Direito da concorrência: uma análise das condutas abusivas horizontais e do termo de compromisso de cessação

Resumo: O presente trabalho tem por objeto analisar a questão das condutas abusivas horizontais no direito da concorrência brasileiro, bem como o termo de compromisso de cessão de prática anticoncorrencial, conforme disposto na Lei nº 8.884/94.

Palavras chave: Direito da concorrência. Condutas abusivas horizontais. Termo de compromisso de cessação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico: teorias econômicas e direito americano. 3. Constituição Federal de 1988 e política de defesa da concorrência. 4. Sistemática da Lei nº 8.884/94. 4.1 A regra da razão e as condutas per se. 4.2 Sujeito ativo. 4.3 Mercado relevante e posição dominante 5. Condutas abusivas horizontais no direito da concorrência. 5.1 Competência e sanções. 5.2 Apuração. 6. Do Termo de Compromisso de Cessação de Prática Anticoncorrencial. 7. Conclusões. 8. Referências Bibliográficas.

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1. Introdução

O presente trabalho tem por objeto analisar a questão das condutas abusivas horizontais no direito da concorrência brasileiro, bem como o termo de compromisso de cessão de prática anticoncorrencial, conforme disposto na Lei nº 8.884/94. Justifica-se o presente estudo não só pela escassez de trabalhos sobre o tema no direito brasileiro, mas também pela importância da compreensão de tais questões no contexto da política de defesa da concorrência, visando a sua maior eficácia.

Para tanto, desenvolvemos o trabalho em cinco capítulos. Inicialmente, de modo a contextualizar o leitor no tema a ser tratado, apresentamos uma breve abordagem histórica acerca das teorias econômicas que fundamentam a defesa da concorrência, e o desenvolvimento da questão no direito americano. Após, analisamos brevemente a defesa da concorrência sob a ótica da Constituição de 1988, da respectiva política, bem como a sistemática utilizada pela Lei nº 8.884/94 para tratar das condutas anticoncorrenciais, abordando temas como a regra da razão, condutas per se, e mercado relevante e posição dominante, frente ao que dispõe a Lei.

Posteriormente, desenvolvemos a questão das condutas abusivas da concorrência, com ênfase nas práticas horizontais, competência, sanções e apuração. Na sequência, analisamos o termo de compromisso de cessação de prática anticoncorrencial, com foco nas alterações normativas sofridas e a sua eficácia na realidade brasileira. Por fim, apresentamos as conclusões a que chegamos com o presente estudo.

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2. Breve histórico: teorias econômicas e direito americano

Inicialmente, importante a apresentação de um panorama geral acerca das diversas escolas da teoria econômica que fundamentam o direito da concorrência, especialmente de modo a verificarmos como podemos situar o ordenamento jurídico brasileiro nesse contexto. Tal medida se faz necessária ante a constatação de que, no caso da defesa da concorrência, muitas vezes, pretende-se transpor, indiscriminadamente, entendimentos firmados em outros sistemas e países, a exemplo dos Estados Unidos, nos quais tais normas desempenham funções diversas, tendo sido cunhadas em momento histórico próprio e distinto do nosso.

Nesse sentido, como alerta Paula A. Forgini ^[01], as normas de defesa da concorrência desempenham funções distintas em cada sistema jurídico e momento histórico específico, devendo-se, assim, cuidar para não cair na armadilha de transposição das várias teorias econômicas ao sistema brasileiro, pois o direito da concorrência é instrumento de uma dada política econômica. Ademais, embora semelhanças possam ser verificadas, a forma com que cada política de defesa da concorrência enfrenta as principais questões envolvendo o tema, como as formas de controle quanto aos atos de concentração e condutas de empresas que exercem poder de mercado, varia de país para país, identificando-se "para cada área de aplicação das políticas de defesa da concorrência, certas linhas mestras no que diz respeito à concepção econômica que as guia^{" [02]}.

As diversas escolas da teoria econômica que buscam fundamentar a adoção das normas de defesa da concorrência divergem, especialmente, quanto a duas questões centrais: a) qual o objetivo a ser seguido por tais normas; e b) que tipo de concorrência deve ser protegido ^[03].

O grande embate inicialmente travado deu-se entre as chamadas Escola de Harvard e Escola de Chicago. A Escola de Harvard, também denominada estruturalista, desenvolvida a partir dos anos 50, e cujos principais expoentes destacamos John M. Clarkn, Philip Areeda, D. Turner e Blake, propunha que as excessivas concentrações de poder no mercado deveriam ser evitadas, pois poderiam implicar disfunções prejudiciais ao fluxo das relações econômicas ^[04]. Esse modelo, ao supor que as condutas são condicionadas pela estrutura, ou seja, que as características das configurações do mercado determinam a sua performance, vai se preocupar, especialmente, com o aumento da concentração do mercado e com a presença de barreiras à entrada de novos atores ^[05]. Desta feita, o modelo de concorrência a ser buscado é o que possibilita a manutenção ou incremento do número de agentes econômicos no mercado, sendo a concorrência um fim em si mesmo ^[06].

Já para a Escola de Chicago, que surgiu nos anos 50 com os trabalhos dos economistas Aaron Director e Ronald Coase, e desenvolveu-se nos anos 60 e 70, sobretudo por Robert Bork e Richard Posner ^[07], as concentrações econômicas não deveriam ser vistas como um mal a ser evitado, podendo ser justificadas em termos de eficiência alocativa, em benefício para os consumidores ^[08]. Deste modo, para a Escola de Chicago, a ênfase a ser dada pela política econômica no que diz respeito à defesa da concorrência é a eficiência produtiva, passível de justificar a obtenção ou manutenção de posições dominantes no mercado ^[09], trazendo, assim, a análise econômica ao direito concorrencial como instrumento para o alcance dessa eficiência ^[10]. Neste ponto, chamamos ainda a atenção para o denominado paradoxo de Bork, no sentido de que a consideração da concorrência como um valor em si mesmo implicaria, necessariamente, em prejuízo ao consumidor, pois impediria a formação de economias de escala que, ao reduzirem custos, permitiriam a redução de preços, sendo, portanto, eficientes ^[11].

Até meados da década de 70 as duas Escolas marcam uma forte oposição, mas já no final da mesma década, os representantes da Escola de Harvard passaram a aceitar grande parte dos pressupostos da Escola de Chicago, tendo a literatura mais recente poucos traços do embate tradicional ^[12]. O movimento chamado revisionismo pós-Chicago, que se estabelece a partir dos anos 80, com autores como Laurence Sullivan e Robert L. Steiner, apesar de incorporarem pressupostos da análise econômica introduzida pela Escola de Chicago, criticam-na por ser demasiado simplista, pois algumas condutas, ainda que possam implicar em aparente ganho de eficiência, indicam também prejuízos concorrenciais ^[13]. A versão contemporânea deste enfoque mantém, assim, a ênfase estruturalista, mas com uma maior preocupação em levar em conta as eficiências que podem contrabalançar as configurações de mercado mais concentradas ^[14].

Fato é que desde a década de 1970, tanto os estruturalistas como a Escola de Chicago deixaram as posições extremas, que viam a estrutura de mercado como decisiva de um lado, e do outro que raramente consideravam um monopólio como um problema, em direção a posições mais centrais no debate, analisando-se a chamada economia dos custos de transação, que exige um exame mais acurado do mercado relevante e do efetivo poder de mercado ^[15].

As novas teorias econômicas, no desenvolvimento dessa visão pós-Chicago, ao basearem-se nos recentes métodos econométricos e analíticos, passaram, assim, a se interessar mais pelo comportamento de empresas individuais ou de setores ou subsetores da economia, sendo a consequência, no plano jurídico, o deslocamento do foco do controle das estruturas para o dos comportamentos, significando que, muitas vezes, é possível dar uma resposta comportamental a problemas estruturais ^[16]. As três principais teorias que podem ser citadas, que compõem essa visão pós-Chicago são: a teoria dos mercados contestáveis (contestable markets), a teoria dos jogos, e a teoria dos custos de transação (transaction costs) ^[17]. Não cabe, contudo, nos estreitos limites do presente trabalho, desenvolvermos tais teorias, sendo importante ressaltar, apenas, que todas se preocupam mais com a questão comportamental que com a estrutural.

Já com relação às normas de defesa da concorrência, historicamente aponta-se a sua origem na reação norte-americana às mudanças econômicas ocorridas no final do século XIX, que implicaram numa extrema concentração, e muitas vezes cartelização, das empresas, com a adoção do chamado Sherman Act, em 1890 ^[18]. Nesse período, acreditava-se que a concorrência poderia ser lesada em detrimento dos consumidores por meio de acordos entre concorrentes ou concentração monopolística, ou pela ação de uma empresa com poder de mercado no sentido de excluir outras do mesmo, utilizando, por exemplo, preços predatórios ou controlando os insumos e meios de escoamento dos produtos ^[19].

Posteriormente, em 1914, é editado o Clayton Act, que tipificou algumas práticas restritivas da concorrência, como as vendas casadas, indicando, ainda, que tais condutas para serem ilícitas deveriam restringir a concorrência de forma não razoável ou tenderem à criação de monopólio, sistemática que inspirou muitas legislações, inclusive a brasileira ^[20].

Em razão da amplitude das restrições constantes do Sherman Act, pois tornara ilegais todos os acordos restritivos da concorrência, a sua aplicação passou a ser flexibilizada pelas Cortes Americanas, com o desenvolvimento do chamado princípio da regra da razão, o que equivaleria, no direito brasileiro, à aplicação ao caso concreto dos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade ^[21]. Como hoje formulada, a regra da razão no direito americano não considera ilegais os acordos que tenham objetivos pró-competitivos, ainda que provoquem efeitos incidentais e inconsequentes na concorrência, proibindo os acordos que tenham por finalidade a restrição da concorrência, ou que tenham uma forte tendência anticoncorrencial, ainda que o seu propósito tenha sido diverso ^[22].

Ao mesmo tempo em que desenvolvida a regra da razão, a Supre Corte americana passou a elaborar o princípio per se condemnation, no sentido oposto, no qual certos acordos não poderiam ser razoavelmente justificados, ou seja, seriam ilegais per se, bastando a prova da sua ocorrência, sem a preocupação com o eventual objetivo das partes ou dos efeitos sobre o mercado, não sendo possível aplicar-lhes a regra da razão ^[23]. Como veremos posteriormente, na sistemática do direito brasileiro, não há tratamento de conduta como ilícito per se, sendo, portanto, equivocado transpor considerações do direito americano ao brasileiro quanto a essas questões.

Ademais, no que pertine ao entendimento estruturalista, que aponta como problema em si o fato de agentes econômicos poderosos operarem em estruturas de mercado concentradas, o que permitiria que os detentores de poder de mercado operassem de forma anticoncorrencial, a legislação brasileira também é flexível, como se depreende do art. 54 da Lei nº 8.884/94, pois permite que o CADE autorize a prática de atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, desde que, entre outros ^[24], tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico. Deste modo, no direito brasileiro, o controle estrutural também é permeado pela análise da eficiência, devendo-se cuidar com a transposição não contextualizada do que defendem as respectivas teorias econômicas indicadas.

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3. Constituição Federal de 1988 e política de defesa da concorrência

A Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente a livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, juntamente com o trabalho, aos quais atribui um valor social ^[25]. Determinou, também, que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei ^[26].

Desta feita, a Constituição estabelece um discurso conciliador entre capital e trabalho, não impondo limites explícitos à livre iniciativa, ou seja, a regra é a liberdade, devendo as exceções ser justificadas e baseadas nos princípios da razoabilidade e da subsidiariedade ^[27].

Ao dispor sobre a ordem econômica a Constituição de 1988 estabeleceu, ainda, que o seu fundamento é a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros, o princípio da livre concorrência ^[28]. Além disso, dispôs que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros ^[29].

Verifica-se, assim, que a Constituição de 1988 reconhece a concorrência como meio para o alcance da existência digna de todos, de acordo com os ditames da justiça social, sendo, portanto, a sua defesa um instrumento para implementação de políticas públicas, e não uma finalidade em si mesma ^[30]. Ademais, para a realização da ordem econômica disposta na Constituição, a livre iniciativa deve ser integrada à livre concorrência, pois o acesso ao mercado somente será livre se houver acesso aos meios de produção, o que não é possível onde as forças produtivas não possam atuar concorrentemente ^[31].

Como alerta Calixto Salomão Filho ^[32], contudo, não basta a afirmação da natureza constitucional econômicas das normas de defesa da concorrência para a compreensão de seu significado e âmbito de aplicação, sendo necessário perguntar a que são orientadas, ou seja, a que política visam atribuir eficácia. Segundo o citado autor, no caso brasileiro, há uma clara intenção do constituinte na defesa dos interesses não só do consumidor, mas também dos concorrentes, englobando todos os componentes do mercado, sendo a livre concorrência e a proteção do consumidor objetivos que convivem na legislação ordinária, afastando-se a perspectiva puramente focada na eficiência, apresentada no paradoxo de Bork acima referido ^[33].

Quanto à política de defesa da concorrência decorrente de tais mandamentos constitucionais, podemos entendê-la como o conjunto de ações e parâmetros regulatórios do Estado voltados para a preservação de ambientes competitivos e para o desencorajamento de condutas anticompetitivas derivadas do exercício de poder de mercado, visando preservar e/ou gerar maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados ^[34]. Segundo Possas e outros, tal política pode apresentar duas motivações básicas:

"(i) o reconhecimento de que atitudes cooperativas e de atenuação da rivalidade entre firmas podem - ainda que não necessariamente o façam - ter resultados negativos sobre a eficiência estática, e mesmo dinâmica, do sistema econômico; e, (ii) o reconhecimento de que as firmas podem adotar condutas que geram benefícios privados a partir de um enfraquecimento da concorrência, tais como a prática de preços predatórios para a eliminação de competidores ou o uso de contratos de exclusividade na distribuição de produtos para evitar a entrada de competidores potenciais" ^[35]

A partir dessas motivações, as ações e parâmetros regulatórios buscarão atuar sobre as condições de operação dos mercados, tanto por meio da influência direta sobre as condutas dos agentes, como por ações visando afetar os parâmetros estruturais que as condicionam, sendo que, no primeiro caso, a implementação da política objetiva desestimular e coibir comportamentos anticompetitivos, tenham natureza vertical ou horizontal, e no segundo impedir o surgimento de estruturas de mercado que aumentem a probabilidade de abuso do poder econômico, ou seja, uma intervenção de caráter estrutural, que também pode ser horizontal ou vertical ^[36].

Vejamos agora especificamente a questão das infrações à ordem econômica no direito brasileiro, com ênfase no enfrentamento das condutas anticoncorrenciais horizontais.

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4. Sistemática da Lei nº 8.884/94

Visando concretizar os ditames constitucionais relativos à defesa da concorrência, em 1994 foi editada a Lei nº 8.884, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica, transformando, ainda, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em Autarquia.

Na sistemática da Lei nº 8.884/94, os ilícitos são definidos por meio de fórmulas gerais constantes do art. 20, deixando-se para o art. 21 a descrição, de forma exemplificativa, de tais cláusulas gerais ^[37]. Temos, assim, uma necessária conjugação entre os artigos 20 e 21 da lei, pois as condutas elencadas exemplificadamente no art. 21 somente serão infrações à ordem econômica quando objetivarem ou puderem produzir os efeitos descritos no art. 20, quais sejam: a) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; b) dominar mercado relevante de bens ou serviços; c) aumentar arbitrariamente os lucros; ou d) exercer de forma abusiva posição dominante. Deste modo, as condutas descritas na Lei são apenas indiciárias da ilicitude, pois somente serão consideradas ilícitas se forem passíveis de produzir os efeitos constantes do art. 20 ^[38].

4.1 A regra da razão e as condutas per se

Como vimos acima, a chamada regra da razão foi desenvolvida no direito americano, em razão da amplitude das restrições constantes do Sherman Act, visando flexibilizar as suas disposições, com o que equivaleria, no direito brasileiro, à aplicação ao caso concreto dos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade ^[39]. Paralelamente, elaborou-se também o princípio per se condemnation, no sentido oposto, no qual certos acordos não poderiam ser razoavelmente justificados, ou seja, seriam ilegais per se, bastando a prova da sua ocorrência, sem a preocupação com o eventual objetivo das partes ou dos efeitos sobre o mercado, não sendo possível aplicar-lhes a regra da razão ^[40], a exemplo de condutas como a fixação de preços, acordos entre licitantes, divisão de mercados entre concorrentes ^[41].

Quanto ao tema, Neide Teresinha Malard defende que a adoção de um sistema misto, que congregasse a segurança jurídica à flexibilidade necessária à aplicação eficaz da Lei, talvez fosse a solução mais adequada, a exemplo da alternativa buscada pelo legislador mexicano ^[42]. Contudo, no caso brasileiro, conforme a Lei nº 8.884/94 não existem condutas per se, em razão do disposto nos artigos 20 e 21 já referidos, pois a conduta potencialmente danosa ao mercado deve ter alguma probabilidade de causar danos adversos à concorrência, já que, de outro modo, não terá objeto anticoncorrencial, ainda que tipificada no art. 21, existindo, assim, uma relação de reciprocidade entre o objeto, conteúdo da conduta, e os efeitos ^[43].

Não há que se falar, portanto, em conduta ilícita per se no direito brasileiro ^[44], pois sempre será necessário analisar os seus efeitos no mercado. Se tais efeitos forem inexpressivos, a questão deve ser resolvida no âmbito da responsabilidade contratual ou civil ^[45], ou mesmo sob a ótica do consumidor, mas não pelo direito concorrencial.

É importante ressaltarmos, neste ponto, que, do ponto de vista concorrencial, a existência de estruturas concentradas de mercado, como monopólios ou oligopólios não é ilegal em si, o que ocorre é uma maior probabilidade, nesses casos, de exercício de poder de mercado, ampliando o potencial de ocorrência de condutas anticompetitivas ^[46]. Como bem esclarecido no Anexo da Resolução CADE nº 20/99 ^[47]:

"A análise de condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados à luz dos artigos 20 e 21 da Lei 8884/94. As experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica. Assim, é preciso considerar não apenas os custos decorrentes do impacto, mas também o conjunto de eventuais benefícios dela decorrentes de forma a apurar seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor."

4.2 Sujeito ativo

Com relação ao sujeito ativo da infração à ordem econômica, deve o mesmo ser capaz de praticar atos que tenham efeitos anticoncorrenciais, ou seja, "que o agente, em razão de suas próprias características, de seu porte econômico e do seu poder de mercado tenha condições de afetar a concorrência com suas ações" ^[48], pois, de outro modo, não poderia praticar conduta que fosse potencialmente danosa ao mercado. Assim, para se verificar e reprimir o abuso do poder econômico deve-se inicialmente investigar acerca da própria existência desse poder ^[49], o que, como veremos, é indissociável da caracterização do mercado relevante e da posição dominante com relação ao mesmo.

Nos termos da lei nº 8.884/94, tratando sobre a responsabilidade pela prática de infração à ordem econômica, estabeleceu, de forma ampla que seus dispositivos alcançariam as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal ^[50]. Além disso, reconheceu expressamente a responsabilidade solidária entre a empresa e a individual de seus dirigentes ou administradores, bem como as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem a infração ^[51], podendo ser desconsiderada a personalidade jurídica da empresa responsável quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, ou ainda quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocados por má administração ^[52].

Visando dimensionar o poder de mercado dos agentes econômicos, a Lei nº 8.884/94 adotou o critério da participação no mercado, aplicando, subsidiariamente o faturamento para fins de submissão de atos de concentração econômica ao CADE ^[53] [54], o que não faz parte do escopo do presente trabalho, pois o foco são as condutas abusivas horizontais, e não os atos de concentração.

O critério da participação no mercado é estabelecido pela Lei no sentido de que ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa, sendo esta posição presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia ^[55].

Como se verifica, é necessária a definição do que venha a ser o mercado relevante em cada caso para que se possa concluir acerca da dimensão da participação de um agente econômico e sua eventual posição dominante com relação ao mesmo. Deste modo, não se pode examinar o abuso do poder econômico, sem que se compreenda o que significam mercado relevante e posição dominante ^[56]. Com isso, faremos a seguir uma breve explanação do que consistem tais conceitos.

4.3 Mercado relevante e posição dominante

Como ressaltado acima, a conduta abusiva da concorrência deve ser realizada no espaço de atuação do agente, qual seja, o mercado relevante ^[57]. Para compreendermos o conceito, contudo, é necessário atentarmos para que o termo em português se constitui, na realidade, num anglicanismo, decorrente da tradução literal de relevant market, sendo que relevant corresponderia a pertinente ou correspondente, e não relevante no sentido de importante ^[58].

Nesse sentido, para a caracterização do mercado relevante, devemos considerar a possibilidade de substituição de produtos ou serviços entre si, numa determinada área geográfica, e num certo espaço de tempo, integrando esse mercado os concorrentes, sejam efetivos ou potenciais ^[59]. Para tanto, a análise da substitutibilidade do bem deve levar em conta a resposta do consumidor ao aumento do preço de um produto, levando-o a mudar sua preferência para outro, o que se denomina na teoria econômica como elasticidade cruzada da demanda ^[60]. Ademais, o fato de existirem produtos que tecnicamente são passíveis de substituição por outro não deve ser significativo na caracterização do mercado relevante, se o público em geral não os substitui, ou seja, o hábito dos consumidores quanto a essa substituição deve ser levada em consideração como fator decisivo ^[61].

Já para a verificação da dimensão geográfica do mercado, deve-se considerar a localização dos compradores, os métodos de venda, os possíveis obstáculos ao ingresso de novos produtos na área, e as preferências do consumidor. No que pertine ao aspecto temporal, a análise deve considerar o tempo necessário à entrada do produto no mercado geográfico ^[62].

Deste modo, para a análise das condutas abusivas da concorrência, não há que se falar em um só mercado, e sim em vários mercados que se interrelacionam, delimitando-se o espaço econômico no qual os agentes se relacionam, com a finalidade de verificar o nível da concorrência do mercado e o poder econômico exercido por cada um ^[63].

Estabelecido o mercado relevante, passa a ser possível a análise do poder de mercado de um dado agente econômico, ou seja, a sua capacidade de elevar preços acima dos níveis de competição, sem que tal medida reduza suas vendas a ponto de tornar a elevação não lucrativa, traduzindo-se, portanto, numa situação de domínio. Com isso, deve-se compreender a posição dominante como um poder de influenciar o comportamento dos concorrentes, bem como agir de forma independente dos mesmos, sendo capaz de controlar preços, produção ou distribuição de bens de uma parcela significativa do mercado ^[64].

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5. Condutas abusivas horizontais no direito da concorrência

Neste capítulo trataremos das condutas abusivas horizontais no direito da concorrência, que são as praticadas entre concorrentes, como os cartéis, ou contra concorrentes, enquanto as verticais afetariam agentes econômicos que atuam em diferentes estágios de produção, a exemplo das práticas que envolvam um produtor e seu fornecedor ^[65]. As condutas horizontais devem, portanto, envolver agentes econômicos que desenvolvem atividades num mesmo mercado relevante, geográfico e material, estando numa relação direta de concorrência ^[66]. Tratando-se de acordos entre os concorrentes, seu objeto deve abranger as principais variáveis concorrenciais, quais sejam: preço, quantidade, qualidade e mercado ^[67]. Já na verticalização, não há competição entre os agentes, pois atuam em diferentes níveis do processo de produção ou de distribuição do bem, contudo, o interesse de tais condutas para a defesa da concorrência residirá na influência que podem ter no nível horizontal, ou seja, o efeito dessas relações no mercado ^[68].

Segundo definição constante do Anexo I da Resolução CADE nº 20/99 ^[69]:

"As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os casos visa, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, o aumento de poder de mercado ou a criação de condições necessárias para exercê-lo com maior facilidade.

Em geral, tais práticas pressupõem a existência ou a busca de poder de mercado sobre o mercado relevante. Em diferentes graus, algumas podem também gerar benefícios em termos de bem-estar ao mercado ("eficiências econômicas"), recomendando a aplicação do "princípio da razoabilidade". Desse modo, é preciso ponderar tais efeitos vis-à-vis os potenciais impactos anticompetitivos da conduta. Portanto, uma prática restritiva somente poderá gerar eficiências líquidas caso as eficiências econômicas dela derivadas compensem seus efeitos anticompetitivos."

As situações mais comuns de práticas restritivas horizontais apontadas pela citada Resolução do CADE, ainda que outras sejam possíveis são: a) cartéis; b) outros acordos entre empresas; c) ilícitos de associações profissionais; e d) preços predatórios. As definições apresentadas para cada uma dessas práticas pela Resolução em questão são:

"1.Cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio.

Fatores estruturais podem favorecer a formação de cartéis: alto grau de concentração do mercado, existência de barreiras à entrada de novos competidores, homogeneidade de produtos e de custos, e condições estáveis de custos e de demanda.

2. Outros acordos entre empresas: restrições horizontais que envolvam apenas parte do mercado relevante e/ou esforços conjuntos temporários voltados à busca maior eficiência, especialmente produtiva ou tecnológica.

Estes exigem avaliação mais complexa, tanto por terem efeitos anticompetitivos possivelmente menores que os cartéis, quanto pela necessidade de avaliar eventuais eficiências econômicas, requerendo uma aplicação mais ponderada do princípio da razoabilidade.

3. Ilícitos de associações profissionais: quaisquer práticas que limitem injustificadamente a concorrências entre os profissionais, principalmente mediante conduta acertada de preços.

4. Preços predatórios: prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista."

Como antes apontado, a Lei nº 8.884/94 apresenta no art. 21 uma lista exemplificativa de condutas que caracterizam infração à ordem econômica, desde que também enquadradas nas disposições constantes do art. 21. Em tal lista, temos condutas referentes a práticas horizontais, verticais ou ainda algumas que podem ser realizadas de ambas as formas. Das condutas horizontais por excelência descritas no artigo, destacamos as seguintes: a) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; b) obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; c) impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; e d) combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa.

Verifica-se, assim, que o cartel é apenas uma das formas de conduta horizontal restritiva da concorrência, sendo definido, conforme Glossário da Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, como "acordos ou práticas concertadas entre concorrentes para a fixação de preços, a divisão de mercados, o estabelecimento de quotas ou a restrição da produção e a adoção de posturas pré-combinadas em licitação pública" ^[70]. É considerado, universalmente, ante as suas graves conseqüências para o mercado e consumidores ^[71], como a mais grave conduta anticoncorrencial, constituindo-se, também, como crime contra a ordem econômica, nos termos da Lei nº 8.137/90 ^[72], bem como nas licitações, conforme disposto na Lei nº 8.666/93 ^[73].

Outra questão interessante quanto a este ponto diz respeito à prova do eventual acordo, ressaltando Calixo Salomão Filho que se tem fortalecido a visão da necessidade dessa prova, como demonstram as alterações promovidas na Lei nº 8.884/94 pela MP 2.055/00, o que causa dificuldades práticas, que estão sendo contornadas com a tendência em se ampliar o que pode ser considerado como prova ^[74].

5.1 Competência e sanções

De acordo com a Lei nº 8.884/94 ^[75], compete ao Plenário do CADE, entre outros, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar e aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho, bem como determinar à SDE que fiscalize seu cumprimento. Já as sanções relativas a tais práticas são estabelecidas nos artigos 23 a 25:

"Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.

Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos;

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Art. 25. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Plenário do Cade determinando sua cessação, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessação previstos nesta lei, o responsável fica sujeito a multa diária de valor não inferior a 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente, podendo ser aumentada em até vinte vezes se assim o recomendar sua situação econômica e a gravidade da infração."

5.2 Apuração

O chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC é formado pelos três órgãos encarregados da defesa da concorrência no País: a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda, a Secretaria de Direto Econômico - SDE do Ministério da Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. O CADE é a instância judicante do Sistema, funcionando como um tribunal administrativo, sendo que de suas decisões não cabem revisão no âmbito do Poder Executivo, enquanto a SEAE e a SDE atuam de forma analítica e investigativa, sendo responsáveis pela instrução dos processos. A atuação de tais órgãos dá mediante três vertentes básicas: a) o controle das estruturas, por meio da apreciação dos atos de concentração; b) a repressão a condutas anticompetitivas; e c) promoção da advocacia da concorrência ^[76].

A repressão a condutas anticompetitivas é, assim, uma das vertentes de atuação do SBDC. O processo administrativo visando apurar as condutas nocivas à concorrência pode ser instaurado por iniciativa da própria SDE ^[77], sempre que ao detectar fortes indícios da existência de infração à ordem econômica, ou a partir da representação de qualquer interessado. Pode, ainda, instaurar averiguação preliminar ^[78], quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a abertura do processo administrativo ^[79].

Nos termos do art. 52 da Lei nº 8.884/94, pode a SDE, quando dessa apuração, aplicar medidas preventivas visando evitar danos irreparáveis ou de difícil reparação aos mercados afetados. Ademais, a SDE, por meio da Advocacia-Geral da União, proceder operações de busca e apreensão de documentos e bens que possam ser relevantes para a apuração, mediante a obtenção de autorização judicial ^[80].

Após a instrução do processo administrativo, no qual devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa, a SDE emite parecer não vinculativo, encaminhando o feito ao CADE para julgamento, restando a este decidir se restou caracterizada a infração à ordem econômica, aplicando as sanções estabelecidas pela Lei nº 8.884/94. Informada da instauração do processo a SEAE pode emitir parecer econômico sobre o caso, que deve ser apresentado à SDE antes do encerramento da instrução ^[81].

Das decisões proferidas pelo CADE em tais processos, entre os anos 2000 e 2010, 71,8% foram pelo arquivamento, 26,6% pela condenação, 0,8% pela reabertura de instrução junto à SDE e 0,8% pela suspensão do feito ^[82].

Como se pode perceber, a grande maioria dos processos administrativos instaurados terminam por ser arquivados, o que pode indicar a necessidade de focar as atividades dos órgãos do SBDC na apuração de condutas mais graves e mais relevantes do ponto de vista da defesa da concorrência. Verifica-se, ainda, que apenas um número ínfimo de tais processos é suspenso, o que se dá por meio da celebração do termo de compromisso de cessação de prática a seguir analisado, o que já demonstra a sua pouca aplicabilidade prática.

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6. Do Termo de Compromisso de Cessação de Prática Anticoncorrencial

A redação originária do art. 53 da Lei nº 8.884/94 dispunha que em qualquer fase do processo administrativo poderia ser celebrado, pelo CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação (TCC), que não importava confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Tal termo deveria conter, necessariamente, as obrigações do representado, no sentido de fazer cessar a prática investigada no prazo estabelecido, o valor da multa diária a ser imposta no caso de descumprimento, nos termos do art. 25, e aobrigação de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanças em sua estrutura societária, controle, atividades e localização.

A assinatura do TCC, que constituía título executivo extrajudicial, suspendia o processo administrativo respectivo, que deveria ser arquivado ao término do prazo fixado, desde que atendidas todas as condições estabelecidas. Tais condições poderiam, ainda, ser alteradas pelo CADE, se comprovada sua excessiva onerosidade para o representado e desde que isso não acarretasse prejuízo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situação não configurasse infração à ordem econômica.

Em 2000, foi publicada a Lei nº 10.149 que, alterando a Lei nº 8.884/94, instituiu o chamado Acordo de Leniência ^[83], mediante o qual os infratores à ordem econômica que se apresentarem espontaneamente às autoridades competentes, e cooperarem com o Governo na identificação dos demais co-autores, e apresentarem provas concretas, poderão ser poupados do processo administrativo ou ter suas penas reduzidas de um a dois terços, o que também se aplica à esfera penal, com a extinção da punibilidade ^[84], caso a infração à ordem econômica também se constitua crime de ação penal pública.

Por meio da mesma Lei, incluiu-se um novo parágrafo no art. 53 da Lei nº 8.884/94, excluindo do âmbito de incidência do TCC as infrações à ordem econômica relacionadas ou decorrentes das condutas previstas nos incisos I, II, III e VIII do art. 21, quais sejam:

"I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;

(...)

VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;"

Como se pode perceber, as alterações trazidas pela Lei nº 10.149/00, excluiu a prática de atos relacionados aos cartéis da incidência do TCC, diminuindo a sua aplicação e eficácia, passando os cartéis a serem tratados apenas no âmbito do acordo de leniência. Em 2006, contudo, por meio da Medida Provisória nº 346, posteriormente convertida na Lei nº 11.482/2007, a Lei nº 8.884/94 foi novamente alterada visando permitir que empresas e pessoas físicas investigadas por formação de cartel passassem a poder celebrar o TCC. A nova e atual redação do art. 53 da Lei nº 8.884/94 passou, então, a ser a seguinte:

"Art. 53.  Em qualquer das espécies de processo administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos  lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

§ 1º  Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:

I - a especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;

III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.

§ 2º  Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 23 desta Lei.

§ 3º  A celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada.

§ 4º  O termo de compromisso constitui título exclusivo extrajudicial.

§ 5º  O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.

§ 6º  A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 5o deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.

§ 7º  Declarado o descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.

§ 8º  As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.

§ 9º  O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre cabimento, tempo e modo da celebração do termo de compromisso de cessação."

Da comparação entre as duas redações do art. 53 da Lei nº 8.884/94, constata-se que, além de revogar a proibição de celebração de TCC para condutas envolvendo a prática de cartel, outras alterações também foram inseridas, sendo que as principais passam a ser apresentadas na sequência. O TCC passou a poder ser celebrado apenas pelo CADE, e não mais pela SDE ad referendum do CADE, tendo sido excluída a menção de que a celebração do termo não importaria em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, e incluída a previsão de que o TCC somente será celebrado a juízo de conveniência e oportunidade, sempre que o CADE entender que tal medida atende aos interesses protegidos por lei. Ademais, a nova redação faz menção expressa ao momento de propositura do Termo, qual seja, o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada.

Criou-se, ainda, uma contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, cujo valor não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 23 ^[85], a ser aplicada quando a infração objeto da investigação estiver relacionada com as condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do art. 21, ou seja, quando se tratar de prática envolvendo cartel.

Outro ponto que merece destaque é o § 9º do artigo que confere ao CADE a possibilidade de definir, em resolução, normas complementares sobre cabimento, tempo e modo de celebração do TCC, pois, com base nele o CADE editou as Ementas Regimentais nº 46/2007 e 51/2009. Por meio de tais normas que alteraram o seu Regimento Interno ^[86], estabeleceu o CADE, entre outros, que a proposta de celebração do TCC, a que pode ser atribuído tratamento confidencial, somente pode ser apresentada uma única vez, e deve conter: a) a especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem como as obrigações que entender cabíveis; b) o valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando cabível; c) a possibilidade de adoção de um programa de prevenção de infrações à ordem econômica; e d) em caso de empresa e/ou administrador, o valor do faturamento bruto anual da empresa no exercício anterior à instauração do processo administrativo ou averiguação preliminar, conforme for o caso ^[87].

Criou-se, ainda, no âmbito do CADE a chamada Comissão de Negociação, formada por três servidores, com a função de auxiliar o Conselheiro-Relator durante as negociações do TCC. Concluído o período de negociação, a versão final do compromisso será pautada para julgamento pelo Plenário, dispondo tais normas que somente poderá haver a aceitação ou rejeição da proposta, não podendo ser feita contraproposta ^[88]. Esse dispositivo além de conferir muito poder ao Conselheiro-Relator, e à respectiva Comissão de Negociação, engessa sobremaneira o procedimento, além de não ser muito transparente, pois somente a versão final é apresentada.

Merece também destaque, o estabelecimento por tais normas de que nos casos em que houver sido celebrado acordo de leniência pela SDE, o compromisso de cessação deverá necessariamente conter reconhecimento de culpa por parte do compromissário, sendo que, nos demais casos, a exigência da confissão de culpa fica a critério do próprio CADE ^[89], o que não está previsto na Lei. Por fim, transcorrido o prazo para o cumprimento do Termo, estabelece a Resolução nº 51/2009, que a Procuradoria junto ao CADE submeterá nota técnica à aprovação do Relator, que atestará ou não a regularidade do cumprimento integral das obrigações, submetendo o procedimento em mesa ao referendo do Plenário.

Quanto à divulgação dos TCCs, dispõe, ainda, a norma que no prazo de cinco dias de sua celebração, o seu inteiro teor deve ser disponibilizado no endereço eletrônico do CADE, durante todo o período de sua vigência. Da listagem dos TCCs disponibilizada pelo CADE ^[90] em seu endereço eletrônico, contudo, desconsiderando-se os Termos de mesmo teor referentes a vários autores pelo mesmo fato, verifica-se apenas cerca de trinta Termos, que representam uma pequena média por ano num universo bem maior de processos em análise.

A pequena quantidade de TCCs celebrados demonstra a ineficácia do instituto na realidade brasileira, o que não se verifica em países como os Estados Unidos, no qual cerca de noventa por cento dos acusados criminalmente pela prática de cartel nos últimos vinte anos admitiram e celebraram acordo com a Divisão Antritruste do Departamento de Justiça ^[91]. A experiência americana demonstra que o processo de negociação deve indicar benefícios e incentivos tanto para o Governo quanto para os infratores, sendo necessário que seja transparente e claro para ser eficaz, ou seja, o acusado deve ser conseguir prever como será tratado se cooperar, e o que acontecerá se não o fizer ^[92], o que não verificamos no caso brasileiro.

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7. Conclusões

As normas de defesa da concorrência desempenham funções distintas em cada sistema jurídico e momento histórico específico, sendo instrumento de uma dada política econômica. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 reconheceu expressamente a livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, juntamente com o trabalho, aos quais atribuiu um valor social, determinando, também, que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Deste modo, a Constituição reconhece a concorrência como meio para o alcance da existência digna de todos, de acordo com os ditames da justiça social, e é nesse contexto que devem ser analisadas as normas de defesa da concorrência.

Visando concretizar os ditames constitucionais relativos à defesa da concorrência, em 1994 foi editada a Lei nº 8.884, na qual os ilícitos são definidos por meio de fórmulas gerais constantes do art. 20, deixando-se para o art. 21 a descrição, de forma exemplificativa, de tais cláusulas gerais. Deste modo, não há que se falar em conduta ilícita per se no direito brasileiro, pois sempre será necessário analisar os seus efeitos no mercado. Do mesmo modo, para a caracterização do sujeito ativo da prática infracional, deve-se verificar se o mesmo é capaz de praticar atos que tenham efeitos anticoncorrenciais, sendo indissociável a investigação acerca da existência do seu poder de mercado e, para tanto, do estabelecimento do que venha a ser o mercado relevante em cada caso, e da posição dominante do agente em relação ao mesmo.

As condutas abusivas horizontais no direito da concorrência são aquelas praticadas entre concorrentes ou contra concorrentes, enquanto as verticais afetam agentes econômicos que atuam em diferentes estágios de produção, a exemplo das práticas que envolvam um produtor e seu fornecedor. É o cartel, assim, apenas uma das formas de conduta horizontal restritiva da concorrrência, considerado, contudo, como a mais danosa, também tipificado como crime no direito brasileiro.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC é formado pelos três órgãos encarregados da defesa da concorrência no País: a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE do Ministério da Fazenda, a Secretaria de Direto Econômico - SDE do Ministério da Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. O CADE é a instância judicante do Sistema, funcionando como um tribunal administrativo, sendo que de suas decisões não cabem revisão no âmbito do Poder Executivo, enquanto a SEAE e a SDE atuam de forma analítica e investigativa, sendo responsáveis pela instrução dos processos.

Conforme disposto na Lei nº 8.884/94 [93], compete ao Plenário do CADE, entre outros, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, ordenando a adoção de providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, e aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho. O número de processos administrativos instaurados que terminam por ser arquivados, todavia, pode indicar a necessidade de um maior direcionamento das atividades dos órgãos do SBDC na apuração de condutas mais graves e mais relevantes do ponto de vista da defesa da concorrência.

Com relação ao termo de compromisso de cessão de prática anticoncorrencial, é razoável concluirmos, ante a quantidade de termos celebrados frente ao número de processos administrativos instaurados, que a sua aplicabilidade prática é muito reduzida na realidade brasileira, o que poderia ser alterado caso o processo de negociação fosse mais transparente e claro, sendo um instrumento que poderia ser melhor utilizado no sentido de conferir eficácia às normas de defesa da concorrência.

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8. Referências Bibliográficas

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Notas

1. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2005. p. 163-166.
2. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Defesa da concorrência e regulação. Disponível em: < www.ie.ufrj.br/grc/docs/td_defesa_da_concorrencia_e_regulacao.doc>, acesso em 23/01/2011. p. 5.
3. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 165.
4. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 169-170
5. GAMA, Marina Moreira da, e RUIZ, Ricardo Machado. A práxis antitruste no Brasil: uma análise do CADE no período 1994-2004. Revista Economia e Sociedade, Campinas, v. 16, p. 233-358, ago/2007. p. 234-235.
6. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 169-170.
7. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2007b. p. 21.
8. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 173-174.
9. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 21.
10. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 173.
11. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 28-29.
12. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 21-22.
13. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 180-181.
14. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Custos de transação e política de defesa da concorrência. Revista de Economia Contemporânea, Rio de Janeiro, n. 2, p. 115-135, jul-dez/1997. p. 116.
15. HOVENKAMP, Herbert. Harvard, Chicago and transaction cost economics in antitrust analysis. In: The Antitrust Bulletin: Vol. 55, No. 3/Fall, 2010. p. 613-662. p. 613.
16. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 23.
17. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 23
18. GAMA, Marina Moreira da, e RUIZ, Ricardo Machado. A práxis antitruste no Brasil: uma análise do CADE no período 1994-2004. Revista Economia e Sociedade, Campinas, v. 16, p. 233-358, ago/2007. p. 234.
19. BORK, Robert H. The antritrust paradox: a policy at war with itself. New York: Basic Books, 1978. p. 17.
20. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 81.
21. MALARD, Neide Teresinha. Concentração de empresas: livre concorrência e limites à liberdade de iniciativa. Brasília: UnB/Faculdade de Direito, 1997, p. 188/198. p. 188-189.
22. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 1997, p. 193.
23. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 1997, p. 194-195.
24. Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

a)aumentar a produtividade;

b)melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c)propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;

IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final. (...)

25. Art. 1º, IV.
26. Art. 170, parágrafo único.
27. MALARD, Neide Teresinha. A liberdade de iniciativa e a livre concorrência: as questões jurídicas do poder econômico. Disponível em: <http://www.iesb.br/ModuloOnline/Atena/arquivos_upload /Neide%20Teresinha%20Malard.pdf>, acesso em 01/08/2010. p. 6-7.
28. Art. 170, IV.
29. Art. 173, § 4º.
30. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 190-199.
31. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2010. p. 7.
32. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. 2007. p. 22.
33. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. 2007. p. 33-35.
34. FARINA, E. apud POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Op. cit. p. 4.
35. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Op. cit. p. 4.
36. POSSAS, M., FAGUNDES, J. e PONDÉ, J. Op. cit. p. 4.
37. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit, p. 18.
38. MALARD, Neide Teresinha. Condutas abusivas no direito da concorrência. Disponível em: <http:// 3ccr .pgr.mpf.gov.br/institucional/eventos/politica-de-defesa-da-concorrencia/politica-de-defesa-da-concorrencia-2009/apresentacoes/neide-malard/Condutas%2520abusivas%2520-%2520texto.doc+neide+teresinha+ malard+condutas+abusivas>, acesso em 01/08/2009. p. 2.
39. MALARD, Neide Teresinha. Concentração de empresas: livre concorrência e limites à liberdade de iniciativa. Brasília: UnB/Faculdade de Direito, 1997, p. 188/198. p. 188-189.
40. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 1997, p. 194-195.
41. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 8.
42. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 8.
43. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 2.
44. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 263.
45. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 2.
46. Conforme esclarecimentos constantes do site do Ministério da Justiça, disponível em: <http://portal.mj.gov.br/>, acesso em 09/2010.
47. Publicada no DOU de 28/06/99, disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2020,%20de%209%20de%20junho%20de%201999.pdf>, acesso em 08/2010.
48. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 1.
49. BRUNA, Sergio Varella. O Poder Econômico e a Conceituação do Abuso em seu Exercício. São Paulo: RT, 1997.p. 73.
50. Art. 15.
51. Arts. 16 e 17.
52. Art. 18.
53. BRUNA, Sérgio Varella. Op. cit. p. 116.
54. Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...)

§ 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais).

55. Art. 20. §§ 2º e 3º.
56. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 73.
57. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5.
58. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 80.
59. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5-6.
60. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5-6.
61. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 80.
62. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 5-6.
63. BRUNA, Sergio Varella. Op. cit. p. 77-76.
64. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 6.
65. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 1.
66. FORGIONI, Paula A. Op. cit. p. 395.
67. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 262.
68. MALARD, Neide Teresinha. Op. cit., 2009. p. 9.
69. Publicada no DOU de 28/06/99, disponível em: <http://www.cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2020,%20de%209%20de%20junho%20de%201999.pdf>, acesso em 08/2010.
70. Disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios> , acesso em 08/2010.
71. Segundo a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores.
72. Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando,

total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas; (...) II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (...) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa

73. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
74. SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 265-266.
75. Art. 7º II, V e VI.
76. Conforme disposto no Glossário da SEAE, disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_ documentos/glossarios> , acesso em 08/2010
77. Os processos administrativos referentes à Lei nº 8.884/94, no âmbito da SDE, são regulados por meio da Portaria MJ nº 416/2010.
78. De acordo com dados constantes do site da SDE
79. Conforme disposto no Glossário da SEAE, disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_ documentos/glossarios> , acesso em 08/2010
80. Art. 35-A. A Advocacia-Geral da União, por solicitação da SDE, poderá requerer ao Poder Judiciário mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse da instrução do procedimento, das averiguações preliminares ou do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal.

§ 1º No curso de procedimento administrativo destinado a instruir representação a ser encaminhada à SDE, poderá a SEAE exercer, no que couber, as competências previstas no caput deste artigo e no art. 35 desta Lei

§ 2º O procedimento administrativo de que trata o parágrafo anterior poderá correr sob sigilo, no interesse das investigações, a critério da SEAE.

81. Conforme disposto no Glossário da SEAE, disponível em: <http://www.seae.fazenda.gov.br/central_ documentos/glossarios> , acesso em 08/2010
82. Fonte: Cade em números. Disponível em: < http://www.cade.gov.br/Default.aspx?8cac6fb17e9c9cbe96b8> , acesso em 08/2010.
83. Art. 35-B
84. Art. 35-C
85. Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.

Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

86. Ao invés de estabelecer uma norma própria sobre o tema, o que seria mais adequado.
87. Arts. 129-A e 129-B.
88. Art. 129-F.
89. Art. 129-G.
90. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/Default.aspx?162af83bd533f90fe62617ee3bee35cf26e542d150c3> , acesso em 02/2011.
91. ICN, International Competition Network. Cartel settlements. Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc347.pdf>, acesso em 08/2010
92. ICN, Op. cit, p. 1-3.
93. Art. 7º II, V e VI.