de Oliveira ^[29]:

Ato único é aquele que permite que se discuta sobre a legalidade ou não da inadimplência, ou seja, da resistência da empresa em não cumprir aquilo a que se comprometera contratual ou estatutariamente. Se esse direito é indiscutível, a resistência do empregador desaguará nas prestações periódicas. E a prescrição recomeçará a cada mês que inadimplir. [grifos do autor]

Seguindo o raciocínio, podemos afirmar que a única hipótese em que a discussão da complementação de aposentadoria desenvolver-se-ia em torno de ato único encontramos no caso de fazer-se presente discussão acerca do fundo do direito, da origem da obrigação de prestar a complementação. Esta discussão só é possível no caso de ser a origem do direito à parcela da complementação posterior à jubilação, como, por exemplo, no caso de condenação judicial que majore a base de cálculo da complementação, abordado no ponto I.2, sendo a diferença devida a partir desta majoração, e não da aposentadoria.

Neste caso, prescrevendo o direito à majoração da base de cálculo, por exemplo, prescrevendo a ação para pleitear o pagamento de adicional noturno ou por tempo de serviço, com ela prescreveriam as parcelas de complementação de aposentadoria dela decorrentes. Neste caso, poder-se-ia falar em ato único e em prescrição total, mas antes de reconhecido o direito do trabalhador, ou seja, na constância da discussão da majoração da base de cálculo; após este reconhecimento, não há mais que se falar na discutibilidade do fundo de direito e, sendo indiscutível a origem do direito, voltamos às raias das prestações periódicas, sendo novamente aplicável somente a prescrição parcial, parcela a parcela. Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região ^[30]:

II - DIFERENÇAS MENSAIS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA, ORIUNDAS DE VERBAS SALARIAIS DEFERIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA ANTERIOR. PRESCRIÇÃO PARCIAL QÜINQÜENAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 327 DO TST.

[...] Uma vez que o pedido de diferenças mensais de complementação de aposentadoria é oriundo da aplicação de norma regulamentar da empresa que instituiu o benefício ou de entidade previdenciária patrocinada pelo empregador, mesmo que essas diferenças mensais do benefício tenham origem em outra reclamatória trabalhista na qual foram deferidas verbas de natureza salarial ao empregado agora aposentado, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo totalmente a pretensão nem o direito de ação, mas tão-somente as parcelas mensais anteriores ao último qüinqüênio, contado do aJuizamento da ação. Aplicação da Súmula 327 do C. TST [...]. Outrossim, não há que se falar em prescrição bienal total, contada da rescisão contratual, uma vez que tal complementação somente é devida mensalmente, a partir da data de aposentadoria ou de desligamento, renovando-se mensalmente a alegada lesão a partir de então. Afasta-se, portanto, a prescrição total reconhecida em sentença para reconhecer e declarar a prescrição parcial qüinqüenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CRFB/1988 e da Súmula 327 do C. TST. Afastada a prescrição total decretada, e em se tratando de matéria exclusivamente de direito, afigura-se imperativo o exame da pretensão de fundo, mediante aplicação analógica do disposto no art. 515, § 3º, do CPC. Recurso do autor ao qual se dá provimento parcial.

Não resta qualquer dúvida quanto à natureza de prestações periódicas das parcelas de complementação de aposentadoria, tendo sido estas alguma vez pagas ou não, não havendo qualquer margem para atribuir-lhes a natureza de ato único, exceto quando discutível a origem do direito, como na pendência de majoração da base de cálculo da complementação. Conclui-se, portanto, que a única prescrição que lhes é cabível é a parcial, sendo completamente afastada, frente ao todo orgânico que é nosso ordenamento jurídico, a razoabilidade da incidência da prescrição total.

III.2. SÚMULA 326 TST: PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL.

No intuito de resolver as questões acerca da prescrição da complementação de aposentadoria, editou o Tribunal Superior do Trabalho as súmulas 326 e 327, sendo esta a redação da primeira:

Complementação dos proventos de aposentadoria. Parcela nunca recebida. Prescrição total

Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fluir o biênio a partir da aposentadoria.

Bem, diante de todo o exposto até este ponto deste trabalho, o mínimo que podemos dizer é que o Tribunal Superior do Trabalho faltou com o seu usual zelo e técnica jurídica na elaboração de tal súmula. Reforçando a completa inadequação da prescrição total em relação à complementação de aposentadoria, Oliveira ^[31] nos revela a imutabilidade da natureza de prestações periódicas desta:

em se tratando de direito adquirido não há necessidade de o empregador reconhecer o direito com o pagamento de uma ou mais parcelas para que a discussão se projete em sede de ato único ou de prestações periódicas. [...]

Em de tratando de direito adquirido, ainda que não consumado, esse fato por si só não transmuda a sua natureza periódica para ato único. [grifou o autor]

Ora, se trata-se de prestações periódicas, e não de ato único, é abominável a idéia de aplicar às parcelas de complementação de aposentadoria a prescrição total, ainda que estas nunca tenham sido pagas, já que é incontroverso o fundo do direito, utilizando da expressão recorrente na jurisprudência.

Como já exposto anteriormente, teríamos como única possibilidade de prescrição total da pretensão de complementação de aposentadoria quando esta constituísse ainda mera expectativa de direito, ocasião em que ainda restaria controvérsia acerca da origem do direito à complementação, como corretamente conclui a Orientação Jurisprudencial 156 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

Complementação de aposentadoria. Diferenças. Prescrição.

Ocorre a prescrição total quanto a diferenças de complementação de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já atingidas pela prescrição, à época da propositura da ação.

Assim, sendo a complementação de aposentadoria direito adquirido, de fundo indiscutível, é inadmissível a prescrição total, sob qualquer hipótese, tenha sido qualquer parcela recebida ou não.

Não nos socorre saber qual seria a intenção do Tribunal Superior do Trabalho, quais os verdadeiros motivos que levaram os Ministros da sua Comissão de Jurisprudência a elaborar a súmula 326, já que não dispomos de uma interpretação originária desta, por parte daqueles. Cabe, nesta crítica, reproduzir aqui as palavras de Francisco Antônio de Oliveira ^[32], na qualidade de quem já ocupou a cadeira de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

Em se cuidando de direito adquirido e já incorporado ao patrimônio do insuficiente, posto que somados os requisitos necessários e culminando com a aposentadoria, não nos parece tenha a mais alta Corte Trabalhista escolhido o melhor caminho, já que investe, sem nenhum motivo plausível que não o apressamento, contra o patrimônio do trabalhador, nem sempre politizado e muitas vezes até simplório na busca de seus direitos. De outra parte, conta com empresas organizadas e que possivelmente usarão de todos os artifícios para que decorram os dois anos de que fala a súmula, para então invocá-la.

Ao excepcionar para aqueles casos em que o trabalhador busca apenas a paga de diferenças sobre complementação que vem sendo paga normalmente, a súmula priorizou o direito adquirido e consumado, não o direito adquirido e ainda não usufruído. E com a agravante de dar tratamento de ato único ao que conceitualmente não o é. [grifou o autor]

Salta aos olhos, portanto, a completa inaplicabilidade desta súmula 326 do Tribunal Superior do Trabalho, frente ao ordenamento jurídico pátrio, na qualidade que lhe assiste de ser um todo orgânico, pensado coordenadamente; conclusões mais profundas acerca desta inaplicabilidade desenvolver-se-ão no ponto III.5, adiante.

III.3. SÚMULA 327 TST: DIFERENCA DE PARCELA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO PARCIAL.

A súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho diferencia seu objeto daquele da súmula 326 por tratar da diferença de valor da complementação de aposentadoria, ou seja, da sua majoração. Na sua redação atual, aplica, para este caso, o lapso prescricional de cinco anos, sob a forma de prescrição parcial, individual para cada prestação periódica. Eis seu texto:

Complementação dos proventos de aposentadoria. Diferença.

Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio.

A redação atual da súmula, que data de 21 de novembro de 2003, corrigiu profundo erro presente em sua redação original, elaborada no ano de 1993, que aplicava ao caso a prescrição parcial, mas não qüinqüenal, mas sim bienal, de maneira completamente contrária a qualquer disposição legal e entendimento doutrinário presente em nosso ordenamento jurídico. Assim, pode-se hoje afirmar que o entendimento da súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho é perfeitamente consonante com o Direito do Trabalho brasileiro.

Por óbvio, a súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho encontra extensa aplicação em julgados de nossa jurisprudência, alguns dos quais cabe aqui, exemplificando, reproduzir:

DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA (TICKET ALIMENTAÇÃO) – PRESCRIÇÃO – ENUNCIADO Nº 327 DO TST

Aplica-se a prescrição parcial quando a parcela em debate foi incluída no cálculo de complementação de aposentadoria por determinado período, sendo posteriormente suprimida ou não corrigida. E, como se extrai dos autos, o direito à integração do ticket alimentação na complementação de aposentadoria fora inicialmente reconhecido pelas Reclamadas, tanto que foi paga por determinado período. Se a supressão for declarada indevida, gerará o direito a diferenças de complementação de aposentadoria, cuja prescrição é parcial, nos termos do Enunciado nº 327 do TST. ^[33]

DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – PRESCRIÇÃO – PARCELAS DEFERIDAS EM OUTRA RECLAMATÓRIA.

Versando a discussão nos autos sobre diferenças de verbas deferidas em outra reclamatória, as quais alega o reclamante fazer parte de sua base de cálculo, aplicável ao caso o entendimento trazido pela Súmula 327 do E. TST. ^[34]

II - DIFERENÇAS MENSAIS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA, ORIUNDAS DE VERBAS SALARIAIS DEFERIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA ANTERIOR. PRESCRIÇÃO PARCIAL QÜINQÜENAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 327 DO TST.

A lide não versa sobre pedido de complementação de aposentadoria jamais paga ao empregado, mas sim de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes de verbas já pagas ou devidas ao longo do contrato de trabalho, mesmo que reconhecidas em reclamatória trabalhista anterior entre as partes, razão pela qual aplica-se a Súmula 327 e não a Súmula 326, ambas do TST. ^[35]

PRESCRIÇÃO – DIREITO DE AÇÃO- COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA – DIFERENÇAS SALARIAIS .

Inviabilidade da consideração da data da extinção do pacto laboral para efeitos prescricionais, tratando-se de direito decorrente de relação obrigacional acessória, mas distinta do contrato de trabalho. Exegese do Enunciado nº 327/SJ/TST. Inexistência de prescrição total do direito de ação a ser pronunciada. Recurso provido, para, em afastando a pronúncia da prescrição extintiva do direito de ação, quanto ao pedido de diferenças de proventos de complementação de aposentadoria, determinar a baixa dos autos ao Juízo de origem, para julgamento dos pedidos vertidos na peça inicial. ^[36]

Por fim, cabe apenas uma ressalva à súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho: seria, certamente, muito mais saudável a jurisprudência deste Tribunal, se esta súmula abarcasse não só os casos de diferença de complementação de aposentadoria, mas também a prescrição de parcelas nunca dantes pagas ao empregado aposentado, em lugar da súmula 326. Falta-nos ainda, porém, a análise destes dispositivos frente à Constituição Federal e o Código Civil para, por fim, abordar seu alcance.

III.4. CONFRONTO DA PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO CIVIL E NO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Como amplamente discutido até aqui, não faltam motivos para afastar a prescrição total bienal – instituto do Direito do Trabalho, tão-somente – no caso de complementação de aposentadoria. Surgindo diversas alternativas e posicionamentos, faz-se necessária uma análise que leve em consideração a natureza jurídica das obrigações e a prescrição no Direito Civil, para que se possa analisar, no próximo ponto, a aplicação e alcance das súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho.

A norma aplicável quanto à prescrição da complementação da aposentadoria, na voz do Supremo Tribunal Federal, por não ser nascida na vigência do contrato de trabalho, mas no término da relação de emprego, é a civil, e não a trabalhista, que é originária da Constituição Federal (estando desatualizado o Texto Consolidado, como exposto no ponto II.2). Eis claro decisum do Supremo ^[37] neste sentido:

1. Prescrição trabalhista: discussão acerca do termo inicial do prazo bienal definido no art. 7º, XXIX, CF: matéria não apreciada pelo Tribunal a quo no julgamento de ação rescisória, tendo em vista a não apreciação deste tema pelo julgado rescindendo - Enunciado 298 da Súmula do TST: para a análise da alegada violação do dispositivo constitucional apontado no recurso extraordinário seria imprescindível a prévia reapreciação de questões concernentes ao cabimento da ação rescisória no âmbito da Justiça do Trabalho: a alegada ofensa seria, se ocorresse, indireta ou reflexa.

2. Quanto à fixação do referido prazo prescricional, é questão infraconstitucional saber se atinge o "fundo do direito" ou apenas as prestações anteriores ao biênio; de qualquer modo, a norma constitucional só atinge pretensões nascidas na vigência do contrato de trabalho, não a de complementação da aposentadoria, que surge com o término da relação de emprego. [grifei]

Este entendimento repete-se em diversos Tribunais, a exemplo do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região ^[38], com decisão exemplificativa aqui reproduzida:

I – DIFERENÇAS MENSAIS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

[...] Questões relativas à ilegitimidade passiva das rés, à prescrição das diferenças de complementação de aposentadoria, custeio e/ou devolução das contribuições, base de cálculo, teto do benefício e valores devidos mensalmente situam-se no âmbito infraconstitucional e são relacionadas ao mérito da relação processual.

Ora, já foi amplamente fundamentado que a complementação de aposentadoria é direito adquirido do obreiro na constância do contrato de trabalho, direito este que vem concretizar-se pela implementação da condição suspensiva que consiste na jubilação do trabalhador. Com base neste entendimento, considera o Supremo Tribunal Federal que a complementação de aposentadoria é pretensão surgida com o término da relação de emprego, e não surgida na vigência do contrato de trabalho, já que se encontrava sob condição suspensiva, o que afasta totalmente a aplicação da prescrição constitucional trazida no inciso XXIX do artigo 7º da Lei Maior, que alcança explicitamente "[...] os créditos resultantes das relações de trabalho", e não do término destas.

Nesta tese, qual seria a regência de prescrição incidente sobre a ação acerca da complementação de aposentadoria? Cabe, para tanto, analisar qual seria a natureza jurídica da relação contratual que a origina e a integração entre esta e a relação de emprego.

Acerca da relação empregatícia, à natureza jurídica não se permitem questionamentos: é contrato trabalhista, regido por normas específicas e devidamente direcionadas. Mas, se a complementação de aposentadoria, como se posiciona o Supremo Tribunal Federal, não é resultante da relação de trabalho, sua natureza não é trabalhista. Analisando a Constituição Federal em seu artigo 202 e a Lei Complementar 109/2001, temos que a complementação de aposentadoria tem, enquanto relação contratual, natureza de previdência privada. Esta natureza fica explícita em nossa jurisprudência, a exemplo deste fragmento de acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região ^[39]:

[...] por abranger questão relativa a diferenças na complementação de aposentadoria que vem sendo paga [...], a contagem do prazo prescricional não se conta a partir da ruptura do contrato de trabalho, pois a lide não versa sobre parcelas de natureza trabalhista, mas sim parcelas sucessivas de natureza previdenciária.

Explica-se a decorrência de um contrato de natureza previdenciária a partir de um contrato de natureza trabalhista pelo instituto da coligação contratual, em que ambos se relacionam em razão dos interesses dos contratantes. Bebendo na fonte da doutrina de Pontes de Miranda, Bulgarelli ^[40] nos apresenta este instituto:

Os contratos coligados são queridos pelas partes contratantes como um todo. [...] Mas não se fundem. Conservam a individualidade própria. [...] A coligação necessária, também chamada genética, é imposta por lei. [...] Os contratos coligados não perdem a individualidade, aplicando-se-lhes o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustam.

Orienta-nos José Abreu Filho ^[41] acerca de uma "pluralidade de negócios, cada um perfeito em si mesmo e produzindo os seus efeitos"; assim, cada um dos negócios teria seu efeito, natureza e regulamentação, "mas os efeitos dos vários negócios são coordenados para a realização de uma função fundamental, falando-se, por isso, em negócios coligados".

Pois bem, se os contratos coligados "não perdem a individualidade, aplicando-se-lhes o conjunto de regras próprias do tipo a que se ajustam", não haveria motivo para imprimir ao contrato previdenciário de complementação de aposentadoria as regras prescricionais do contrato trabalhista de relação de emprego. Assim, conclui-se, fundamentadamente, que, como corretamente entende o Supremo Tribunal Federal, a prescrição aplicável à pretensão de pleitear complementação de aposentadoria é a do Direito Civil, como norma geral, seguindo as normas especiais do Direito Previdenciário.

Neste entendimento, é mais que adequada a exposição da norma previdenciária acerca da prescrição de prestações não pagas. Vem a lume a norma do artigo 75 da Lei Complementar 109/2001, regente da previdência complementar, que estabelece prazo prescricional de cinco anos, na forma do Código Civil, analogicamente ao artigo 103 parágrafo único da Lei 8.213/1991, o regime geral da previdência social. Eis os dispositivos:

Lei Complementar 109/2001:

Art. 75. Sem prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.

Lei 8213/199:

Art. 103. [...]

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

É tamanha a intenção de aproximar a prescrição da complementação de aposentadoria das normas do Estatuto Civil que o prazo prescricional, de cinco anos, adéqua-se perfeitamente à disposição geral do inciso I do parágrafo 5º do artigo 206 deste Código, que nos informa que "prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de dívidas líqüidas constantes de instrumento público ou particular", como é o caso da complementação dos proventos da aposentadoria.

Pois bem, se esta prescrição se dará na forma do Código Civil, é de clareza solar o fato de que a única modalidade de prescrição aplicável é a parcial, em obediência ao disposto no artigo 189 do Código Civil, que estabelece como termo inicial da prescrição a violação do direito, ocorrida, para as prestações periódicas, uma a uma, isoladamente. Afasta-se definitivamente a prescrição total, além de qualquer modalidade de prescrição trabalhista prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.

III.5. ALCANCE E APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 326 E 327 DO TST.

Depois de abordados a complementação de aposentadoria e sua natureza jurídica de obrigação composta por prestações periódicas, a prescrição no Direito do Trabalho, com suas modalidades de incidência, a prescrição total e a parcial, e a intersecção destes dois institutos – a prescrição incidente sobre a pretensão de complementação de aposentadoria – com suas diversas regências legais, analisando-se em paralelo doutrina e jurisprudência pátrias, surge uma questão crucial para este trabalho: quais são (ou deveriam ser) o alcance e a aplicação das súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho?

Existe, sim, um largo e profundo abismo entre qual é e qual deveria ser o alcance e aplicação das súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho. Considerando que a jurisprudência na forma de súmula é a interpretação dada pelo tribunal ao ordenamento jurídico, e a aplicação da súmula no caso concreto é, de mesmo modo, interpretativa, temos um longo iter de interpretações entre a base do ordenamento e a sua aplicação no caso concreto. Claro, inafastável é esta interpretação, razão de ser da necessária existência de todo o aparato judiciário. Porém, dela podem surgir algumas disparidades.

Claro exemplo é a aplicação da súmula 326 do Tribunal Superior do Trabalho. Ao falar em "parcela nunca recebida", surge ampla discussão prática sobre a que parcela refere-se a súmula: seria no sentido da parcela enquanto componente do valor devido enquanto remuneração? Ou seria no sentido de prestação periódica? Este caso é abordado por Oliveira ^[42]:

Suponha-se que a empresa tenha pago a primeira parcela de complementação no mês imediato à jubilação tão-somente. A partir de então não mais cumpriu a obrigação. A discussão seria sobre ato único ou sobre prestações periódicas?

[...]

Daí resultaria que do pagamento de uma ou mais parcelas, em havendo inadimplência no pagamento, se decorridos dois anos a prescrição será total e não parcial. Essa é a orientação que aflora. [grifos do autor]

As decisões que decorrem da liberdade interpretativa, neste e em outros casos, chegam a sobrepor a disposição da súmula 326 do Tribunal Superior do Trabalho em campos e hipóteses de clara aplicação da súmula 327, em manifesto atentado contra a razão última de existência da Justiça especializada do Trabalho: a proteção do trabalhador, sujeito hipossuficiente da relação de emprego, em seus direitos.

Tal é a conclusão a que podemos chegar, sem ser necessário qualquer adendo às palavras do Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello ^[43], quando em atividade no Tribunal Superior do Trabalho:

[A prescrição total] diz respeito àquelas hipóteses em que a demanda versa sobre parcelas que se tornaram devidas antes ou com a cessação do contrato, não alcançando, assim, hipótese em que se discutem prestações decorrentes de relação jurídica de débito continuado e que se tornaram devidas, mês a mês, após a cessação do contrato. Conclusão diversa reflete o paradoxo segundo o qual o empregador, após satisfazer as parcelas durante dois anos, passa a contar com o instituto, revelando-se ineficaz o direito do empregado, ainda que até então viesse satisfazendo a obrigação assumida.

Realmente, parafraseando o Ministro Marco Aurélio Mello, só podemos chamar de paradoxal a aplicação da prescrição nuclear, total, a uma obrigação que tem a natureza de prestações periódicas – argumento lapidado à exaustão neste trabalho. Perfeitamente cabível a sugestão de Francisco Antônio de Oliveira ^[44]: "esta súmula [326 TST] merece ser repensada posto que atenta contra o direito adquirido do trabalhador e está à calva do critério da razoabilidade". A dominância da aplicação da Súmula 327 sobre a 326 é claramente exposta em acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região ^[45]:

COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ENUNCIADO 326 E ENUNCIADO 327 DO C. TST.

Aplicabilidade: [...] Cogita-se, então e tão-somente da prescrição parcial, na medida em que a lesão ao patrimônio jurídico do autor se renova a cada mês. Vale dizer, tratando-se de parcelas de cunho sucessivo, o prejuízo do autor se repete a cada pagamento em valor menor do que o que deveria ser pago [...]. Logo, a prescrição é sempre parcial, a teor do preceituado no enunciado 327 do C. TST.

Com base em todo o exposto, parece-nos o mais sensato concluir, no tocante ao alcance e aplicação das súmulas 326 e 327 do Tribunal Superior do Trabalho, que a primeira seja o quanto antes cancelada pela Comissão de Jurisprudência do Egrégio Tribunal, já que completamente atentatória a todas as disposições jurídicas pertinentes ao assunto no Direito brasileiro, sendo, em seu lugar, estendido o alcance da súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho, abarcando esta última, além dos casos de diferença na complementação, todo o qualquer caso em que se questione a prescrição da pretensão de complementação de aposentadoria, sendo esta paga ou não a qualquer tempo, incidindo aí a prescrição parcial, de lapso correspondente a cinco anos.

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CONCLUSÕES.

Diante das inúmeras proposições e vertentes abordadas no trabalho, várias são as dúvidas que ainda pairam sobre a prescrição da complementação de aposentadoria, em decorrência do entendimento sumular em parte contrário ao ordenamento jurídico pátrio. Em decorrência dos vários posicionamentos e suas implicações, podemos concluir que:

a) A complementação de aposentadoria proveniente de norma regulamentar é benefício de previdência privada, definido pela lei como complementar, autônomo e facultativo, estabelecido pelo empregador em favor do empregado, com o fim de evitar a brusca redução em seus rendimentos por ocasião de sua jubilação, atualmente regida pela Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001.

b) Avençada entre empregado e empregador, a complementação dos proventos de aposentadoria torna-se direito adquirido, ainda que venha somente a se consumar com a aposentadoria do trabalhador. Considera-se, portanto, que até a data de jubilação, trata-se de obrigação sob condição suspensiva.

c) Temos, no Direito do Trabalho, duas modalidades de prescrição, ambas previstas no inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal: a prescrição parcial, qüinqüenal, que tem como termo inicial o direto decorrente da relação de trabalho, limitada pela prescrição total, bienal, com termo inicial no término do contrato de trabalho.

d) A complementação de aposentadoria, por tratar-se de direito adquirido do empregado, não sendo mais discutível a origem do direito, deve ser tratada como prestações periódicas, e não como ato único, devendo incidir sobre si a prescrição parcial e qüinqüenal, e não a prescrição total, prescrevendo as prestações individualmente, uma a uma. Esta conclusão decorre da interpretação orgânica do ordenamento jurídico pátrio.

e) Outra tese que conclui pela aplicação da prescrição parcial qüinqüenal consiste na constatação de que a natureza previdenciária da complementação de aposentadoria não altera-se por ser decorrente de um contrato de natureza trabalhista; assim, pelo instituto da coligação contratual, manteriam os contratos sua independência e, sendo a complementação de aposentadoria assim regida pela lei previdenciária, que remete-nos à lei civil, novamente pode-se concluir pela afastabilidade da prescrição total bienal.

f) A súmula 326 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece a prescrição total para a complementação de aposentadoria jamais paga ao empregado jubilado, enquanto a súmula 327 determina a prescrição parcial e qüinqüenal nos casos de pleitear-se diferença da complementação. Ora, mediante toda a análise empreendida no curso deste trabalho, considera-se absolutamente afastada a possibilidade de prescrição total da complementação de aposentadoria, por tratar-se de prestações periódicas, sendo indiscutível o fundo do direito.

Assim, conclui-se finalmente que, sendo completamente contrária ao ordenamento jurídico pátrio, a súmula 326 do Tribunal Superior do Trabalho carece absolutamente de fundamento para sua aplicação, por ser diametralmente oposta a qualquer interpretação jurídica do tema. Em conseqüência, por prever a prescrição parcial qüinqüenal, somente na súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho encontramos entendimento balizado, razão pela qual, baseando-se nas incisivas críticas e sugestões dos autores e dos tribunais, podemos aderir à conclusão de que a súmula 326 deva ser cancelada, sendo em seu lugar estendida – para abranger todos os casos de prescrição da pretensão de complementação de proventos de aposentadoria decorrente de norma regulamentar – a súmula 327 do Tribunal Superior do Trabalho.

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BIBLIOGRAFIA.

ABREU FILHO, José. O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. Pág. 97.

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SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Págs. 285 a 299.

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Notas

1. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 242.
2. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 262.
3. Em atendimento às disposições do caput do artigo 202 da Constituição Federal, foi editada a Lei Complementar nº 109/2001, que vige atualmente em lugar da citada Lei nº 6.435/1977, revogada por aquela.
4. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág 864.
5. Apud OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 759.
6. P. ex., TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Recurso de Revista 592.280. Relator: Min. Rider Nogueira de Brito. Diário de Justiça da União, Brasília, pág. 573, 21 set. 2001.
7. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO. Proc. 02265-2003-008-05-00-7. Relator Juiz Raymundo Pinto. Diário de Justiça da Bahia, Salvador, 25 nov. 2004.
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9. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 758.
10. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 12.125/2006. Relator Juiz Sérgio Murilo Rodrigues Lemos. Diário de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 2 mai. 2006
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12. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 01739-2007-020-09-00-9. Relatora Juiza Rosemarie Diedrichs Pimpão. Diário de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 14 ago. 2007
13. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 07947-2006-652-09-00-4. Relator Juiz Benedito Xavier da SIlva. Diário de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 26 jun. 2007
14. LEAL, Antônio Luiz Câmara. Da Prescrição e da Decadência. São Paulo: Saraiva, 1939. Pág. 20
15. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 286.
16. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 287.
17. MARANHÃO, Délio. Instituições de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 1997. Vol. II, pág. 1423.
18. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 289.
19. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 287
20. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 285 e 286.
21. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pág. 292.
22. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Recurso de Revista 153.542/94. Relator: Min. Armando de Brito. Diário de Justiça da União, Brasília, 16 fev. 1996.
23. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 296.
24. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário 73.958/GB. Relator Min. Luiz Gallotti. Diário da Justiça da União, Brasília, pág. 452, 29 jun. 1972.
25. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Embargos em Recurso de Revista 3.403/83. Relator Min. Ermes Pedro Pedrassani. Revista LTr, São Paulo, 53-9/1049.
26. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário 73.958/GB. Relator Min. Luiz Gallotti. Diário da Justiça da União, Brasília, pág. 452, 29 jun. 1972.
27. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 864.
28. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 864.
29. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág. 865.
30. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 03815-2006-021-09-00-6. Relator Min. Edmílson Antônio de Lima. Diário da Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 9 out. 2007.
31. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág 866.
32. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág 865.
33. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Recurso de Revista 592.280. Relator Min. Rider Nogueira de Brito. Diário de Justiça da União, Brasília, pág. 573, 21 set. 2005.
34. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 00941-2007-662-09-00-4. Relator Des. Murilo Rodrigues Lemos. Diário de Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 22 ago. 2007.
35. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 03815-2006-021-09-00-6. Relator Min. Edmílson Antônio de Lima. Diário da Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 9 out. 2007.
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38. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 03815-2006-021-09-00-6. Relator Min. Edmílson Antônio de Lima. Diário da Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 9 out. 2007.
39. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 03815-2006-021-09-00-6. Relator Min. Edmílson Antônio de Lima. Diário da Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 9 out. 2007.
40. BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1997. Págs. 91 e 92. In: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense , 2001. Págs. 112 e 113
41. ABREU FILHO, José. O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. Pág. 97.
42. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág 866.
43. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Agravo em Embargos em Recurso de Revista 7.117/86-9. Relator Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. Revista LTr, São Paulo, 53-6/678.
44. OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. São Paulo: RT, 2001. Pág 866
45. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO. Recurso Ordinário 10698-2005-652-09-00-3. Relatora Juíza Marlene T. Fuverki Suguimatsu. Diário da Justiça do Estado do Paraná, Curitiba, 23 fev. 2007.